Univ.-Ass. Mag. Dr. Susanne Reindl,
Institut für Strafrecht und Kriminologie der Universität Wien

Strafbarkeit von verbotenen Inhalten im Internet

Analyse der Rechtslage in Österreich am Beispiel
kinderpornographischer und neonazistischer Inhalte [1]

I.                 Anwendbarkeit des klassischen Strafrechts

A.    Pornographische Inhalte

Ausgangsbeispiel

A fotografiert sexuelle Handlungen mit Kindern. Er scannt er die Fotos ein und macht sie so "computervertriebsfertig". Dann verschickt A sie per email an ausgewählte Personen. Darüber hinaus hat er seine Homepage so gestaltet, daß die Fotos gegen Entgelt abrufbar sind. Neben Fotos bietet er noch eine Auswahl an einschlägigen Texten an. B stößt auf diese Homepage und empfiehlt sie durch Links auf anderen Seiten weiter. So aufmerksam gemacht stoßen auch D und E auf die Homepage des A. Während D As Seite bloß aufruft und sich die Bilder anschaut, lädt sie sich E auf seinen Computer und speichert sie auf Diskette ab.

Bei solchen Sachverhalten geht es um die Strafbarkeit von Personen, die kinderpornographische Darstellungen produzieren und über das Internet verbreiten. Es geht aber auch um die Verantwortlichkeit von Personen, die die technische Infrastruktur des Internets bereitstellen, die von den Straftätern mißbraucht wird [2] .

In diesem Zusammenhang ist im österreichischen Recht vor allem an die Bestimmungen des Pornographiegesetzes [3] und an § 207a StGB [4] zu denken.

1.     § 207a StGB

"(1) Wer eine bildliche Darstellung einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier, deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, daß es bei ihrer Herstellung zu einer solchen geschlechtlichen Handlung gekommen ist,

   1. herstellt oder zum Zwecke der Verbreitung einführt, befördert oder ausführt oder

   2. einem anderen anbietet, verschafft, überläßt, vorführt oder sonst zugänglich macht,

ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

(2) Mit Freiheitstrafe bis zu drei Jahren ist zu bestrafen, wer die im Abs. 1 bezeichnete Tat gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande begeht.

(3) Wer sich eine pornographische Darstellung mit Unmündigen (Abs. 1) verschafft oder eine solche besitzt, ist mit Freiheitstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(4) Der Täter ist nach Abs. 1, 2 und 3 nicht zu bestrafen, wenn die Tat nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist."

a)      Tatobjekte

Das erste Problem, auf das man beim Lesen des Tatbestandes stößt, ist der Begriff des Tatobjekts. Es stellt sich die Frage, was alles als bildliche Darstellung im Sinne dieser Bestimmung gelten kann. Bereits der Justizausschuß [5] stellt in den Materialien [6] zu § 207a StGB klar, daß der Terminus "bildliche Darstellung" nicht nur traditionelle Objekte wie Fotos, Dias und Filme aller Art erfassen soll [7] . Deutlich wird dargelegt, daß auch "moderne" Medien wie Computerdisketten, CD-Roms, Abbildungen aller Art, interaktive Computerspiele und sonstige Bild- und Datenträger zu subsumieren sind [8] . Die Rechtsprechung folgt dieser Ansicht. So hat der OGH kein Problem darin gesehen, Dateien, die auf der Festplatte, Disketten oder CD-Roms abgespeichert waren, als bildliche Darstellungen im Sinne des § 207a StGB zu erfassen [9] . Soweit handelt es sich allerdings um körperliche Sachen, d.h. um eine Einheit zwischen Daten und körperlichem Datenträger, im Beispiel etwa die Disketten, die E weiterverbreiten will.

Es drängt sich nun die Frage auf, ob auch eine Darstellung, die sich bloß im Arbeitsspeicher eines Computers befindet, ein Tatobjekt iSd § 207a StGB sein kann. Insbesondere wird diese Frage entscheidend für die Strafbarkeit nach Abs 3. Soll derjenige, der bloß surft und sich Bilder anschaut bereits strafbar sein? Der Justizausschußbericht hat eine diesbezügliche Strafbarkeit verneint: Vielmehr setze Abs 3 bei beiden Tathandlungen voraus, daß der betreffende Konsument Gewahrsam am Tatobjekt erlangt bzw die tatsächliche und unmittelbare Herrschaft darüber ausüben kann [10] . Damit scheiden unkörperliche Darstellungen im Arbeitsspeicher als Tatobjekte nach Abs 3 aus. Ob eine solche Darstellung Tatobjekt nach Abs 1 sein kann, kann bei der Frage interessant werden, ab wann eine Darstellung als hergestellt zu betrachten ist. Aus dem Zusammenhang läßt sich erschließen, daß die Herstellung begrifflich auf ein Produzieren einer dauerhaften Darstellung abzielt, die dann auch weiterverbreitet werden könnte. Legt man dies zugrunde, so wird die bloße Darstellung im Arbeitsspeicher noch nicht als Tatobjekt ausreichen. Allerdings könnte sich uU eine Versuchsstrafbarkeit ergeben, wenn eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung vorliegt (§ 15 Abs 1 StGB) [11] . Es zeigt sich also, daß letztlich nicht völlig von den Tathandlungen losgelöst bestimmt werden kann, was alles Tatobjekt sein kann. Für im Cache-Speicher auf der Festplatte abgespeicherte Informationen gilt freilich, daß bereits eine verkörperlichte Einheit von Daten und Datenträger besteht.

Weiters fragt sich, ob auch unkörperliche Daten während der Übertragung im Internet den Begriff der bildlichen Darstellung erfüllen können: Bei einer solchen Datenübertragung wird die Darstellung, die sich ursprünglich in kompakter Form auf einem Datenträger befindet, in einzelne Datenpakete zerlegt. Diese Teilpakete müssen bei der Übertragung nicht einmal zwingend den selben Übertragungsweg nehmen. Dadurch geht die Einheitlichkeit und Dauerhaftigkeit der Darstellung verloren. Damit wird der technische Vorgang aber für strafrechtliche Normen zu unbestimmt und unfaßbar. Schon bei einheitlichen und dauerhaften Darstellungen, die auf Datenträgern abgespeichert sind, fragt sich, was der Begriff der bildlichen Darstellung noch mit Daten auf einer Diskette zu tun hat. Aber hier besteht zumindest noch ein einheitlicher und geschlossener Inhalt. Auf dem Übermittlungsweg verliert sich selbst das, weshalb das österreichische Strafrecht zumindest in seiner jetzigen Form solche Erscheinungen nicht erfassen kann [12] . Ob sich daraus unvertretbare Strafbarkeitslücken ergeben und damit der Gesetzgeber zum Handeln aufgerufen wäre, soll in Zusammenhang mit den Tathandlungen, insbesondere dem Befördern, näher geklärt werden.

Vorerst kann daher festgehalten werden, daß nur Darstellungen, die auf Datenträgern abgespeichert sind, Darstellungen iSd § 207a StGB sind. Als Datenträger kommt dabei alles in Betracht, worauf man Daten üblicherweise abspeichert und wovon man unter Einsatz eines Bearbeitungsprogrammes die bildliche Darstellung wahrnehmbar machen kann. Das sind etwa Disketten, CD-Roms, aber auch die Festplatte. Im Ausgangsbeispiel sind die bildlichen Darstellungen, die A ins Netz stellt, damit Tatobjekte. Die Auswahl an Texten läßt sich allerdings nicht unter die bildliche Darstellung einer geschlechtlichen Handlung subsumieren [13] . Weiters bleibt zu prüfen, ob an den bildlichen Darstellungen des A alle Tathandlungen verwirkicht werden können.

b)      Tathandlungen

Im Ausgangsbeispiel fotografiert A, er scannt ein, baut die Bilder in seine Homepage ein und macht sie so abrufbereit. B empfiehlt weiter, D und E schauen sich die Bilder an, und E speichert sie sogar ab. Der Provider, dessen Verantwortlichkeit erst später untersucht werden soll, stellt die technischen Einrichtungen zur Verfügung und wartet sie. Als Tathandlungen aus § 207a StGB kommen hier folgende in Betracht: Herstellen, Anbieten, Verschaffen, ev. Überlassen, Sonst-zugänglich-Machen, Sich-Verschaffen und Besitzen.

(1)    Herstellen

Das Herstellen ist eine Tathandlung, die einerseits ohne irgendeine Verbindung mit dem Internet gesetzt werden kann, anderseits üblicherweise vor der Einspeisung der Daten auch gesetzt wird. Zwingend ist das freilich nicht - man denke bloß an die Webcams. Allerdings kann das Herstellen von Darstellungen auch computerunterstützt erfolgen. In diesem Zusammenhang ist nicht nur an das Fotografieren, sondern auch an das Einscannen von Bildern zu denken [14] . Dabei werden bereits existierende Bilder mittels eines Scanners zu Computer-Bildformaten verarbeitet. Zwar könnte man einwenden, daß bereits eine Darstellung existiert und man deshalb nicht mehr von Herstellen sprechen könne. Dem ist jedoch entgegen zu halten, daß durch die Bearbeitung - eben das Einscannen - eine weitere (technisch andere) Darstellung produziert wird [15] .

Ähnlich dem Einscannen ist auch die Vervielfältigung einer Darstellung durch Kopieren einer entsprechenden Datei technisch problemlos möglich. Durch das Kopieren werden ebenso wie durch das Scannen weitere Darstellungen hergestellt [16] .

Mit den modernen Hilfsmitteln wären aber auch andere Herstellungsvarianten denkbar. Bereits eingescannte Bilder können technisch bearbeitet werden. Das kann dazu führen, daß ursprünglich harmlose Bilder durch nachfolgende Veränderungen zu einer pornographischen Darstellung iSd § 207a StGB werden. Durch solche Manipulationen wird ein Tatobjekt ebenfalls hergestellt [17] .

Unter Herstellen fällt also letztlich jede Art des Anfertigens von Tatobjekten, die entweder selbst oder als Rohmaterial für eine Verwendung im Sinne der erwähnten Tathandlungen vorgesehen sind. Aber auch das Be- und Verarbeiten des Rohmaterials oder das Vervielfältigen des Mutterstückes stellen Arten des Herstellens dar [18] . Im Ausgangsbeispiel macht sich A daher schon für das Herstellen der Bilder strafbar, wobei sowohl das Fotografieren als Herstellung im herkömmlichen Sinn als auch das Einscannen als computerunterstützte Herstellung beide den Tatbestand erfüllen.

(2)    Befördern

Da bereits der Begriff des Beförderns jedwede Art von Transport erfaßt, stellen das Ein- und das Ausführen nur mehr Unterfälle der grenzüberschreitenden Beförderung dar. Da sich aus § 207a StGB keine technische Einschränkung ableiten läßt, könnte die elektronische Beförderung der Darstellungen im Netz unter § 207a StGB subsumiert werden [19] . Wie vorhin dargelegt scheitert die Strafbarkeit aber daran, daß der einheitliche und dauerhafte Charakter der Darstellungen beim Transport verlorengeht und man nicht mehr davon sprechen kann, daß eine bildliche Darstellung befördert wird.

(3)    Anbieten

Anbieten in diesem Sinn ist die ausdrückliche oder konkludente Erklärung, zur Übertragung des Gewahrsams am Tatobjekt bereit zu sein [20] . Dabei ist es nach dem Wortlaut gleichgültig, ob etwa durch gezielte emails bestimmte Personen angeprochen werden oder ob sich der Anbieter – gleich einem Inserat in einer Zeitung – mittels Hinweis auf einer Web-Seite an die Allgemeinheit richtet [21] .

A, der im Ausgangsfall das Abrufen von Bildern gegen Unkostenersatz auf seiner Homepage ermöglicht, bietet dadurch auch an.

(4)    Verschaffen und Überlassen

Zwischen den beiden Tathandlungen besteht kaum ein Unterschied. Unter Verschaffen ist zu verstehen, daß jemand dafür Sorge trägt, daß sich ein anderer etwas besorgen kann, wenn er dies möchte. Das kann der Urheber der Darstellung, der sie wie A anbietet. Doch geht diese Tathandlung noch weiter. Auch die Kenner, die auf die Homepage des A hinweisen und links angeben, ermöglichen den Zugang zu den Darstellungen für Dritte. Auch sie verschaffen damit die Darstellungen anderen bzw tragen sie zumindest dazu bei [22] .

Überlassen soll hingegen nur möglich sein, wenn der Überlassende tatsächlich die Verfügungsgewalt besitzt und dem anderen überträgt. Dies kann etwa dadurch erfolgen, daß der Zugang zu bestimmten Seiten von der vorangehenden Bezahlung meist mittels Kreditkarte abhängig gemacht wird [23] . Insoweit überläßt A im Ausgangsbeispiel auch, während B aber nur als Wegweiser zu As Seite fungiert und daher – mangels Verfügungsgewalt – nicht überläßt. Die Unterscheidung der beiden Tathandlungen ist letztlich aber sehr schwierig, da sie nahe beieinander liegen.

(5)    Sonst zugänglich machen

In § 207a StGB findet sich als Generalklausel schließlich die Tathandlung des Sonst-zugänglich-Machens. Die vorhin geschilderten Tathandlungen des Anbietens, Verschaffens, Überlassens und Vorführens sind nur Einzelfälle des Zugänglich-Machens. Begrifflich kann man darunter alle Tätigkeiten verstehen, durch die entweder der unmittelbaren körperlichen Zugriff auf das Tatobjekt ermöglicht wird oder durch die zumindest die Möglichkeit geschaffen wird, vom gedanklichen bzw bildhaften Inhalt durch sinnliche Wahrnehmung Kenntnis zu nehmen. Daher genügt bereits das Vorzeigen von entsprechenden Fotos [24] oder die Darstellung auf einem Monitor diesen Anforderungen, ohne dass die Übertragung des Trägermediums nötig wäre [25] . Eine körperliche Überlassung der Dateninhalte ist dafür wohl nicht nötig [26] . Damit wird der Tatbestand aber sehr weit und erfaßt sogar denjenigen, der einem anderen eine Darstellung am Bildschirm [27] .

(6)    Sich-Verschaffen und Besitzen

Die bisher geschilderten Handlungen werden von Anbietern und Vermittlern des kinderpornographischen Materials gesetzt. § 207a StGB geht aber weiter und erfaßt in Abs 3 auch bloße Konsumenten der Darstellungen. Im Ausgangsbeispiel sind dies D und E, die sich die Bilder ansehen bzw speichern.

Die Tathandlungen des Abs 3 sind das Sich-Verschaffen und das Besitzen. Der JAB setzt bei beiden Tathandlungen voraus, daß der betreffende Konsument Gewahrsam am Tatobjekt erlangt bzw die tatsächliche und unmittelbare Herrschaft über das Tatobjekt ausüben kann [28] . Strafbar soll danach nur sein, wer tatsächlich besitzt. Das bloße Betrachten von Darstellungen soll wie schon dargelegt aber nicht erfaßt sein. Da der Besitz nur an körperlichen Sachen möglich sei, solle eine bloß im Arbeitsspeicher vorhandene Darstellung mangels Körperlichkeit kein taugliches Tatobjekt für Abs 3 sein. Gleiches gelte für die Tathandlung des Sich-Verschaffens [29] , weil man sich etwas nur durch Übertragung des Gewahrsams verschaffen könne.

Der Justizausschuß übersieht damit freilich die zumeist nicht umgehbaren Speicherungen im Cache-Speicher auf der Festplatte. Wie schon dargelegt bestehen dann aber körperliche Darstellungen. Freilich muß der Täter nun zur Strafbarkeit auch den nötigen Vorsatz haben. Wer nicht weiß, daß diese Abspeicherung erfolgt, kann freilich auch nicht wegen Besitzes strafbar sein. Anderes könnte aber für denjenigen gelten, der von diesem technischen Vorgang weiß und sich die Bilder dennoch ansieht. In diesem Fall könnte man das Vorliegen des Tatvorsatzes mit folgender Überlegung verneinen: Wer weiß, daß eine automatische Speicherung erfolgt und diese (wie bei den meisten Browsern) nicht verhindern kann, der bezeugt seinen Besitzwillen noch nicht durch das Anschauen der Darstellungen, weil dies technisch nicht anders möglich ist. Er betätigt seinen Besitzwillen aber dann, wenn er nach dem Betrachten den Eintrag auf seiner Festplatte nicht löscht [30] . Dadurch manifestiert sich sein Vorsatz, weshalb es zu einem strafbaren Besitz kommen kann.

Das Sich-Verschaffen ist die dem Besitz unmittelbar vorangehende Handlung. Wer einen körperlichen Gegenstand kauft, verschafft ihn sich ebenso, wie derjenige, der die Darstellung im Arbeitsspeicher auf einer Diskette abspeichert und so zu einem körperlichen Gegenstand gemacht. Die Verschaffenshandlung bezeichnet also lediglich die letzte Handlung vor dem eigentlichen Besitzen. Freilich kann man auch versuchen, sich eine Darstellung zu verschaffen. Die Versuchsstrafbarkeit ist nach allgemeinen Prinzipien zu untersuchen. Aber auch nach diesen Kriterien [31] ergibt sich, daß das bloße Surfen und Anschauen im Netz wegen mangelnder zeitlicher und aktionsmäßiger Nähe in der Regel nicht strafbar sein wird. Im Beispiel macht sich D daher gar nicht strafbar. E hingegen verschafft sich Darstellungen, indem er sie auf Diskette abspeichert. Außerdem besitzt er diese dann.

2.      § 1 PornographieG

Eine weitere Norm, an die man im Zusammenhang mit dem Ausgangsbeispiel denkt, ist § 1 PornoG. Allerdings ist dieses Gesetz wesentlich älter als § 207a StGB, weshalb die Anwendbarkeit auf neue technische Erscheinungsformen schwieriger erscheint. Nach dem PronoG kann sich nur strafbar machen, wer in gewinnsüchtiger Absicht handelt.

“(1) Eines Vergehens macht sich schuldig, wer in gewinnsüchtiger Absicht

   a) unzüchtige Schriften, Abbildungen, Laufbilder oder andere unzüchtige Gegenstände herstellt, verlegt oder zum Zwecke der Verbreitung vorrätig hält,

   b) solche Gegenstände einführt, befördert oder ausführt,

   c) solche Gegenstände anderen anbietet oder überläßt, sie öffentlich ausstellt, aushängt, anschlägt oder sonst verbreitet oder solche Laufbilder anderen vorführt,

   d) sich öffentlich oder vor mehreren Leuten oder in Druckwerken oder verbreiteten Schriften zu einer der in den lit. a bis c bezeichneten Handlungen erbietet,

   e) auf die in lit. c bezeichnete Weise bekanntgibt, wie von wem oder durch wenunzüchtige Gegenstände erworben oder ausgeliehen oder wo solche Gegenstände besichtigt werden können.

(2) Die Tat wird mit Freiheitstrafe bis zu einem Jahr bestraft. Neben der Freiheitstrafe kann eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen verhängt werden.

(3) ...”

a)      Tatobjekte

§ 1 PornoG zählt als mögliche Tatobjekte Schriften, Abbildungen und andere unzüchtige Gegenstände, Laufbilder bzw Druckwerke auf. Problematisch sind insbesondere der Begriff “Schrift” und der an der Körperlichkeit orientierten Begriff “Gegenstand” [32] .

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist eine Schrift eine sprachliche Mitteilung, die durch Zeichen sichtbar gemacht wird [33] . Auch im spezifisch strafrechtlichen Gebrauch besteht dieser Begriff der Schrift bereits im Urkundenstrafrecht. Die Schriftlichkeit umfaßt dort alle Zeichen, die dazu dienen, einen Gedanken für andere lesbar zu machen [34] . Auf die dazu verwendeten Materialien kommt es nicht an. Entscheidend ist aber die unmittelbare Lesbarkeit der Zeichen. Daher ist ein als Datei abgespeicherter Text mangels unmittelbarer Lesbarkeit keine Schrift in diesem Sinn. Im Gegensatz dazu kommt aber der Bildschirm eines Computers als Schriftträger in Betracht [35] .

Allerdings ist für eine Schrift im traditionellen Verständnis des Urkundenstrafrechtsauch eine gewisse dauerhafte Verfügbarkeit [36] erforderlich, was sich aus der Intention der Urkunden, nämlich die Beweisbarkeit des beurkundeten Gedankeninhalts zu gewährleisten, ergibt. So werden etwa Erklärungen, die in Sand, Schnee oder auf eine beschlagene Fensterscheibe geschrieben werden, nicht als Schrift und Urkunde qualifiziert [37] . Das bedeutet freilich noch nicht, daß man diese Auslegung auf das PornoG übertragen muß. Schließlich geht es im § 1 PornoG nicht um eine Beweisfunktion wie im Urkundenstrafrecht. Doch stößt man auf das weitere Problem, daß das Pornographiegesetz von Schriften und anderen unzüchtigen Gegenständen spricht. Daraus ist abzuleiten, daß Schriften als ein Unterfall von Gegenständen sind und eine gewisse Körperlichkeit aufweisen müssen [38] . Diese wiederum beinhaltet aber wohl ein Element der Dauerhaftigkeit der körperlichen Verbindung von Inhalten und Inhaltsträgern. Beim bloßen Bildschirmtext fehlt dies aber, weil die direkte Wahrnehmbarkeit der Textzeichen verlorengeht, sobald der Benutzer eine andere Datei aufruft oder die Stromzufuhr unterbrochen wird. Der Text am Bildschirm ist daher ebenfalls keine Schrift iSd § 1 PornoG.

Für A bedeutet dies, daß er weder eine Schrift herstellt, wenn er Textzeichen am Bildschirm durch Eingabe sichtbar macht (fehlende dauerhafte Körperlichkeit), noch daß er sie herstellt, wenn er die Datei abspeichert (fehlende direkte Wahrnehmbarkeit der Zeichen).

Das leitet über zu der Frage, ob eine Datei, die auf einer Diskette abgespeichert ist, zumindest den Gegenstandsbegriff erfüllen kann. Das wird wohl durch die enge Zusammengehörigkeit von Datei und Trägermedium der Fall sein. Tatsächlich bedürfen ja die Zeichen jeder Schrift eines Trägermediums: Handschriftliche Aufzeichnungen bilden mit dem Papier, auf dem sie geschrieben wurden, eine Einheit und werden dadurch zur körperlichen Sache. Die Zeichen, die mittels Drucker auf ein Papier ausgedruckt wurden, erlangen dadurch ihre Körperlichkeit und jene Zeichen, die auf einer Diskette abgespeichert wurden, bilden mit diesem Medium eine Einheit, die ihnen Körperlichkeit verleiht. Dabei ist es nicht wesentlich, ob die Wahrnehmung der Zeichen unmittelbar oder nur durch Einsatz technischer Hilfsmittel möglich ist [39] . Sobald der Text freilich abgespeichert ist, entsteht jedenfalls eine körperliche Einheit, die als Gegenstand zu qualifizieren ist, wobei es nicht auf die Art des Trägermediums ankommt [40] .

Es fragt sich aber, ob der Gegenstand durch die darauf abgelegten Daten zum unzüchtigen Gegenstand iSd PornG wird. Zieht man die Parallele zur bisherigen Rechtsprechung, die etwa auch eine Langspielplatte wegen der bei ihrer Abspielung akustisch wahrnehmbaren Art der Wiedergabe sexueller Betätigung als unzüchtig beurteilt hat [41] , dann kommt es lediglich darauf an, ob der jeweilige Inhalt des Informationsträgers unzüchtig ist oder nicht. Es kommt für die Unzüchtigkeit aber nicht darauf an, ob diese sozusagen unmittelbar wirkt oder erst durch technische Abläufe wie das Abspielen der Schallplatte oder das Laden der Datei wirksam wird. Es hängt daher in weiterer Folge von den Tathandlungen ab, ob es zu einer Strafbarkeit kommen kann.

b)      Tathandlungen

Auch § 1 PornoG kennt den Begriff des Herstellens. Da A jedenfalls die verkörperlichten Dateien anfertigt, hat er sie wohl iSd Bestimmung hergestellt. Je nachdem, ob er auch die körperliche Überlassung anbietet, könnte er sich auch danach strafbar machen. Darüber hinaus wird eine Erfassung schwierig, weil Tathandlungen wie das Befördern in Verbindung mit einem körperlichen Gegenstand gesehen werden müssen. Daten am Übertragungsweg erfüllen diesen Begriff aber gerade nicht [42] .

B, Gewinnabsicht vorausgesetzt, könnte § 1 Abs 1 lit e erfüllen, da er die Homepage weiterempfiehlt.

3.      Zusammenfassung

Im großen und ganzen zeigt sich also, daß § 207a StGB und § 1 PornoG geeignet sind, verbotene pornographische Darstellungen und Texte auch im Internet sachgerecht zu erfassen. Schwierigkeiten könnten sich uU dadurch ergeben, daß unkörperliche Daten und Daten am Übertragungsweg nicht als Tatobjekte für bestimmte Tathandlungen erfaßbar sind. Allerdings werden die meisten Fälle dann wiederum durch andere Tathandlungen in Bezug auf das Anfangs- bzw Endprodukt, nämlich die Darstellung, die sich wieder auf einem Datenträger befindet, abgedeckt. Hinsichtlich der wenigen Fälle, die aus diesem System herausfallen, besteht auch keine Notwendigkeit, unbedingt zur Erfassung durch österreichisches Strafrecht zu kommen.

Pornographische Texte werden von § 207a StGB nicht erfaßt, sondern nur von § 1 PornoG, der allerdings wiederum gewinnsüchtiges Handeln voraussetzt. Was die Konsumenten der Darstellungen anlangt, bietet derzeit nur § 207a Abs 3 StGB eine Handhabe zu strafrechtlichen Vorgehen, nicht aber § 1 PornoG, der sich bloß auf Produzenten und Vertreiber pornographischen Materials konzentriert.

B.     Neonazistische Inhalte im Netz

Pornographische Inhalte sind aber nicht die einzigen Inhalte, die strafrechtliche Relevanz haben. Als weiteres Beispiel möchte ich folgenden Fall anführen:

Der Rechtsradikale B unterhält eine elektronische Zeitschrift, in der er den Holocaust im Dritten Reich entschieden leugnet und zu widerlegen versucht. Ferner ruft er zum Kampf gegen Juden und Ausländer in Österreich, "dem Geburtsland des Führers" auf. Die Zeitschrift erscheint online in deutscher Sprache und ist jederzeit im WWW abrufbar.

Für solche Inhalte sind das VerbotsG [43] , das verschiedenste Formen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung unter Strafe stellt, und § 283 (Verhetzung) StGB relevant [44] .

1.      § 3h VerbotsG

"§ 3h. Nach § 3g wird auch bestraft, wer in einem Druckwerk, im Rundfunk oder in einem anderen Medium oder wer sonst öffentlich auf eine Weise, daß es vielen Menschen zugänglich wird, den nationalsozialistischen Völkermord oder andere nationalsozialistische Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost, gutheißt oder zu rechtfertigen sucht."

Diese Norm könnte auf das Ausgangsbeispiel Anwendung finden [45] . Es fragt sich aber, ob die Veröffentlichung im Internet unter eine der aufgezählten Veröffentlichungsmöglichkeiten – in einem Druckwerk, Rundfunk, anderen Medium, sonst öffentlich – fällt. Das VerbotsG definiert den Begriff “Druckwerk” nicht selbst, doch findet sich Druckwerk als Legaldefinition in § 1 MedienG [46] . Danach ist ein Druckwerk “ein zur Verbreitung an einen größeren Personenkreis bestimmter, in einem Massenherstellungsverfahren in Medienstücken vervielfältigter Träger von Mitteilungen oder Darbietungen mit gedanklichem Inhalt, durch den Mitteilungen oder Darbietungen ausschließlich in Schrift oder in Standbildern verbreitet werden”. Man wird diesen Begriff wohl auch im Verbotsgesetz so verstehen können, hat doch etwa der Justizausschuß in Zusammenhang mit dem Begriff Medium auch auf § 1 MedienG verwiesen [47] . Es fragt sich daher, ob möglicherweise sogen. Online-Zeitschriften ein Druckwerk in diesem Sinne darstellen. Dies wird aber daran scheitern, daß die Definition des Druckwerks so zu verstehen ist, daß eine größere Anzahl von körperlichen Informationsträgern existieren muß, die stückweise weitergegeben werden können [48] . Damit scheitert die Subsumtion der Online-Zeitschrift unter den Begriff Druckwerk. Die Subsumtion unter Rundfunk scheidet wohl ebenso aus.

Was den Begriff des Mediums angeht, kann man auch hier auf das MedienG zurückgreifen. Danach ist “jedes Mittel zur Verbreitung von Mitteilungen oder Darbietungen mit gedanklichem Inhalt in Wort, Schrift, Ton oder Bild an einen größeren Personenkreis im Wege der Massenherstellung oder der Massenverbreitung” ein Medium. Möglicherweise erfüllt das Netz diese Definition [49] . Jedenfalls aber wird die Verbreitung im Netz zumindest von der Generalklausel der sonstigen öffentlichen Betätigung erfaßt. Daß dabei ein Nachrichtenaustausch zwischen zwei konkreten Personen nicht erfaßt werden kann, ist gegenüber der bisherigen Rechtslage kein Defizit, da nach VerbotsG auch bei herkömmlichen Begehungsweisen stets nur die öffentliche Begehung strafbar ist.

2.      § 283 StGB

"(1) Wer öffentlich auf eine Weise, die geeignet ist, die öffentliche Ordnung zu gefährden, zu einer feindseligen Handlung gegen eine im Inland bestehende Kirche oder Religionsgemeinschaft oder gegen eine durch ihre Zugehörigkeit zu einer solchen Kirche oder Religionsgemeinschaft, zu einer Rasse, zu einem Volk, einem Volksstamm oder einem Staat bestimmte Gruppe auffordert oder aufreizt, ist ...

(2) ..."

Weiters könnte, je nachdem, wie der Aufruf zum Kampf gegen Juden und Ausländer definiert ist, auch § 283 StGB in Betracht kommen. Die öffentliche Aufforderung stellt aufgrund der nahezu unbegrenzten Reichweite des Internet und der weltweiten Zugänglichkeit – freilich je nach Internet-Dienst – kein Problem dar. Die herkömmliche Auslegung verlangt, daß die Tat unmittelbar von einem größeren Personenkreis (ab etwa 10) wahrgenommen werden kann [50] . Gleichzeitigkeit ist nicht erforderlich. Bei Informationen in einer Online-Zeitschrift oder auf Homepages ist dieses Kriterium jedenfalls erfüllt. Da keine weiteren Einschränkungen im Tatbestand enthalten sind, wie sie in den bisherigen Tatbeständen vorkommen (Schrift, Gegenstand, Druckwerk, etc) stellt die Anwendung auf derartige Aufforderungen via Netz kein Problem dar.

II.                Haftung des Internet-Providers

A.     Tätigkeiten eines Providers

In die bisher genannten Beispielsfälle waren immer auch Provider verstrickt: Provider nehmen Netzknotenrechner in Betrieb, sie gestatten die Nutzung ihrer Rechner/Netze, stellen Speicherkapazitäten zur Verfügung, ermöglichen es Anwendern, eine Verbindung zu anderen Servern aufzurufen und von den dort gespeicherten Inhalten Kenntnis zu nehmen [51] . Sie stellen verschiedene Dienste zur Verfügung zB email. Ganz allgemein freilich warten sie die zur Verfügung gestellten Einrichtungen (Hard- und Software) und halten so das gesamte System in Betrieb. Je nachdem, ob den Endbenützern lediglich die technische Möglichkeit zum Einstieg ins Netz angeboten wird, oder ob die Provider auch selbst Inhalte her- und zur Verfügung stellen, betätigen sich die Provider als Access- [52] und Content-Provider [53] .

Freilich handeln die Provider nicht bloß. Hinsichtlich der nachfolgenden strafrechtlichen Erörterung muß man sich auch vor Augen halten, was sie zu tun unterlassen: Sie unterbinden unter Umständen den Transport strafrechtlich relevanter Inhalte nicht [54] und sperren den Zugang zu solchen Inhalten nicht [55] . Möglicherweise unterlassen sie die Löschung von Inhalten, die grundsätzlich in allen Diensten technisch möglich ist [56] .

B.     Strafbarkeit durch Tun

Für die Strafbarkeit des Providers durch Tun gelten die selben Regeln wie auch für andere Personen: Erzeugt der Provider etwa verbotene kinderpornographische Inhalte und verbreitet sie, so unterliegt er § 207a StGB und dem PornoG wie andere Produzenten und Vertreiber auch. Freilich darf er sich auch nicht an der Verbreitung strafbarer Inhalte beteiligen.

C.     Strafbarkeit durch Unterlassen

Kann man jedoch an kein Tun des Providers anknüpfen, weil der Provider in dem Zeitpunkt, in dem er Kenntnis von verbotenen Inhalten erhält, keine betriebserhaltende Handlung setzen muß, stellt sich die Frage, ob eine Unterlassensstrafbarkeit eintritt [57] .

1.      Garantenstellung

Da kein echtes Unterlassungsdelikt besteht, müssen im folgenden die Voraussetzungen für die Strafbarkeit nach einem unechten Unterlassungsdelikt überlegt werden. Die gesetzliche Grundlage dafür ist § 2 StGB. Danach wird die Strafbarkeit aller Erfolgsdelikte ausdrüklich auf die Unterlassung der Erfolgsabwendung erweitert, sofern den Unterlassenden eine besondere Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung trifft (Garantenstellung) und die Unterlassung der Herbeiführung des Erfolges durch Tun gleichzuhalten ist [58] .

§ 75 Abs 2 TKG [59] könnte als gesetzliche Verpflichtung zur Erfolgsabwendung in Betracht kommen [60] :

"(1) Funkanlagen und Endgeräte dürfen nicht mißbräuchlich verwendet werden. Als mißbräuchliche Verwendung gilt:

1. jede Nachrichtenübermittlung, welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder die Sittlichkeit gefährdet oder welche gegen die Gesetze verstößt;

2. jede grobe Belästigung oder Verängstigung anderer Benützer;

3. jede Verletzung der nach diesem Gesetz und den internationalen Verträgen bestehenden Geheimhaltungspflichten und

4. jede Nachrichtenübermittlung, die nicht dem bewilligten Zweck einer Funkanlage entspricht.

(2) Inhaber von Funkanlagen und Endgeräten haben, soweit ihnen dies zumutbar ist, geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine mißbräuchliche Verwendung auszuschließen. Dienstanbieter, welche lediglich den Zugang zu Telekommunikationsdiesten vermitteln, gelten nicht als Inhaber.

(3) ..."

Provider werden im allgemeinen als Inhaber von Endgeräten angesehen [61] . Das TKG verpflichtet allgemein zur Verhinderung der mißbräuchlichen Verwendung von Endgeräten. Die Inhaber von Endgeräten müssen nach § 75 Abs 2 TKG allerdings nur jene Maßnahmen setzen, die geeignet sind, eine mißbräuchliche Verwenung auszuschließen, und die ihnen auch zumutbar sind. Die Handlungspflicht wird daher durch die Kriterien der Geeignetheit und Zumutbarkeit der Maßnahmen begrenzt. Völlig befreit von Handlungspflichten sind jene Inhaber von solchen Anlagen, die lediglich den Zugang zu fremden Inhalten ermöglichen – also als Access-Provider auftreten (§ 75 Abs 2 2.Satz TKG).

a)      Geeignetheit der möglichen Maßnahmen, die mißbräuchliche Verwendung auszuschließen

Technisch möglich wäre zB der Einsatz von entsprechender Filtersoftware. Dem kann man aber entgegen halten, daß mit dieser Software weder alle verbotenen Inhalte aus der Datenmenge herausgefiltert werden können, noch garantiert werden kann, daß harmlose Inhalte im Netz belassen werden. Ähnlich verhält es sich mit Programmen wie Cyberpatrol. Das Zuverfügungstellen solcher Programme an die User ist aber ebenfalls keine geeignete Maßnahme, um die mißbräuchliche Verwendung auszuschließen, weil solche Programme gerade nicht verhindern, daß der Zugang zu den Inhalten dennoch eröffnet wird [62] . Zum anderen ist deren Einsatz freiwillig und userabhängig, so daß auch aus diesem Blickwinkel nicht gesagt werden kann, daß ein solches Abschirmungsprogramm eine geeignete Maßnahme ist, die mißbräuchliche Verwendung auszuschließen [63] .

Geeignet ist hingegen die Sperre und Löschung von Inhalten, um die mißbräuchliche Verwendung auszuschließen. Dies verhindert zwar nicht die Verbreitung strafbarer Inhalte im Netz überhaupt, aber § 75 TKG kann sinnvoll nur so gelesen werden, daß es um die Verhinderung der mißbräuchlichen Verwendung der Anlage geht, deren Inhaber man auch ist.

Zu welchen Maßnahmen der Provider letztlich wirklich verpflichtet ist, richtet sich auch nach dem zweiten Kriterium nämlich der Zumutbarkeit, eine technische geeignete Maßnahme umzusetzen.

b)      Zumutbarkeit geeigneter Maßnahmen

Der Provider muß nur jene geeigneten Maßnahmen treffen, die ihm zumutbar sind. Daraus ist in Anbetracht der Datenmengen jedenfalls zu schließen, daß der Provider nicht verpflichtet ist, jede einzelne Information, die auf seinem Server abgelegt wird, zu überprüfen. Das wäre teilweise auch sehr schwierig, wenn es sich um verschlüsselte Daten handelt und ganz allgemein auch deshalb, weil sich das große Datenangebot rasch verändert. Darüber hinaus gibt es in einigen Diensten gar keine dauerhafte Datenspeicherung (zB Internet Relay Chat) [64] . Der Inhaltskontrolle von Nachrichten zwischen bestimmten Personen steht wohl auch das Fernmeldegeheimnis nach Art 10a StGG und Art 8 MRK entgegen [65] . Was freilich den öffentlichen Bereich des Netzes angeht, bleibt die Pflicht nach § 75 TKG aufrecht [66] .

Für die strafrechtlich relevante Pflichtverletzung ist jedenfalls die Kenntnis der strafbaren Inhalte erforderlich, da es sich um Vorsatzdelikte handelt. Nur wer vom Bestehen der Inhalte weiß, dem ist es zumutbar zu handeln.

Danach ist der Provider jedenfalls nur zu Maßnahmen gegen Inhalte verpflichtet, die er auch kennt und zwar in einer ausreichend genauen Weise. Würde etwa schon der anonyme Hinweis ausreichen, daß irgendwo am Server irgendwelche pornographischen Inhalte liegen, um die Handlungspflicht auszulösen, wäre der Provider damit beschäftigt alles abzusuchen und die einzelnen Inhalte zu kontrollieren. Damit könnten aber unspezifizierte anonyme Hinweise den gesamten Betrieb lahmlegen. Solchen Hinweisen nachgehen zu müssen kann vernünftigerweise nicht mehr als zumutbar betrachtet werden.

c)      Handlungspflicht nach § 75 TKG im Ergebnis

Somit ergibt sich als Handlungspflicht des Providers bei auf seinem Server eingestellten Inhalten:

Er ist nicht verpflichtet, seinen Server nach strafbaren Informationen abzusuchen. Erhält er aber Kenntnis von solchen Inhalten in einer Weise, die es ihm ermöglichen, die entsprechenden Dateien mit vernünftigem Aufwand auszusondern, so setzt seine Handlungspflicht hierzu, gefolgt von der Pflicht zur Sperrung oder Löschung solcher Inhalte ein. Sofern der Provider nur als Access-Provider iSd § 75 Abs 2 Satz 2 TKG handelt, treffen ihn keine Handlungspflichten.

d)      Konsequenz für die strafrechtliche Garantenstellung

Bei § 75 TKG handelt es sich zum einen um eine gesetzlich festgelegte Pflicht. Weiters trifft diese gesetzliche Pflicht die Provider im besonderen, da sie wohl als Inhaber von Endgeräten angesehen werden müssen [67] . Auch ist die Pflicht spezifisch erfolgsbezogen, da es um die Abwendung der mißbräuchlichen Verwendung des Endgeräts geht.

Was die inhaltliche Bestimmung der Garantenpflicht angeht, könnte man den Provider als Überwachungsgaranten für rechtswidrige Handlungen Dritter verantwortlich zu sehen, ähnlich den Eltern die kraft Gesetz ihren Kindern gegenüber Aufsichtspflichten haben [68] . Denn schließlich macht § 75 Abs 2 TKG die Provider für die mißbräuchliche Verwendung der Einrichtungen, die sie nicht verhindert haben, verantwortlich, wenn ihnen geeignete Maßnahmen zur Verfügung standen und ihnen zumutbar waren. In diesem (wenn auch eng umschriebenen) Rahmen sind die Provider Überwachungsgaranten für ihre Benutzer. Freilich schlägt damit die Beschränkung der Handlungspflicht auf die geeigneten und zumutbaren Maßnahmen, die – wie bereits dargelegt – im § 75 Abs 2 TKG normiert wird, auf das Kriminalstrafrecht durch.

Gegen die Garantenstellung kraft § 75 TKG könnte man freilich einwenden, daß die Zugangsvermittlung eine sozial übliche Eröffnung von Kommunikations- und Speicherverbindungen ist und das eigenverantwortliche Handeln Dritter der Garantenstellung Grenzen setzt [69] . Doch anerkennt § 75 TKG diese Einschränkung eben nur insoweit, als er den Provider nur in dem Maße für Handlungen Dritter verantwortlich macht, als er die mißbräuchliche Verwendung seiner Einrichtungen durch Dritte durch geeignete und zumutbare Maßnahmen nicht ausschließen konnte.

2.      Erfolgsdelikt

§ 2 setzt für unechte Unterlassungsdelikte weiters voraus, daß es sich um Erfolgsdelikte handelt. Dies freilich ist wiederum abhängig vom jeweiligen Delikt. Beim Ausgangsbeispiel stellt sich somit die Frage, ob § 207a StGB und § 1 PornoG als Erfolgsdelikte gesehen werden können. Die meisten Tathandlungen sind Verbreitungshandlungen. Den Erfolg könnte man in der tatsächlich erreichten, angestrebten oder möglich gemachten Verbreitung sehen. Einem ähnlichen Ansatz folgt im übrigen der OGH bei § 3h VerbotsG, bei dem der erfolg darin bestehen soll, daß die neonazistischen Inhalte einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden [70] .

Selbst wenn man aber den Charakter dieser Regelungen als Erfolgsdelikt verneinte, wäre zumindest eine Beteiligungsstrafbarkeit des Providers denkbar. Denn durch seine Unterlassung trägt er jedenfalls auch zum Verbreiten durch andere bei. Nach der Judikatur stellt die Tat des unmittelbaren Täters, auch wenn sie ein schlichtes Tätigkeitsdelikt ist, einen Erfolg dar, weshalb letztlich eine Beteiligung durch Unterlassen an einem Handlungsdelikt bei vorliegender Garantenstellung strafbar wird [71] .

3.      Möglichkeit zum Handeln

Auch dies ist im vorliegenden Fall problemlos gegeben, weil der Provider auf Daten, die auf seinem Server liegen, ungehindert einwirken kann. Ausnahmen bestehen eventuell bei verschlüsselten Daten.

4.      Gleichwertigkeitsklausel

Sodann stellt sich nur mehr die Frage nach der Gleichwertigkeit des Unterlassens mit dem Tun. Vom personalen Unrechtsgehalt scheint es sozial vergleichbar und gleichermaßen verwerflich, wenn jemand durch positives Tun oder durch Unterlassen der Sperrung von Netzangeboten zum Anbieten bzw Zugänglichmachen von pornographischen oder sonstigen Inhalten beiträgt. Daher sollte die Gleichwertigkeit bejaht werden [72] .

5.      Access-Provider

Da § 75 Abs 2 TKG keine Handlungspflicht für Access-Provider vorsieht, sie im Gegenteil sogar von jeder Handlungspflicht befreit, kann aus § 75 TKG für sie keine Garantenstellung und in der Folge auch keine Unterlassungshaftung begründet werden. Freiwillige Pflichtenübernahme ist nicht erkennbar. Aber auch eine Begründung der Garantenstellung durch Ingerenz ist unwahrscheinlich. Da das Vermitteln des Zugangs fremder Inhalte kein objektiv sorgfaltswidriges Verhalten darstellt, das eine nahe Gefahr eines tatbestandsmäßigen Erfolges schafft, kann es nicht als Ingerenzverhalten betrachtet werden, weshalb dem bloßen Access-Provider keine Garantenstellung iSd § 2 StGB zukommt [73] .

Darüber hinaus würde idR auch die Handlungsmöglichkeit fehlen, weil Access-Provider auf die Inhalte anderer, zu denen sie bloß den Zugang vermitteln, keinen Zugriff nehmen können.

6.      Verantwortlichkeit im Betrieb

Die bisherigen Ausführungen gehen davon aus, daß als Provider immer nur eine natürliche Person auftritt. Es ist nun aber keineswegs so, daß immer nur eine Person einen Server als Provider betreibt. Üblicherweise sind es Gesellschaften, die als Inhaber solcher Anlagen auftreten und sich ihrer Angestellten bedienen, um die Leistungen zu erbringen. Vorweg ist bereits klarzustellen, daß es keine Haftung der juristischen Person einer Providergesellschaft im österreichischen Strafrecht gibt. Als strafrechtliche Maßnahme könnte den Betrieb allenfalls die Abschöpfung der Bereicherung (§ 20 StGB) treffen.

So wie in jedem anderen Betrieb bestehen aber die Möglichkeiten der Verantwortungsverschleierung, durch die dann ein eindeutiger Schuldnachweis hinsichtlich einer konkreten Person nicht mehr möglich wird, ähnlich dem Umweltstrafrecht. Grundsätzlich gilt, daß der nach § 75 TKG direkt Verantwortliche seine Verantwortung und ihn treffende Pflichten delegieren darf und kann. Damit befreit er sich solange auch von einer strafrechtlichen Haftung, als er davon ausgehen konnte, daß derjenige, an den er delegiert hat, die Pflichten zuverlässig erfüllen werde. Der Provider, der etwa eine Weisung zur Löschung eines bestimmten Inhalts ausspricht, darf haftungsbefreiend davon ausgehen, daß sein bisher immer zuverlässig arbeitender Techniker die Weisung durchführen wird.

D.     Der Provider als Beweissicherer?

Man darf aber keinesfalls davon ausgehen, daß Provider als potentielle Straftäter zu betrachten sind. Daher soll auch die Rolle des Providers bei der Unterstützung in der Bekämpfung der Internet-Kriminalität beleuchtet werden. Wie die Entwicklung der Codes of Conducts und die Einrichtung der ISPA-Meldestelle [74] zeigen, sind die Provider ja durchaus daran interessiert, die Strafverfolgungsbehörden zu unterstützen. Allerdings können solche Bemühungen manchmal auch die Gefahr der Strafverfolgung mit sich bringen, wie folgendes Beispiel zeigt:

Der Content-Provider C hat auf seinem Server eine Seite mit kinderpornographischem Inhalt entdeckt. Sofort sperrt C die Seite, löscht sie aber nicht, weil er den Strafverfolgungsbehörden das Beweismaterial erhalten will. Am nächsten Tag erstattet er Anzeige. Hat er sich wegen des Besitzes kinderpornographischer Darstellungen nach § 207a StGB strafbar gemacht?

Der Provider, der die entsprechenden Inhalte abspeichert, würde sich grundsätzlich wegen des Besitzes von kinderpornographischen Darstellungen nach § 207a StGB strafbar machen. Es fragt sich, ob dem Provider ein Rechtfertigungsgrund zugute kommen kann. Er speichert die verbotenen Inhalte ja nur zu dem Zweck, Beweise für die Strafverfolgung zu sichern, und nicht, um die Inhalte selbst konsumieren zu können.

Es liegt nahe in diesen Fällen einen Rechtfertigungsgrund ähnlich dem rechtfertigenden Notstand anzunehmen. Dahinter steht der Gedanke, daß jemand wegen einer Straftat nicht verantwortlich gemacht werden soll, die er begangen hat, um überwiegende Interessen zu schützen. Daher wird man wohl einen Besitz zum Zwecke der Unterstützung der Strafverfolgung durch Beweissicherung nicht als strafbaren Besitz iSd § 207a StGB ansehen können [75] .

Freilich bleibt dennoch das praktische Problem bestehen, ob die Strafverfolgungsbehörde, die den Besitz entdeckt, bevor der Provider sie verständigen konnte, der Verantwortung des Providers, er habe lediglich Beweise sichern wollen, Glauben schenkt.

III.               Der internationale Anwendungsbereich des österreichischen Strafrechts
(Internationales Strafrecht)

Abschließend stellt sich noch die Frage danach, unter welchen Umständen österreichisches Strafrecht auf einen im Netz verwirklichten Sachverhalt anwendbar ist. Zwar entfalten Vorgänge im Internet immer weltweite Wirkung und damit auch eine potentielle Wirkung in Österreich [76] . Es fragt sich aber, ob deshalb stets schon österreichische Strafbarkeit gegeben sein muß. Nach dem Territorialitätsprinzip ist der Täter österreichischer Gerichtsbarkeit zunächst einmal unterworfen, wenn er im Inland gehandelt hat (§§ 62 iVm 67 Abs 2 StGB). Gerade im Zusammenhang mit dem Internet kommt es aber oft vor, daß im Ausland gehandelt wird.

Eine entscheidende Rolle spielt daher die Frage, ob die entsprechenden Delikte Erfolgsdelikte sind oder nicht. Denn wenn schon nicht im Inland gehandelt wurde, dann könnte nach dem genannten Prinzip dennoch österreichisches Strafrecht anzuwenden sein, wenn zumindest der Erfolg in Österreich eintritt oder hätte eintreten sollen (§ 67 Abs 2 StGB). Der OGH hat, wie schon erwähnt, § 3h VerbotsG bei der materiellen strafrechtlichen Beurteilung als Erfolgsdelikt angesehen. Man könnte die Tatsache, daß Inhalte zugänglich gemacht wurden, so wie bei § 3h VerbotsG, auch bei § 207a StGB als Erfolg sehen. Ob man dies für Zwecke des internationalen Strafrechts übertragen muß, ist fraglich. Schließlich geht es im einen Fall darum, ein dem Tun gleichwertiges Unterlassen trotz gegebener Handlungspflicht überhaupt strafbar zu machen. Im anderen Fall geht es aber um die Wahrung österreichischer Strafrechtsinteressen, die zumeist eben nur vorliegen, wenn wirklich ein Inlandsbezug gegeben ist. Ob ein solcher Inlandsbezug bereits beim Zugänglichmachen vorliegt, das darin besteht, daß sich der User eine Information von einem Server im Ausland herunterlädt, kann durchaus angezweifelt werden. Wenn man allerdings die Begriffe gleichsetzt, dann zeigt das folgende Beispiel, daß es zu einem österreichischen Weltstrafrecht und zu einer umfassenden Zuständigkeit kommen würde. Das zieht aber wiederum die Gefahr nach sich, daß sich Prinzipien des österreichischen Strafprozeßrechts wie das Legalitätsprinzip im Strafverfahren, also die Pflicht zur Verfolgung aller Straftaten, auflösen.

Der österreichische Staatsangehörige C bietet von Salzburg aus operierend über einen österreichischen Provider via Internet für jedermann frei zugänglich multimediale Darstellungen von sexuellen Handlungen mit Kindern an.

Variante I: C verbreitet das Material über einen niederländischen Provider.

Variante II: C ist nicht Österreicher und handelt in Amsterdam.

Im Grundfall handelt der unmittelbare Täter C in Salzburg (§ 207a StGB). Von dort aus verbreitet er das kinderpornographische Material. Bereits nach dem Territorialitätsprinzip unterliegt er der inländischen Gerichtsbarkeit. Dies ergibt sich aus § 62 iVm § 67 Abs 2 StGB [77] . Gleiches gilt für den Provider.

In der Variante I ändert sich für C nichts. Der Provider ist offenbar eine niederländische Gesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Die Handlung, die der Provider setzt, kann ebenfalls eine Verbreitungshandlung sein oder allenfalls bei Unterlassen der Löschung des Inhalts eine Unterlassung. Die Handlung bzw Unterlassung erfolgt somit nicht im Inland. Unabhängig davon, ob man § 207a StGB als Erfolgsdelikt ansieht oder nicht, ist der Provider in dieser Fallvariante aber österreichischem Strafrecht unterworfen: Sähe man § 207a StGB als Erfolgsdelikt, dann würde der Provider österreichischem Strafrecht unterliegen, weil das Abrufen der Information von dem niederländischen Server aus Österreich möglich ist und dadurch der Verbreitungserfolg auch im Inland eintritt. Dies reicht nach § 67 Abs 2 StGB als Anknüpfung bereits aus.

Sähe man § 207a StGB nicht als Erfolgsdelikt an, so unterläge der Provider in der Variante I dennoch österreichischem Strafrecht, weil er sich an der Verbreitungshandlung des C [78] , der selbst eine Inlandstat setzt, beteiligt. Das wiederum bietet einen Anknüpfungspunkt für die Anwendung österreichischen Strafrechts nach § 64 Abs 1 Z 8 StGB.

In der Variante II handelt C nicht in Österreich. Zu denken ist an die Anwendbarkeit österreichischen Strafrechts gem § 64 Abs 1 Z 4a StGB: Danach ist österreichisches Strafrecht auf den im Ausland verwirklichten § 207a StGB anwendbar, wenn der Täter Österreicher ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Dies ist bei C aber nicht der Fall. In einem solchen Fall kommt man, je nachdem, ob man § 207a StGB als Erfolgsdelikt für die Zwecke des § 67 StGB ansieht oder nicht, zu unterschiedlichen Ergebnissen: Zur Anwendung österreichischen Strafrechts kommt man nämlich nur dann, wenn man davon ausgeht, daß § 207a StGB ein Erfolgsdelikt ist. Dies vorausgesetzt würde der Erfolg in Österreich eintreten, wenn die Bilder dort abrufbar sind. Bei dieser Auslegung würden C und der Provider österreichischem Strafrecht unterliegen.

Geht man hingegen davon aus, daß § 207a StGB kein Erfolgsdelikt ist, dann fehlt in dieser Variante jeglicher Anknüpfungspunkt für die Anwendung österreichischen Strafrechts, weil kein Erfolg im Inland eintreten kann und keine Tathandlung in Österreich gesetzt wurde.

Ergebnis

Ob wirklich eine weltweite Zuständigkeit bei strafbaren Inhalten im Internet für österreichische Strafverfolgungsbehörden besteht, hängt letztlich davon ab, ob die betreffenden Deliktstatbestände als Erfolgsdelikte iSd § 67 StGB angesehen werden oder nicht: Geht man von Erfolgsdelikten aus, kann der Verbreitungserfolg immer auch im Inland eintreten. Damit entstünde aber gem § 34 StPO die Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur gleichsam weltweiten Verfolgung solcher Delikte. Von dieser nahezu unmöglichen Verpflichtung entbindet § 34 Abs 1 StPO die Staatsanwaltschaft nur insoweit, als Übereinkommen bestehen, die sie verpflichtet, von der Verfolgung abszusehen oder von ihr zurückzutreten. Weiters kann sie dies, wenn der Täter bereits im Ausland verfolgt wurde (§ 34 Abs 2 StPO). Diese Bestimmungen werden aber nicht alle Fälle betreffen. Letztlich bestünde für die Staatsanwaltschaft eine Verpflichtung, die sie aufgrund praktischer Probleme wie zB beschränkter Ressourcen gar nicht erfüllen kann.

Geht man hingegen davon aus, daß die betreffenden Tatbestände keine Erfolgsdelikte iSd § 67 StGB sind, dann ist die Anwendbarkeit österreichischen Strafrechts nur gegeben, wenn die Tathandlung im Inland gesetzt wurde. Sofern nur im Ausland gehandelt wurde, sind die Täter in Österreich nicht strafbar. Der praktische Vorteil liegt wohl darin, daß Taten mit einem solchen Inlandsbezug leichter zu verfolgen sein werden, weil man in der Regel der Täter und des nötigen Beweismaterials leichter habhaft werden kann, als in Fällen, in denen sich nahezu die gesamte Verfolgung über das Instrument der Rechtshilfe erfolgen muß. Für welche Auslegung sich die Rechtsprechung entscheiden wird, wird die Zukunft weisen.

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