1997 TÜRK CEZA KANUNU TASARISINDA YER ALAN HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZALAR*

Dr. Mustafa AVCI**

I-Genel Olarak

Hürriyet insanın özünden gelen bir kavram ve olgu olup, insan varlığının temel şartı, mutlu yaşamın en önemli öğesidir. [1] Hürriyet kavramının hukuk, iktisat, tarih ve sosyoloji gibi bilim dallarında ayrı ayrı terim anlamı vardır. Hukuk bakımından insanın irade ve hareketlerinde her hangi bir zorlama altında olmadığına inanması şeklinde tanımlayabileceğimiz hürriyet, insanlığı çok uğraştırmış olan bir kavramdır.

Hukuk ilk bakışta hürriyete engel gibi gözükse de, aslında hürriyetin teminatıdır, hatta hürriyeti sağlamayan hukuk düzenleri meşruluğunu yitirir. [2] Hukuk amaç değil insan mutluluğunun aracıdır.

Hürriyet hukuk için bu kadar önemli iken kişi hürriyetine yönelik cezalar nasıl hukuki bir yaptırım olabilir? Cezanın zorunluluğu bağlamında cevaplan-dırılabilecek bu soru, kamu yararı gereği kamu özgürlüklerinin sınırlandırılması sorununu ortaya koyar.

Biz ceza hukuku bakımından ikinci sorunla ilgilenmekteyiz.

İnsanları hürriyetten yoksun olarak düşünmek çağdaş anlayışa uygun olmadığı için yaptırım; “hürriyeti kaldırıcı cezalar” olarak değil “hürriyeti bağlayıcı cezalar” şeklinde adlandırılmıştır. [3]

Genel anlamda hürriyeti bağlayıcı cezalar denin-ce bu gün, mahkumun bir yere kapatılarak hürriyeti-ni kısıtlayan hapis cezasını anlamak gerekir. [4]

II-Kavram

Şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ifadesi 1982 Anayasası, m.19/2’de “...hürriyeti kısıtlayıcı cezalar...” TCK m.11/son’ da “şahsi hürriyeti tahdit eden cezalar...” şeklinde geçmektedir. Bu ifade aynı maddede cürümlere mahsus cezalardan olup 647 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış bulunan sürgün cezası ile hapis cezasının nevilerin göstermek üzere bir üst başlık olarak zikredilmiştir. Sürgün cezası madde metninden çıkarılmasına ve nevileri itibariyle hapis cezası kalmış olmasına rağmen hürriyeti bağlayıcı ceza ifadesi değiştirilmemiştir. [5]

TCK m.55/2, 74, 119, 647 sayılı Kanun, m.1, 3, 4 vb. hürriyeti bağlayıcı ceza, m.71, 73, 77, ve 122’de şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza, Ceza Kanununun Mevkii Meriyete Vaz’ına Dair Kanunun 10. maddesinde; “hürriyeti salip bir cezaya...” şeklinde ifade edilmektedir.

Hürriyeti bağlayıcı ceza Fransızca’da; peines privatives de la liberté, Almanca’da; Freiheitstrafe, İngilizce’de ise penalties resticting liberty olarak ifade edilmektedir. Hapis cezası anlamında ise Fransızca’da; emprissonnement ve incarcération, Almanca’da; Gefängnis, İngilizce’de; imprisonment, Latince’de vincula kelimeleri kullanılmaktadır. Ağır hapis anlamında ise, Fransızca’da; penal servitude, Almanca’da; Zuchthous. Prison; cezaevi, detention; yakalama ve tutuklama, détenu; tutuklu, mahpus, custodial; hapse, tutukluluğa ait anlamındaki kelimelerdir. Arapça’da hürriyeti selb veya takyid eden cezalar şeklindeki modern eserlerdeki ifadelerin yanında klasik eserlerde hapis ve sicn kelimeleri bu yaptırımı ifade için kullanılmış olan kelimelerdir. [6]

Doktrinde; “şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar” [7] , “özgürlüğü bağlayıcı ceza” [8] ve “hürriyeti bağlayıcı cezalar” [9] şeklinde anılmaktadır. Majno’nun Ceza Kanunu Şerhinde hürriyeti bağlayıcı ceza ifadesi yer almaz, doğrudan hapis cezaları ifadesi geçer. [10]

Özgürlüğü bağlayıcı ceza; hükümlünün ceza evine konularak özgürlüğünün kısıtlanması, bir başka ifade ile hapsedilmesidir. Konuşma dilinde hürriyeti bağlayıcı cezanın adı hapistir. [11]

Aslında insanı özgürlükten yoksun düşünmek çağdaş anlayışa uygun olmadığı için özgürlüğü kaldırıcı değil bağlayıcı cezalar şeklinde ifade edilmiştir. [12]

III-Penolojik Değerlendirme

A-Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların Lehindeki Görüşler: Rossi’ye göre hapis, uygar toplumlarda uygulanan cezaların en mükemmelidir.

Suçlunun cezaevine konması mağdur ve yakınlarının öç alma duygusunu hukuk çerçevesi içinde ve insani bir biçimde tatmin eder. [13] Aslında bu durum mağdurun kültürüne bağlıdır. [14]

Pozitivistlerden Roudeau, cezaevlerinin hasta-nelere çevrilmesi yolunda fikirler ileri sürmüştür. [15] Dolayısıyla hapis cezası müddetsiz hüküm şeklinde uygulanmalıdır. [16]

Hürriyeti bağlayıcı cezaların aydınlanma çağında temel ceza oluşunun sebepleri şunlardır:

i)İnsanın en yüksek değer olarak kabul edilmesi ve bedeni cezaların insan onuruna aykırı görülmesi, ii)Halkın iktidarı ele geçirip krallıklardan kurtulması, iii)Ekonomik hayatın iyileşmesi. [17]

Ayhan Önder’e göre hapis, bir cezada bulunma-sı gerekli tüm özelliklere sahiptir. [18] Ayrıca maddeler halinde aşağıdaki faydalarını zikredebiliriz.

1-Cezanın amacına göre

a)Islah: Çağdaş anlayışa göre cezanın en uygun amacı suçlunun ıslahıdır. Islah suçluya sorumluluğunu kabul ettirebilmeye bağlıdır. Hürriyeti bağlayıcı cezalar suçluyu ıslahta, vazgeçilemeye-cek etkiye sahip isabetli bir ceza, işlediği suç ile hakka ve erdeme dönüşü arasında bir köprüdür. [19] Yaptırımlar içinde hakim uslanma açısından HBC’yı uygun görürse buna, hapsin suçluyu ıslah etmeyeceği kanısına varırsa diğer cezalardan birine hükmeder. Islah uygulanacak iyi bir tretman rejimi ile mümkün olur. Tretmana tabi tutulmayan mahkum cezaevinden daha kötü, topluma zararlı suçlar işlemeye maharet kazanmış olarak çıkar. [20]

Islah manevi bir ameliye olup, cezaevi asgari çevreyi oluşturur. [21] İyi bir infaz rejiminde cezaevlerini suç okulu olmaktan çıkarıp, ahlaki, fikri ve bedeni eğitim kurumu haline getirmekle mümkündür. Çünkü suçluyu kazıyınca altından insan çıkar, yeter ki suçluya sorumlu olduğunu kabul ettirelim. [22]

b)Korkutma: Ölüm cezası bir yana bırakılırsa suçlulara uygulanacak cezalar içinde en korkutucu olanı onu özgürlüğünden yoksun bırakmaktır. Hapis cezasıyla suçlu üstün bir otoritenin emir ve isteğine bağlı kılınabilir, arzu ve ihtiraslarına sınır getirilebilir. Hürriyeti bağlayıcı ceza bastırıcı (tenkil edici) niteliktedir. [23] Çünkü acı ve ıstırap suçluya istenilen ölçüde hissettirilebilir. [24] Bedeni cezaların her yerde ortadan kalkması ve ölüm cezasının uygulanması-nın azalmasından sonra hürriyeti bağlayıcı ceza, cezalar listesinin başında yer almaktadır. [25] Korkutma suçludan intikam almak değil önleme içindir. [26] Cezanın suçluya verdiği ıstırap tedavide hastanın çektiği acıya benzer. Hürriyeti bağlayıcı cezalarda suçlunun cezaya alışması korkutucu değerini ortadan kaldırdığı söylenir. [27] Ancak cezaevini bir defa gördükten sonra kapısını bir daha çalmayanlar da oldukça fazladır. [28]

Çağdaş penolojide yargısal ve idari yönden cezanın suçlunun kişiliğine uydurulması açısından ferdileştirilmesinin önemi burada ortaya çıkmakta-dır. Ancak yine de hakimin elinde kanunen seçenek yaptırımların bulunması ve cezanın amacı bakımından uygun olanına hükmetmesi en doğrusudur.

c)Mağdurun tatmin edilmesi: Ceza mağdur ve yakınlarında meydana gelen öç alma duygusunun hukuk çerçevesinde ve insancıl biçimde tatminini sağlar. [29] Hapis cezası özellikle ekonomik suçlarda mağduru tatmin etmekte ama adam öldürme, ırza geçme, zina vb. yüz kızartıcı cürümlerde tatmin etmemekte, bu sebeple de kan davalarının sonu gelmemektedir.

2-Toplumun Korunması: Pozitivist anlayışa göre ceza sadece toplumu korur, iç tecavüzlere (suçlara) karşı ceza adaleti en güzel savunmadır. [30] Suçlu için uslandırma amacının gerçekleşmesi imkansız bulunursa toplumun koruması cezanın başta gelen amacı haline gelir ve suçlunun toplumdan çıkarılması veya tasfiyesi yoluna gidilir. [31] Tasfiye edici cezalar ölüm ve müebbet hapis cezalarıdır. [32] Suçlu toplum içinde tehlikeli olsa da cezaevinde tehlikeli değildir. [33] Hürriyeti bağlayıcı ceza hükümlünün cezaevinde bulunduğu süre içinde hiçbir ceza veya tedbirin sağlayamayacağı kadar toplumu korumakta, suçluların nötralize edilmesini sağlamaktadır. Özellikle profesyonel suçluların uzun süreli hapse çarptırılması tasfiye açısından sağlıklı bir yoldur. [34]

Suç siyasetine göre suç ile mücadelede suçluya yönelik amaç suç işlemesini önlemek, işlemişse ıslah etme, topluma yönelik amaç da toplumu suçtan ve suçun etkisinden korumaktır. Diğer cezalarla toplum suçlunun şerrinden korunamıyorsa onun şahsı ihmal edilerek tasfiye edici ceza sayılan müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

Ceza verirken suçluların karakteri göz önünde tutulmalıdır. Çünkü karakteri farklı iki kişiye verilecek aynı ceza birinin uslanmasını sağladığı halde diğerinin azgınlaşmasına (suçlu kimliğinin belirginleşmesine ve suç uzmanı olmasına) sebep olabilir. Cezaların ferdileştirilmesinin amacı burada kendini göstermektedir. [35]

B-Hürriyeti Bağlayıcı Ceza Aleyhindeki Görüşler

Çağdaş ceza hukukunda hürriyeti bağlayıcı cezalar ağır hapis, hapis ve hafif hapis şeklinde tasnif edilse bile, infazı genellikle aynı şekilde olmakta, kısacası süreleri değişik hapis cezaları yerine getirilmektedir. Temel ve genel ceza budur. İlk defa suç işleyenle mükerrir ve uzmanlaşmış suçlular, erkek ve kadın, genç ve yaşlı, adi ve siyasi suçlu ayırımı yapılmadan vahim ve hafif her suç için hapis cezası verilmektedir. Benzer metotlarla infaz edilen hapis cezalarının sakıncaları ortaya konmuş, bir kısım yazarlarca eleştirilmiştir. Hürriyeti bağlayıcı cezalara yönelik eleştiriler cezanın süresine veya infaz şeklinedir, özüne yönelik değildir. [36] Hürriyeti sınırlayan tedbir ve ceza buna maruz kalan kişi bakımından ıstırap vericidir. [37]

-Aile reisi hapis cezası alan bir aile, gıda ve maişetini sağlayan bir kol kuvvetinden mahrum kalmakla şiddetli bir şekilde etkilenmiş olur. [38]

-Garraud’a göre ceza hayata ve hürriyete yönelik olamaz. Zira kişinin bu haklardan vazgeçme yetkisi yoktur. [39]

-Hapis cezaları bastırıcı niteliktedir, ıslah edici özelliği yoktur, sadece korkutabilir veya suçluyu zararsız hale getirebilir. [40] Cezalar sisteminin zindancılık anlayışından kurtulması gerekir. [41]

-Hapis meskeni olmayan bir dilenci için sığınak olabilir. [42]

-Hapsin caydırıcı fonksiyonu inkar edilemezse de, ıslah veya topluma yeniden kazandırıcı olduğu söylenemez. [43]

-Buna rağmen hapis cezasının tamamen ilga edilemeyeceği herkes tarafından kabul edilmektedir. [44] Burada bu eleştirileri aktarmaya çalışacağız.

1-Hapis Cezasının Özel Önleme Gücünün Bulunmaması

Çağdaş doktrinde cezanın amacı suçun önlenmesi, suçlunun ıslahı yani rehabilitasyonudur. Tretman aslında suçluyu yeniden suç işlemekten alıkoyacak, caydıracak, onu kanunları ihlal etmeyen, düzene saygılı bir vatandaş haline getirecek usul ve tedbirlere tabi tutmak demektir. [45] Tretman rejimi cezaların, güvenlik ve disiplin tedbirlerinin özel (tıbbi, psikolojik) tretmanların uygulanmasını içine alır. [46]

Hapis cezaları önleyici ceza olarak kabul edilmiş ve konmuştur. Ancak uygulama ve olaylar bunun bir faydasının olmadığını, özellikle itiyadi suçlular üzerinde etkisinin olmadığını göstermiştir. [47] Hapisten çıktıktan sonra tekrar oraya dönmek üzere suç işleyenlerin sayısı gün geçtikçe artmaktadır. [48] Herkes için geçerli olmasa da hapis cezasının suça yönlendirici özelliği gibi dehşet verici bir durum kendini göstermektedir. [49]

Hapis cezası almış mahkumlar, günün birinde cezaevinden kaçabilmek ümitleri veya günümüzde çok başvurulan af beklentileri [50] cezanın etkinliğini azaltmaktadır. Kısacası hapis cezası suçluluk oranını düşürmemekte, aksine artırmaktadır. [51] 1952 af kanunu ile mevcut 31.000 mahkumun 19.000’i tahliye edilmiş, bir yıl sonra cezaevine yeniden 19.000 kişi girmiş, bunun ¾’ünü tahliye edilenler oluşturmuştur. [52]

2-Mahkumların Bozulması (Cezaevinin Suç Okulu Haline Gelmesi)

Hapis cezası uslandırma şöyle dursun, aksine yeni problemler çıkarmakta [53] özellikle nörotik ve ihtilaflı kişilikli genç suçlular için cezaevleri suç okulu özelliğini taşımakta, suça yönlendirici etkisiyle onların ahlakını ve hukuka saygısını bozmaktadır. Hapis cezası kişiyi normal toplumdan ayırmakta, diğer suçlularla bağlantısını yoğunlaştırmaktadır. Cezaevinde gruplar oluşmakta, şirretliği en fazla olanlar seslerini yükselterek kendi davranış biçimlerine diğerlerini de uydurmaktadırlar. [54] Suça ve metotlarına alışmış belirli suçlarda uzmanlaşmış olanlar ve basit suçlular bir arada kalınca acemilere uzmanlar tarafından suç eğitimi verilmekte, suç işleme ruhu aşılanmaktadır. Gerçek suçlular basit ve tecrübesiz arkadaşlarını istismar aracı olarak kullanırlar, bunlar cezaevinden suçu kanıksamış olarak çıkarlar. [55]

Suçlunun cezaevi denen ve kötülerden oluşmuş suni alem içine sokulup, namuslu özgür insanlardan koparılması ıslah için elverişli değildir. özgürlük düzeyine özgür ortamda ulaşılabilir.

İlk defa suç işleyenlerle kabahat türü suçlardan mahkum olanlar cezaevine girmeden önce suç ve suçludan iğrenirken cezaevinde ağır suçlulara karışınca onlara alışır. Tahliye olunca suçluları sever, sabıkalılarla arkadaşlık eder ve bununla övünürler. Hakimler de sabıkasız suçluların cezaların mümkünse erteleyerek veya paraya çevirerek bahsedilen sakıncayı bertaraf etmek isterler.

Cezaevlerinin ıslah ve eğitim evi olduğu söylense de gerçekte suç okuludur, suçlu imal eder. [56] Cezaevlerinde suçun nevi, miktarı , mahkumların yaşı vb. kriterlerle taksime tabi tutma teşebbüsleri sonuçsuz kalmış ve cezaevlerinin olumsuz etkilerini silememiştir. Tretman kapalı, yarı-açık veya açık ortamda yapılsa bile suçluyu eski haline getirmek (tam anlamıyla ıslah etmek) mümkün değildir. [57]

Hürriyeti bağlayıcı cezalar hükümlünün ceza infaz kurumunda bulunduğu sürece toplumu korumakta ise de mükerrirliğin önlenmesi yönünden suçluluk kariyeri ve cezaevi geçmişi olanlarda etkili olmamaktadır. [58] HBC’ın suç okulu olarak tekerrürü önlemediği, aksine mahkumu topluma karşı olmaya yönelttiği bilinmektedir. [59] Topluma tekrar dönen suçlu toplumsal kurallara uygun hareket etme yeteneğini yitirmiş olarak gelir. [60] Özellikle siyasi suçlular cezaevinde iken disiplini bozar, cezaevi atmosferinden yararlanarak önceleri hataları tartışır, ilerisi için etkin plan ve stratejilerin hazırlandığı bir eğitim merkezi haline getirmeye çalışırlar. [61]

3-Sorumluluk Duygusunu Öldürmesi

Hürriyeti bağlayıcı cezaların in1azında mahkumun cezaevi sonrası yaşamında sosyal sorumluluğa sahip bir kimse durumuna getirilmesi amaçlanır. Cezanın gayesi konusundaki kefaret teşkil etmesi ve korkutucu olması şeklindeki klasik görüş terkedilmiş mahkumların eğitim ve ıslahı görüşüne üstünlük tanınmışken aksine hapis cezası onu sorumluluktan arındırarak tekrar çocukluk döneminin rahatlığına/rehavetine sokmaktadır. [62] Mahkumların çoğu çalışmadan yiyecek, giyecek ve tedavi gibi ihtiyaçları karşılanarak cezaevinde uzun süre kalırlar. [63] Yeni iş hayatı ve sıkıntılarıyla karşılaşmamak için hayatın zorluklarına göğüs germek şöyle dursun cezaevinden çıkmak istemeyenlere bile rastlanır. Bu sebeple özellikle topluma entegre olamayanlar bir kin ve ihtiras olmadan sırf cezaevindeki tembellik ortamına kavuşmak için suç işleyen eski mahkumlar azımsayamayacak kadar çoktur. [64]

Hürriyeti bağlayıcı ceza süresi uzayınca mahkumun zaman, mekan ve kendi öz benliği konusundaki idrakleri zaafa uğrar, kişiliği imha edilmiş olur, rehabilitasyonu güçleşir. [65] Tahliye edilen mahkum diğer suçlularla tanındığı için utanç ve tehlikeye maruz olup topluma uyumu önlenmiş olur. [66] İyi bir suç siyaseti uzun süreli hapis cezalarının karşısındadır.

4-Suçluların Toplum ve Bireyler Üzerindeki Baskısının Artması

Hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmiş kişi rehabilite edilmeden tahliye edilip topluma yeniden karışırsa militan suçluluk karakteri daha da şiddetlenir, rejime ve topluma büsbütün yabancılaşmış olur, sürekli tehlike unsuru olma özelliğini sürdürür. [67] Suç ve suçlu dayanışması cezaevlerinde oluşmakta özellikle genç suçlular oluşan kulüpler tarafından eğitilmektedir. [68]

Suçluların toplum üzerindeki baskısının artması devlet otoritesini sarsar. Bazı siyasiler oy kaygısıyla mahkum ailelerinin hoşuna gitmek için bir an önce infazı sona erdirecek yasal değişiklikler yaparlar. [69] Mahkumları af beklentileri içine sokarlar. Artık suç mahkum ve sabıkalılar için ar ve zillet olmaktan çıkar, iftihar ve gurur vesilesi olur, suçlular sözü dinlenir hatırı sayılır kişiler haline gelmiş olurlar. Tarde, “suçtan/suçlulardan nefret edilmezse suçluluğun artacağını” söylemiştir. [70] Hatta suçlulardan topluma yük olarak yaşamak için cezaevi yaşamını istismar eden, bununla insanları korkutarak mallarını ellerinden almak isteyenler bile çıkar ki toplum için çok zararlıdır.

5-Sağlık ve Ahlak Düzeyinin Çöküşü

a)Psikolojik Yönden: Hapis cezası özellikle katı disiplin uygulanırsa kişinin zihni etkinliğini azaltır, çöküntü ve kuruntu hali yaratır, saldırganlığı, nevrozları, negatif değerleri tahrik eder. Bedenin bioritmini bozar, uzun süre toplumdan uzaklaştırılmış gibi tekrar topluma girerken ruh sağlıkları tamamen bozulur. [71] Mahkum çevresindeki herkese nefretle bakar hale gelir. [72] Kısacası özgürlüğün kısıtlanması insan benliğinden çok şeyler eksiltir. Bu yaptırımdan mümkün olduğu kadar sakınmak gerekir. [73]

Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarda mahkumun hapishane psikozu içine girmediği söylenir. Uzun süreli HBC’nın da ıslaha elverişli olmadığı, mahkumu boş yere kötü etkilere maruz bıraktığı bir iddiadır. [74]

b)Bedeni yönden: Cezaevleri farklı kültür yapısı ve sosyal tabakalardan gelen mahkumların özellikle kapasitenin üstünde toplandığı ve bir arada tutulduğu yerlerdir. Temizlik şartları zorunlu beraberlik bulaşıcı hastalıkların çabuk yayılmasını sağlar. Deri ve zührevi hastalıklarla romatizmal hastalıklarda artış olur. Cinsi zaafa uğramalar bile söz konusudur.

c)Ahlaki Yönden: Mahkumlar birbirlerine suç öğrettikleri gibi uzun süreli yakın ilişkiler sapıklığa dönüşerek homoseksüellik, sevicilik gibi ahlaki zaaflara da müncer olmaktadır. Auburn sisteminin homoseksüelliği önleyeceği ifade edilmiştir. [75] Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarda cinsi sapıklık eğilimi yok denecek kadar azdır. [76] Cezaevindeki infaz hataları veya kasıtlı yanlış uygulamalar (işkence ve sömürü gibi) mahkumu çevresindeki herkese karşı bilinçli öfke durumuna sokmaktadır. [77]

Cezaevine düşen mahkumun yakınları muhtaç kimseler ise nafakadan mahrum, hatta mahkuma bir miktar masraf yapmak zorunda kalmaktadırlar. Aniden mahkumun cezaevine girmesi bu yakınların (özellikle belli bir işleri yoksa) çalışmak zorunda bırakmakta, işsizlik sebebiyle çok kere kanun ve ahlak dışı yollardan kazanç temini yoluna giden bu kimseler de ahlaki bozulmadan nasiplerini almaktadırlar. [78] Hapis cezası mahkumun yakınların sefalete düşürerek dolaylı suçlu üretmektedir. [79]

6-Üretimin Aksaması

a)İşgücü Kaybı: Hürriyeti bağlayıcı cezalar yalnız suçluya zarar vermekle kalmamakta bir elin emeğinden toplumu mahrum etmektedir. Bazen suçlunun işini kaybetmesine sebep olmaktadır. Bu sebeple işsizliği bir ceza türü olarak kabul etmek yersizdir. [80]

b)Cezaevinde İş: XIX. Yy. da ekonomik bir mesele olan çalıştırma modern penolojide ıslah edici bir unsur olarak kullanılmaktadır. Aylaklık her kötülüğün başıdır, çalıştırmanın hapis cezasının infazı usulü olması doğaldır. [81]

647 sayılı infaz kanunu m.17’ye göre, hükümlüler bulundukları kurumda çalışmaya mecbur tutulurlar. Adalet Bakanlığı tarım, deniz ve su ürünleri avcılığı, inşaat, yol, maden ve orman işlerinde çalışma ekipleri kurabilir. İşçi çalıştıran kamu kuruluşları hükümlü çalıştırmaya mecburdurlar.

İnfaz Tüzüğü, m.198’de çalışma zorunluluğu, m.197’de ise, çalışmanın amacının hükümlü ve tutuklulara salıverme sonrası hayatlarını kazanabilecek bir iş ve sanat öğretmek olduğu belirtilmiştir.

Cezaevlerinde meslek öğretimi iş yurtlarında yapılmaktadır. Açılan meslek kursları teorik kaldığı için (tavuk olmadan tavukçuluk, arı olmadan arıcılık kursu veriliyor) pek faydalı olmamaktadır. Sanki amaç hükümlüyü meşgul etmekmiş gibi hareket edilmektedir. [82]

7-Devlet Bütçesine Yük Olması

Hürriyeti bağlayıcı cezaların infazı devletin masraf yapmasını gerektirmektedir. Mahkumların çoğu çalışma gücü olanlardır. Cezaevine girince işgücü ve enerji kaybı olmaktadır. Özellikle meslek ve zanaat sahibi olanların uzun süre cezaevinde kalması maharetlerini köreltmektedir.

Adalet Bakanlığı bütçesine genel bütçeden ayrılan miktarın çoğu cezaların infazı için harcanmaktadır. Çok sayıda cezaevi inşası, infaz personeli ordusunun maaşları, mahkumlara verilen gıda ve giyecek bedeli, cezaevlerinin amortismanı, yakıt, araç ve kira giderleri hesaplandığında bir mahkumun cezasının devlet için büyük masraflar gerektirmektedir. [83]

8-Cezaların Şahsiliği İlkesini Zedelemesi

1982 Anayasasının 38. maddesinde ifadesini bulan cezaların şahsiliği ilkesi herkesin kendi fiilinden sorumlu olması, cezanın yalnız suç işleyenlerle iştirak edenlere verilmesi, suça katkısı olmayanlara ceza sorumluluğunun yöneltilmeme-sidir. Fransız ihtilalinden önce batıda bu ilke gözetilmez, bazen suç işleyenlerin günahsız ve suçtan habersiz yakınları da cezalandırılırdı. [84]

Her ceza masum olanlara da etki edebilen dolaylı sonuçlar doğurur. [85] Ancak hürriyeti bağlayıcı cezalara bu açıdan baktığımızda aile reisi olan veya yakınlarının nafakasını karşılayan kişi, uzun süreli hapis cezasına mahkum edilince ailesi ve diğer yakınları ondan yararlanmak şöyle dursun, onun nafakasını sağlamak zorunda kalmakta, cezadan şiddetle etkilenen kişiler haline gelmektedirler. [86]

Eşin hapsedilmesi diğerini onun yakınlığından ve kendisine karşı olan görevlerini yerine getirmesinden, çocuklar da terbiye ve diğer haklarından yoksun kalmakta, üstelik uzun süre mahkum ailesi olmak gibi toplum tarafından iyi bakılmayan bir statünün psikolojik ezikliğinden kurtulamamaktadırlar. Bu durum mahkumdan çok yakınlarını cezalandırmak yani cezanın şahsiliği ilkesinin çiğnenmesi olmaktadır. [87]

Özetle; kriminologlar hapis cezasının zararlı olduğu konusunda görüş birliği içindedir. [88]

Değerlendirme: XX. yy. HBC yüzyılıdır. Birçok kanun koyucu bu cezayı sihirli bir değnek gibi görmüş, hemen her suça bu yaptırım uygulanmıştır. Bir yandan da ikame edilebilecek seçenek tedbirler için radikal yasal değişiklikler yapılmıştır. [89] Diğer cezalar gibi HBC da suçlulukla mücadele için konulmuştur. Ancak istatistikler her yıl suçların arttığını göstermektedir. Nüfus artışı, şehirleşme olgusu vb. sebepler suçların artışının normal olduğu konusunda bahane edilse de gerçek sebebin ceza sisteminden kaynaklandığını göz ardı etmemek gerekir. Cezaevleri suç okulu haline gelince suça eğilimi olanlar için korkulacak bir yanı kalmamakta, özellikle tehlikeli ve örgütlü suç olan terör suçlarında kendi amaçlarına hizmet edecekleri bir merkez haline getirilmek istenmekte, üyelerine cezaevine girmekten çekinmemeleri, aksine buraları amaçları doğrultusunda kullanmaları öğütlenmekte-dir. [90]

Açıklanan sebeplerle hapis cezasının olumsuz etkileri ve yeni problemler [91] bugün bütün kriminologlarca hemen oybirliği ile kabul edilmekte [92] ve halkın ceza kurallarına olan saygısı gittikçe azaldığı söylenmektedir. Bu sebeple Avrupa Konseyi Ceza Sorunları Komitesinin 16 Ocak 1972 tarihli raporunda hapis cezasından mümkün olduğu kadar sakınılması tavsiye edilmiş, [93] 1975 Alman CK bu gelişmeye uygun olarak hapis cezasını azaltmış ve para cezasını ön plana çıkarmıştır. [94]

Cezaların ağırlığı değil sakınılmaz ve kaçınılmaz oluşu halk arasındaki etkinliğini artırmaktadır. [95] Batı ülkelerinde suç siyasetinin amacı hapis cezalarına bir takım seçenek yaptırımlar bulmak, mümkün olduğu kadar uygulanmasından kaçınmak, suçlunun cezaevi dışında ıslah edilmesi ve sosyalleştirilmesini sağlamak olmuştur. Bunun tekerrür bakımından olumlu sonuçlar verdiği özellikle İsveç’te tespit edilmiştir. [96]

Uzun süreli hapis cezaları, suçlarını tekrarlamaları halinde topluma verecekleri zararın bunları hapsetmek için yapılacak masraflardan çok olması halinde kullanılabilir. Ayrıca hapis cezası suçluyu içinde bulunduğu suçlu gruplar kültüründen uzak tutarak tedavi ederse hem kendisi hem de toplum için yararlı olabilir. [97]

Suçları birer toplumsal hastalık cezaları ilaç, uygulamacıları da doktor gibi telakki edebiliriz. [98] Suçlara uygun ve etkin bir cezanın zamanında verilmesi ve infazı en güzel mücadele tarzıdır.

Üzerinde tartışmalar ve başvurulacak çareler ne olursa olsun hapis cezasını bazı hallerde uygulamaktan başka çare olmadığı açıktır. [99] Ayrıca süresi ne olursa olsun özellikle ekonomik suçlarda hapis cezası tek etkin yaptırımdır. [100] Tümü ile terk edilmesi henüz mümkün değildir, [101] bu konuda görüş birliği olduğu söylenebilir. [102] HBC’ın tümüyle ilgası şimdilik mümkün görünmese de, ancak diğer yaptırımların yetersiz ve yararsız olduğu durumlarda bu yaptırıma başvurulmalı, çok uygulanmasının sorun oluşturduğu bilinerek yeni bir ceza siyaseti oluşturmak ve kullanımını sınırlandırmak gerekir. [103]

Hapis cezası kaçınılmaz ve bazı suçlar için etkin olunca suçluların rehabilitasyonu önem kazanmak-tadır. Cezaevi idarecileri ile mahkumlar arasında sıcak ilişki ve işbirliği sağlamak özelikle suç işlememiş kişilerin dışarıdan ziyaretini azami seviyeye çıkarmak, tahliye günü yaklaştıkça infaz rejimini yumuşatmak ve mahkuma izinler vermek rehabilitasyonu temin eden araçlardandır. [104]

IV-Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların Birleştirilmesi Sorunu

Hapis cezasının ağır hapis, hapis ve hafif hapis gibi ayrıma tabi tutulması kriminoloji açısından bir değer taşımaz. [105] Hürriyeti bağlayıcı cezaların tek tip olması daha çağdaş ve insanın toplumsallaştırılmasına daha uygun olduğu kabul edilmiştir. [106]

647 sayılı kanundan sonra esasen mevzuatımız fiilen tekli şahsi HBC sistemine geçmiştir. (Gerekçe, s.150)

1989 Tasarısında tekli şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza sistemi kabul edilmiş, hafif hapis sadece cürüm-kabahat ayrımı dolayısıyla muhafaza edilmişti. (Genel gerekçe, s.142) 1997 Tasarısıyla ölüm cezası kaldırdığı için yerine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası konuldu. (Gerekçe, s.150,183)

Sulhi Dönmezer Adalet Bakanlığına sunduğu raporda hürriyeti bağlayıcı cezaların çeşitlendirilmesinden vazgeçilmesini önermiş, [107] bu öneri 647 sayılı kanunla fiilen uygulama alanı bulmuştur. Yine Dönmezer-Erman tek cins hürriyeti bağlayıcı ceza anlayışını tavsiye etmektedirler. [108]

V-Mukayeseli Hukukta Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar

1-Almanya: Ağır ve orta ağırlıktaki suçlar için öngörülen yegane ceza HBC’ dır ve cezalar sisteminin belkemiğidir. Ağır hapis cezası, lekeleyici etkileyici sebebiyle kaldırılmış ve tek tip hapis cezası kabul edilmişti. [109]

Ödenmeyen para cezasından çevrilen hapis de yedek cezadır.

Hapis cezası süresi bakımından müebbet veya muvakkattir. Müebbet hapis cezaların en ağırıdır. [110] Muvakkat hapis aksine hüküm olmayan hallerde 1 ay-15 yıldır. Ödenmeyen para cezasında çevrilen hapis cezasının alt sınırı bir gündür. Kural olarak 6 aya kadar hapis cezaları para cezasına çevrilir.

İnfaz, 16.3.1976 tarihli hürriyeti bağlayıcı cezalar ve emniyet tedbirlerinin infazına dair kanun hükümlerine göre yapılır. İnfazın amacı toplumun suça karşı korunması ve suçlunun topluma yeniden kazandırılmasıdır. [111]

Müebbet hapis cezasında şartla salıverme hükümleri uygulanabilir. (§ 57/a)

Fiilen para cezası en fazla uygulanan ceza haline getirilmiş hapis cezasından para cezasına geçiş sağlanmıştır. Bu geçiş bedeni cezalardan hürriyeti bağlayıcı cezalara geçiş kadar önemlidir. [112]

2-Fransa: Fransa’da yürürlüğe giren yeni Usul kanunundan sonra hürriyeti bağlayıcı cezalarda birlik sağlanmıştır. [113] Hapis cezasında ıslah unsurunun yetersiz kalışı ve mahkumu topluma karşı yönelttiği için mümkün olduğu kadar sakınılması gereği vurgulanmıştır. [114]

3-İngiltere: 1948 yılında çıkarılan Criminal Justice Act ile tek nevi hürriyeti bağlayıcı ceza sistemi kabul edilmiştir. [115]

4-İsviçre: Yeni bir ceza kanunu tasarısı hazırlanmış ve 1992 yılında yayınlanmıştır. [116]

VI-1997 TCK Tasarısındaki Şahsi Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar

Bu tasarıda tek tip hürriyeti bağlayıcı ceza kabul edilmiş (Gerekçe, s.70) [117] süre bakımından müebbet ve muvakkat olarak ikiye ayrılmıştır. Muvakkat ceza 6 aydan 20 yıla kadardır. (Tasarı m.40)

Hürriyeti bağlayıcı cezaların infazı 76-78. maddelerde düzenlenmiş infazda amacın mahkumun topluma yeniden kazandırılması ve toplumun suça karşı korunması olduğu vurgulanmıştır.

Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların infazı m.79’da, özel infaz usulleri m.80’de düzenlenmiştir.

Genç ceza hukuku yargısı hakkında federal kanunun 20. maddesi küçüklerle ilgili özgürlük kısıtlaması yaptırımını düzenlemektedir. [118]

Türk Ceza Kanunu 1997 Tasarısının müeyyide başlığını taşıyan 5. kısmında cezalar ve güvenlik tedbirleri yer almıştır. m.55’de cürümlere mahsus asli cezalar olarak;

1-Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası 2-Müebbet hapis cezası 3-Hapis cezası

Kabahatlere mahsus asli cezalardan da hafif hapis cezası hürriyeti bağlayıcı ceza  olarak düzenlenmiştir. [119] m.98’de hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri yer almakta ise de, inceleme konumuz dışında kaldığından bunun üzerinde durmayacağız. Ancak küçük ve çocuklara özgü hapis cezası, niteliği itibariyle hürriyeti bağlayıcı ceza olduğu için incelemeye konu edineceğiz.

Para cezalarından çevrilen hapis cezası, her ne kadar para cezası arkasındaki yedek ceza olsa da bu yaptırım hürriyeti bağlayıcı ceza olması dolayısıyla üzerinde durulacaktır.

Hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezası ve tedbirlerden birine çevrilmesi meselesi tasarı içine alınmış olduğundan konumuzu ilgilendirdiği ölçüde anlatılacak ayrıca halen infaz kanununda yer alan infaz ile ilgili hükümler ve özel infaz şekilleri de işlenecektir. Daha sonra hürriyeti bağlayıcı cezalarla ön ödeme kurumunun ilgisi ve cezaların içtimaında hürriyeti bağlayıcı cezaların toplanması usulü üzerinde durulacaktır.

1-Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası

Ölüm cezası kaldırılınca yerine hangi yaptırımın konulacağı bir sorun oluşturur. Tasarı kaldırdığı ölüm cezası yerine vahim suçlar bakımından Fransız yeni ceza kanunundan esinlenerek ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını kabul etmiştir. Fransız ceza kanununa göre bazı ağır suçların cezalarının infazında faillerin bir güvenlik rejimine tabi tutulmaları öngörülmüş, TKCT bu rejimin cezaların infazı kanunu veya tüzüğünde gösterilmesini hükme bağlamıştır. (Gerekçe, s.183) Yani bu yaptırımın infazı müebbet hapis cezasının infazından farklı olacaktır. Hazırlanmakta olan uyum kanunu tasarısında on iki madde bu yaptırımın infazına ayrılmıştır.

Özellikleri: -Hayat boyu (ölünceye kadar) devam eder,

-Sıkı güvenlik rejimi uygulanır, en az on yıl infazdan sonra bu rejimin kaldırılmasına (uyum kanunun tasarısında yer alacak) hakim karar verebilir.

-Otuz yıl infazdan sonra şartla salıverme mümkündür. (mükerirlik, firar, firara teşebbüs ve ayaklanma halinde bu süre otuz beş yıldır).

Ceza Olarak Öngörüldüğü Suçlar: TCKT m.133; nitelikli adam öldürme, m.141/2 kastı aşan müessir fiil, m.356; bölücülük, 357/2 savaşta düşman askerine komutanlık, 358; savaşa tahrik, 361/2 düşman askeri yararına anlaşma, 363; Anayasayı ihlal, 364; Cumhurbaşkanına suikast, 365; TBMM’yi engelleme, 366; hükümeti engelleme, 387; Savaş sırasında casusluk, 389/2; savaş sırasında gizli bilgileri açıklama, 395/2 Savaş sırasında yasaklanan bilgilerin casusluk maksadıyla temini.

2-Müebbet Hapis Cezası

TCK m.13’e göre ağır hapis cezasının bir türü olan ve mahkumun ölümüne kadar devam eden müebbet hapis, TCKT m.59’da düzenlenmiştir.

Özellikleri: -Hükümlünün hayatı boyunca (ölünceye kadar) devam eder.

-İnfaz tarzı infaz kanunu veya tüzüğünde gösterilecektir.

-25 yıl infazdan sonra şartları mevcutsa hükümlü salıverilebilir. (mükerirlik, firar, ayaklanma vb. hallerinde bu süre otuz yıldır).

Zaman aşımı ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet hapis bakımından aynı şekilde düzenlenmiştir.

Müebbet hapis cezasının gerektiren suçlar: TCKT m.132 nitelikli adam (eş, kardeş, çocuk veya güçsüzü) öldürme suçu, m.314’son; 310-313. maddeleri ihlal sonucu mağdur ölürse (netice sebebiyle ağırlaşmış suça dönüşürse) müebbet hapis, m.357/1; savaş halinde devlete karşı silah kullanmak, 358/1; yabancı devletin Türkiye’ye karşı hasmane harekette bulunmasını tahrik, 364/2 Cumhurbaşkanına suikastın eksik teşebbüs safhasında kalması, 376; Askeri komutanlıkların gaspı, 382/3; Savaşta düşmanla anlaşarak yalan haber yayma, 385/2; Gizli belgelerle askeri hareketleri tehlikeye sokma, 389/1; gizli bilgileri açıklama, 393/2; Devlet sırlarında yararlanma ve devlet hizmetlerinde sadakatsizlik, 397/2; siyasi veya askeri casusluk amacıyla açıklama.

3-Hapis Cezası: Kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan yirmi yıla kadar olan hapis (TKC m.15’göre yedi günden yirmi seneye kadardır), cürümler için öngörülmüş asli cezalardandır. [120] (TCKT m.60) Kanunun özel kısmında her suç için aşağı ve yukarı sınırın gösterilmesi sistemi benimsenmiştir. (Gerekçe s.184) İki yıla kadar hükmedilen hapis cezası kısa süreli, daha fazlası uzun sürelidir. Kısa süreli hapis cezasının para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesi üzerinde ileride durulacaktır. Cezanın infazı infaz kanunu veya tüzüğünün düzenlemesine bırakılmıştır.

Hapis cezasının 2/3’ünü iyi halli olarak çekenler talepleri olmasa bile salıverilirler. 3 aydan az hapis ile hükmedilen hapis cezasının üç ayını çekmeyenler salıverilmez. Mükerirlik, firar, firara teşebbüs veya ayaklanma halinde cezasının 4/5’ni çekenler salıverilirler.

Örnek : TCKT m.130’a göre kasten adam öldürme suçunun cezası 20-25 yıl hapistir.

4-Hafif Hapis Cezası: Kanunda kabahatler için asli ceza olarak öngörülen hafif hapis cezası aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi günden iki yıla kadardır. (TCK m.21’e göre bir günden iki yıla kadardır). TCK’daki bir günlük alt sınır kovuşturmanın tabi tutulduğu usul işlemleri sebebiyle fiilen uygulanamadığı gerekçesiyle yedi güne çıkarılmıştır. (Gerekçe s.185)

5-Para Cezasından Çevrilen Hapis Cezası: Ödenmeyen para cezalarının hapse çevrilmesinin esasen uygun bir çözüm yolu olmadığı ortadadır. Ancak bu yapılmazsa para cezalarının infaz edilemez hale geleceği de bir gerçektir. Tasarı hapse çevrilme esasını kabul etmekle birlikte düzeltici yenilikler de getirmiştir;

-Çocuklar ve küçükler hakkındaki para cezaları hapse çevrilemez (m.111-116)

-Para cezası hapse çevrilince şartları varsa infaz duruşma yapılmadan ertelenebilir. (Gerekçe s.189)

-Para cezasından çevrilen hapis yerine kamu yararına çalışma tedbiri uygulanabilir.

Çevirme Usulü: 2 milyon TL. bir gün olmak üzere çevrilen hapis cezaları iki yıldan fazla olamaz. (647 sayılı kanuna göre üst sınır üç yıl, tekerrür halinde beş yıldır) [121] Tazminat niteliğindeki para cezaları hapse çevrilemez.

6-Çocuklara ve Küçüklere Özgü Hapis Cezası: Fiili işlediği sırada 12-16 yaş arasındakilere çocuk, 16-18 yaş arasındakilere küçük denir. 12 yaşını doldurmamış olanların ceza sorumlulukları yoktur. 12 yaşını doldurmakla birlikte henüz 16 yaşını doldurmamış olanların sorumlu tutulabilmesi için eski tabirle farik-mümeyyiz olmaları gerekir.

TCKT’ da altıncı kısım çocuk ve küçüklere ilişkin özel hükümler koymuş, yürürlükteki 2253 sayılı kanunu kapsamına aldıktan başka küçüklere ilişkin ceza rejimini de değiştirmiştir. Çocuk ve küçüklere ağırlıklı olarak tedbir uygulanması öngörülmüş ancak m.104-110’ da belirtilen koruyucu, tedavi edici, eğitici tedbirler, tekdir, yükümlülükler ve kamu yararına çalıştırmanın, suçun ve kusurun ağırlığı, çocuktaki tehlikeli eğilimlerin giderilmesi yönünden yetersiz kalacağı anlaşılırsa, m.104/C-2’de ve m.112’de belirtilen çocuk ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmedilmesi gerekir.

Suç karşılığı kanunda yer alan hapis ve hafif hapis cezaları çocuk ve küçükler bakımından onlara özgü cezalar sayılırlar ve özel olarak tesis edilmiş infaz kurumlarında eğitici amaç göz önünde bulundurularak bu cezaya ait rejime göre çektirirler. (Gerekçe s.206)

a)Çocukların Cezalandırılması (m.113): 12 yaşını doldurmuş ve 16 yaşını doldurmamış çocukların işledikleri suçlar (fiil) ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının gerektirdiği takdirde 7-9 yıl, müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde 5-7 yıl arasında çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına çarptırılır. Diğer cezalar 2/3 oranında indirilir, her halde 4 yıldan fazla olamaz.

b)Küçüklerin Cezalandırılması (m.115): 16 -18 yaş arasındaki küçüklerin işledikleri suçlar ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirirse 12-18 yıl arası, müebbet hapis cezasının gerektirdiği hallerde 7-10 yıl hapse hükmolunur diğer cezalar 1/2 oranında indirilir, her halde 6 yıldan fazla olamaz.

c)İnfaz Rejiminde Değişiklik (m.119): Çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası infaz edilirken mahkum 18 yaşını doldurursa ve kalan süre 1 yıldan az ise aynı rejime göre, 1 yıldan fazla ise büyüklere ait rejime göre infaz edilir. 18 yaşını bitirmeden infaz tamamlanırsa bir sorun çıkmaz. (Gerekçe s.208)

VII-1997 TCK Tasarısındaki Uzun ve Kısa Süreli Hürriyeti Bağlayıcı Cezalar

TCKT m.57’ye göre ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis, iki yıldan yukarı hapis ve hafif hapis cezaları uzun, iki yıl ve daha az hapis cezaları ile hafif hapis cezaları kısa süreli hürriyete bağlayıcı cezalardır. Tasarıda iki yıldan fazla hafif hapis cezası öngören madde mevcut değildir. Ancak özel kanunlarda mevcut olduğu için madde metni bu şekilde düzenlenmiştir.

Bu ayırım TCKT m.62’ye göre para cezası ve diğer tedbirlere çevirme açısından önemlidir. Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar çevrilebilir, uzun süreli olanlar çevrilemez. Konuya ileride değinilecektir.

A-Kısa Süreli Hapis ve Hafif Hapis Cezasının Seçenekleri

Hürriyeti bağlayıcı cezaların seçenekleri, infaz tarzının değiştirme maksatlı seçenekler ve hürriyeti bağlayıcı cezalardan farklı yaptırımlar olarak ikiye ayrılabilir. [122]

TCKT’ da yer alan seçeneklerden madde sırasına göre önce farklı yaptırımları daha sonra infaz tarzını değiştiren halleri göreceğiz.

1)Para cezası veya tedbire çevirme: TCKT m.62’ye göre kısa süreli hapis ve hafif hapis cezası para cezası veya tedbirlerden birine çevrilebilir. Bilinçli taksir hariç, adi taksirli suçlarda çevirme işlemi uzun süreli hapis cezası bakımından da uygulanabilir.

TCKT m.62’ye göre; 1-Para cezasına çevirme:a)Kabahatlerde (hafif hapis) günlük: 500.000-1000.000TL (647 SK m.4’e göre 3000-5000) b)Cürümlerde (hapis) 1-2 milyon TL (647 SK m.4’e göre; 5.000-10.000TL

3-Eğitim veya ıslah kurumuna devam 2 yılı geçmemek üzere; (647 SK m.4’e göre; 6 ayı geçmemek üzere)

4-Belirli yerlere gitmekten, bazı faaliyetleri veya meslek veya sanatları icradan men 2 yılı geçmemek üzere (647 SK m.4’e göre; 6 ayı geçmemek üzere)

5-Ehliyet ve ruhsatın geri alınması: 2 ay-2 yıl (647 SK m.4’e göre;1 ay-1 yıl)

6-Mahkumun rızası ile kamuya yararlı bir işte çalıştırma: 6 ayı geçmemek şartıyla (647 SK m.5/11 ödenmeyen para cezasının hapse değil çalışma tedbirine çevrilebilmesini öngörmüştür. [123]

Kural olarak yukarıda zikredilen çevirme ihtiyaridir. İstisnai olarak çevirme yasağı; kanun maddesinde HBC ile para cezası seçenekli olarak öngörülmüş ve hakim hapis cezasını tercih etmişse, para cezasına çeviremez. (m.62/2)  Zorunlu çevirme; önceden HBC’ ya mahkum edilmemiş (sabıkası HBC olmayanlar) olanların otuz güne kadar hapis cezası ile altmış beş yaşını doldurmuş olanların bir yıla kadar hapis cezalara para cezası veya tedbirlerden birine zorunlu olarak çevrilir.

b)Hükmün geri bırakılması (deferment of sentence)

Önceleri Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmış, daha sonra Kara Avrupası hukuk sistemlerine girmiş olan hükmün ertelenmesi kurumu, suçlunun damgalanmaması ve topluma uyum sağlamasına hizmet ettiği için hukuk sistemimize ilk defa tasarı ile girmiş olacaktır. (Gerekçe s.194-195) Uygulanması bakımından suçlunun yaşına göre ikiye ayrılır;

ba)Büyükler için: Sanığa isnat olunan suç, bir yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suç olur, sanık hakkında kasıtlı bir cürüm sebebiyle ilk açılmış kamu davasında sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaat oluşur ve zarar giderilmiş olursa kişilik özelliği itibariyle cezaya hükmedilmesine gerek görmeyen hakim vereceği hükmün tefhimini 1-2 yıl süreyle geri bırakır, sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirini uygular. Bu süre içinde sanık yeni bir suç işler veya yükümlülüklere uymazsa geri bırakılan hüküm açıklanır, aksi taktirde dava düşer.

Bu kararlara karşı acele itiraz (bkz. CMUK m.304) yolu, davanın düşmesine dair karara karşı temyiz yolu açıktır. Burada dikkate alınacak ceza, kanunda fiil karşılığı öngörülen soyut cezadır. (Gerekçe s.195)

bb)Çocuk veya küçükler için: Üç yıla kadar HBC gerektiren suç işleyen çocuk veya küçüğe ait hüküm, sorumluluğun tespitine (conviction) rağmen çocuk mahkemesince cezanın hükmedilmesi (sentencing) [124] 6 ay-2 yıl arasında bir süre için geri bırakılır.

Bu süre içinde HBC gerektiren yeni bir suç işlenmesi veya yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veyahut kötü davranış ve tehlikeli eğilimlerini sürdürmesi halinde probation kararı geri alınır, çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmedilir, aksi takdirde davanın düşmesine karar verilir.

c)Adli Af: TCKT m.22/son’a göre adi taksirle işlenen suçlarda fail, sebebiyet verdiği neticeden dolayı şahsı ve ailevi durumu bakımından artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak ölçüde zarara uğramışsa ceza verilmez. (Adli af, Alman CK § 60) Burada hapis cezası açısından bir sınır söz konusu değildir. (Bkz. Gerekçe s.147, 169)

d)Kamuya yararlı bir işte çalıştırma (Community Service): TCKT m.70/7’de para cezalarının infaz tarzı olarak ödenmeyen para cezasından çevrilmesi öngörülen kamu yararına çalıştırma tedbiri çocukların işledikleri suçlar bakımından kendilerine özgü hapis cezası yerine kamuya yararlı bir işte ücretsiz olarak çalışma tedbiri uygulanabilir. Hizmet süresi 7 günden az ve hapis süresinden fazla olamaz.

Küçükler hakkında bu tedbirin uygulanabilmesi için işlediği suçun (soyut) cezasının üst sınırı üç yılı aşmaması gerekir.

e)Önödeme: HBC’ dan yukarı sınırı bir yıla kadar hapis cezası gerektiren suçlarla hafif hapis cezasını (sınır yok) gerektiren suçlarda, kanunda öngörülen alt sınırın hapiste günlük: 1.000.000 TL, hafif hapiste 500.000 TL. hesabıyla  paraya çevrilip soruşturma giderleriyle birlikte savcılıkça, unutma ve benzeri sebepler, suç vasfının değişmesi, doğrudan mahkemeye intikal eden durumlarda da mahkemece sanığa ön ödeme teklifi yapılır. Teklifin tebliğinden itibaren önerilen tutarı ödeyip makbuzunu ibraz eden sanık hakkında kamu davası açılmaz, açılmışsa ortadan kaldırılır. (m.94)

TCK m.119’da yer alan ve yukarı sınırı 3 aya kadar HBC gerektiren suçlar bakımından uygulanan kurum kapsamı genişletilerek tasarıya alınmıştır. (Gerekçe s.198)

B-Şahsi Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların Toplanması (m.48): HBC müebbet olunca ölünceye kadar devam eder. Birden fazla müebbet hapis veya bir müebbet hapisle muvakkat hapis birlikte hükmedilmişse süre olarak yine müebbet hapis olur. Ancak kanun toplama sebebiyle infaz tarzını (uygulanacak rejimi) tespit etmek suretiyle müebbet hapis mahkumlarının yeni suç işlemelerini önlemek istenmiştir.

Hücreye Koyma: Korkutucu ve caydırıcı nitelikteki hücreye koyma suretiyle tecrit infaz rejimlerinden biridir. [125] TCK m.70’e göre birden çok müebbet ağır hapse mahkum olanların 6 ay-3 yıl arasında değişecek bir süre, geceli gündüzlü hücreye koymak suretiyle infaz edilir. Ancak 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun, m.15’e göre hücreye koyma (gözlem dönemi dışında) cezaevi disiplinini bozan eylemler bakımından 15 günü geçmemek suretiyle disiplin tedbiri olarak uygulanabilir. Mahkum 2 yıl içinde üçten fazla hücreye koyma cezası almışsa, Adalet Bakanlığının onayı ile iyi hal gösterinceye kadar (en çok altı ay) hücreye konulabilir. [126] 16.3 1976 tarihli Alman infaz kanununun 103/9-2 ve 104/5 paragraflarına göre oda hapsi tek kişilik odada bir disiplin tedbiri olarak çektirilir).

Tasarıda esasen TCK sistemine dönülmüş (Gerekçe s.181) ancak hücre süreleri değiştiril-miştir. Hürriyeti bağlayıcı cezaların toplanması halinde hücreye koyma süresi şu şekilde olacaktır:

1-Birden çok müebbet hapse (ağırlaştırılmış müebbet hapis dahil) mahkumiyet halinde 6 ay-2 yıl 6 ay arasında bir süre hücreye koyma (TCK m.70’e göre 6 ay-3 yıl) TKCT m.46/2’ye göre müebbet hapis mahkumu başka suçlar işlerse cezaların toplamının 1/8’i kadar bir süre hücreye konur. Hücre süresi 2 yıldan fazla olamaz. Tekrar müebbet hapis cezası alırsa 2-3 yıl arasından hücre cezası uygulanır.

2-Bir müebbet hapisle muvakkat hapsin birlikte hükmedilmesi halinde (muvakkat hapsin süresini aşmamak üzere) 10 günden 2 yıla kadar (TCK m.73’de 10 gün-3 yıl)

3-Aynı neviden muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaların toplamına hükmedilir. (TCK m.71’e göre 24 seneden aşağı olmamak üzere en az iki ağır hapis cezasına mahkumiyet halinde müebbet ağır hapis cezası verilir. TCK m.77’ye göre aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların toplanmasından üst sınır; ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 15 yıldır).

4-Başka neviden hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezalar ayrı ayrı hüküm ve infaz olunur. (TCK m.77/2’ye göre başka neviden muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaların toplamı 30 seneyi geçemez).

C-Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların İnfazı: İnfazda ilke, insan onuru ile bağdaşmasıdır. İnfaz rejimi çıkarılacak infaz kanununda yer alması öngörül-mekle birlikte bu kanuna da yön verecek temel ilke Tasarıda gösterilmiştir. (Gerekçe s.186)

İnsan onuru ile bağdaşmayan usullere, (örneğin; demire vurma) başvurulamayacağı kanunda açıkça zikredilmiştir. Mahkumun nakli, başka bir davası sebebiyle mahkemeye götürülmesi vb. durumlarda kaçmayı önlemek amacıyla kelepçe takılması demire vurma olarak değerlendirilemez.

Gözlem: Uzun süreli ve müebbet hapis cezası mahkumları haklarında uygulanacak rejimlerin ve gönderilecekleri infaz kurumunun tespiti amacıyla kişisel ve sosyal özelliklerini belirlemek üzere 60 günü geçmemek üzere gözleme tabi tutulabilir. Bu ihtiyaridir. (m.64/2) kısa süreli hapis cezası mahkumları gözleme tabi tutulmazlar. (m.64/son)

D-Özel İnfaz Şekilleri: Kısa süreli hapis cezaları belirli şartlar altında özel şekillerde infaz edilebilir. Mahkumu cezaevinin olumsuz havasından korumak, Devlete külfet yüklemeden infazı sağlamak (Gerekçe s.187) amacıyla bu infaz şekilleri kabul edilmiştir. Özel infaz şekillerinde şartla salıverme hükümleri uygulanmaz. [127]

1)Evde infaz: 90 güne kadar hapis cezasına mahkum olanlardan 65 yaşını (infaz sırasında) dolduranlarla sağlık durumu cezaevinde bulunması-na engel olacak derecede bozuk olduğu doktor raporuyla belgelenmiş olanların bu cezaları oturdukları yerde infaz edilebilir. (647 SK m.8’ye göre 60 güne kadar hapis cezası oturduğu yerde infaz edilebilir.) [128]

2)Hafta Sonları İnfaz: Hükümlülük süresi 90 günü (647 SK m.8’e göre 60 gün) geçmeyenler her cuma en geç saat 19.00’da cezaevine girmek ve pazar günleri aynı saatte çıkmak üzere cezaları infaz edilebilir. İnfaz tüzüğü m.88’e göre infaz diğer hükümlülerden ayrı yerde yapılır. Her hafta sonu iki gün sayılır.

3)Geceleri İnfaz: Hükümlülük süresi 6 ayı (647 SK m.8/1-3’e göre 4 ay) geçmeyenlerin çalışabilme-leri için her gün saat 19.00’da girip sabahları 07.00’da çıkmak üzere cezaları çektirilebilir.

Değerlendirme: 1-Teorik olarak hürriyeti bağlayıcı cezaların terk edilmesinin gerekliliğine inanıldığı halde bu cezalardan kaçınmak mümkün olmamış, bunlar yine yaptırımlar sisteminin belkemiğini oluşturmuştur.

2-Hürriyeti bağlayıcı cezalarda tekli sisteme geçilememiş, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası bir zorunluluk olarak kabul edilmiş, bu hususta 1989 tasarısından daha geriye gidilmiştir.

3-Öngörülen hapis cezalarının süreleri çok uzundur. Almanya’da hapsin üst sınırı 15, Portekiz’de 12 yıldır. [129] Kriminolog ve infaz uzmanlarına göre cezanın süresinden çok suçluya gösterilen tepkinin kesinliği önemlidir. Zira dokuz yıllık hapis cezasının bir yıllık cezadan daha fazla önleyici etkiye sahip olduğu ispat edilememiştir. [130]

4-Hürriyeti bağlayıcı cezalarda çok çeşitli süreler öngörülmüştür.

5-Seçenekler konusunda önemli gelişmeler olmakla birlikte kabul edilen sistem henüz yetersizdir.

6-1999 CMUK Tasarısı, m.164’e göre; fiil için kanunda öngörülen HBC, 3 ay-2 yıl ise, şüpheli hakkındaki kamu davasının açılması aşağıdaki şartların varlığı halinde, (kabahatlerde 1 yıl, cürümlerde 3 yıl süreyle) ertelenebilir. Şüpheli daha önce HBC almamışsa, erteleme durumunda şüphelinin suç işlemekten çekineceğine kanaat getirilmişse, erteleme kamu davasının açılmasından daha yararlı olacaksa ve şüpheli savcının saptadığı mağdur zararını ödemişse.

7-Özel kısmın sistematiğine göre Tasarıya bireyci anlayışın egemen olduğu söyleniyorsa da, devlete karşı suçlara daha ağır yaptırımlar öngörülmüştür.

8-Tasarı ceza hukuku ders kitaplarında tanıtılır ve değerlendirilirse, hem daha mükemmel olmasına katkıda bulunulmuş, hem de geçiş döneminde uyum kolaylaşmış olur.

Sonuç: 1997 Tasarısı, yürürlükteki Türk Ceza Kanunundan ileri, fakat çağdaş ülkeler ceza kanunlarından henüz geri bir sisteme sahiptir.

KAYNAKLAR

AMOR, Paul, Mütekamil İnfaz Sistemi, AD, 1960/IX.

ANCEL, Marc, Fransız Ceza Hukukunun 50 Yılık Gelişimi, in: TCK’nun 50 Yılı, İst.1977.

ARAL, Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İst. Ty.

BARD, Karoly, Report on the Europen Seminar on Alternatives to Custodial Sanctions (HEUNI) Helsinki, Finland, 1988.

BECCARIA, M. Cesare, Suçlar ve Cezalar (Çev: M. Göklü) İst.1964.

BOULOC, Bernard, Penologie, Paris, 1991.

COELHO, Helena Parada, The need for a wide understanding of non-custodial Alternatives İmposed by the courts (HEUNI)

DEL VECCHIO, Giorgio, Ceza Adaleti ve Cezanın Tazminine Dair (Çev: R. Teksoy) İHFM, C:XXI, S:1-4, İst. 1957

DÖNMEZER, Kriminoloji, İst. 199

DÖNMEZER, Suç Siyaseti, s.31.

DÖNMEZER, Sulhi, Ağır Hapis Cezasında Hücre Devresi ve Tenfiz Sistemimiz Üzerine Tekliflerimiz, İHFM, XXVII, S.1-4

DÖNMEZER, Sulhi, Ceza Adaletinde Reform İlkeleri, İHFM, C:XXXVII, S:1-4’ten ayrı bası.

DÖNMEZER, Sulhi, Suç Siyaseti, İHFM, Ayrı Bası.

DÖNMEZER, Sulhi, Teröristlerin Rehabilitas-yonu, İHFM, C:LI, S:1-4’ten ayrı bası.

DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İst.1994.

EREM, Faruk, Adalet Psikolojisi, Ank.1997

EREM-DANIŞMAN-ARTUK, Ceza Hukuku, Ank. 1997.

ERMAN-ÖZEK, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İst.1992.

Fondatıon International Penal et Penitentiaire (FIPP) Suçluların Cezaevinde İyileştirilmesinde Yeni Yöntemler (Çev: Ö. Tosun) İst.1967.

FOUCAULT, Michel, Hapishanenin Doğuşu (Çev: M. A. Kılıçbay) Ank.1992.

GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Türk Ceza Sistemi, Ank.1966, s.31.

GÜRELLİ, Nevzat, Hürriyeti Bağlayıcı Cezalarda Gelişmeler, in:TCK’nu 50 Yılı, İst.1977.

GÜVEN, M. Nasıl Bir İnfaz Sistemi, Yargıtay Dergisi, 1993/I

İÇEL, Kayıhan, Hürriyeti Bağlayıcı Cezalara Seçenekler, MHAD, İst.1976’dan ayrı bası.

İÇEL-BAYRAKTAR,

İsviçre Ceza Kanunu Öntasarısı, (Çev : Y. Ünver-A. Nuhoğlu) İst. 1997.

JESCHECK, Hans Heinrich, Alman Ceza Hukukuna Giriş, in: İçel-Yenisey, Ceza Kanunları, İst.1994.

JESCHECK, H. Heinrich, Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların Alman ve Türk Ceza Hukukundaki Yeri (Çev: A. Önder) İHFM, 1983.

JUNGER-TAS, The Dutch Experiments with Community Service, Netherlands, 1985.

KUNTER-YENİSEY, Ceza Muhakemesi Hukuku, İst.1998.

LOPEZ-REY, Suçluların Tretmanına Müteallik Bazı Mülahazalar (Çev: N. Franko) Adalet Dergisi, 1963.

MAHMUTOĞLU, F. Selami, İHFM, 1996

MAJNO, Ceza Kanunu Şerhi, Ank.1977.

NEUDEK, Kurt, İntroductory Statement at the Opening Session of the European Seminar on Alternatives to Custodial Sanctions, HEUNI.

ÖKTEM, Niyazi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi, İst.1988

ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İst. 1992

ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ank.1994.

RENTZMANN-ROBERT, Alternatives Measures to İmprisonment, Strasbourg, 1986.

SCHULER-SPRINGORUM, Alman Ceza Hukukunda Yeni Gelişmeler (Çev: D. Yarsuvat) in: TCK’nun 50 yılı ve Geleceği, İst.1977.

SOYASLAN, Doğan, Kriminoloji, Ank.1997.

ŞENSOY, Naci, Çocuk Suçluluğu Küçüklük Çocuk Mahkemeleri ve İnfaz Müesseseleri, İst. 1949.

TANER, Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, İst. 1953.

TOROSLU, Nevzat, Nasıl bir Ceza Kanunu, Ank.1987

YÜCE, T. Tufan, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ank.1985.

YÜCEL, M. Tören, Suç ve Ceza, Ank.1986.

YÜCEL, M. Tören, Hürriyeti Bağlayıcı Cezalara Alternatifler, Adalet Dergisi, 1987, S:I.

---