Dr. Hakan Hakeri·
Meinem verehrten Doktorvater
Prof. Dr. Dr. h.c.mult. Hans Joachim Hirsch
zum 70. Geburtstag gewidmet
§ 1. GİRİŞ
§ 2. KAVRAM VE TARİHÇE
§ 3. MÜTESELSİL SUÇUN ŞARTLARI
I. Suçun Objektif Unsurları Açısından Gerekli Olan Şartlar
A. İhlal Edilen Hukuki Yararın Aynı Cinsten Olması
B. Aynı Ceza Kanunu Hükmünü İhlal
C. Aynı Şekilde İşlenmesi
D. Zaman ve Yer İlişkisi
E. Değerlendirme
II. Suçun Subjektif Unsurları Yönünden Aranan Şartlar
A. Aynı Kast (=Gesamtvorsatz=Toplu Kast)
B. Devam kastı (=Fortsetzungsvorsatz)
C. Değerlendirme
III. Hareketli Kriterler Sistemi
§ 4. MÜTESELSİL SUÇA BAĞLANAN SONUÇLAR
I. Suç Politikasına İlişkin Olumsuz Sonuçlar
A. Müteselsil Suç Failinin Cezanın Tayininde Kayırılması
B. Kesin Hüküm Etkisi
II. Failin Zararına Olan Sonuçlar
A. İddianamenin Bilgi Verme Fonksiyonunun İhlali (Alm. CMUK 265)
B. Evham Mahkumiyetleri Tehlikesi
C. „Şüpheden Sanık Faydalanır“ (in dubio pro reo) Prensibinin Uygulanamaması
D. Cezayı Ağırlaştıran Kanun Değişikliklerinin Etkisi
E. Belli Bir Miktarın Sözkonusu Olduğu Hallerde Kısmi Miktarların Toplanması
F. Müteselsil Suç Bakımından Birleşik Zamanaşımı
G. Af Halindeki Olumsuz Sonuçlar
H. Şekli Hukuk Açısından Olumsuzluklar
III. Hukuki Sonuçlar Alanındaki Düzeltmeler Suretiyle Olumsuz Sonuçların Giderilmesi
§ 5. MÜTESELSİL SUÇUN MADDİ BAKIMDAN MEŞRULUĞU
I. Gelenek Hukukundan Kaynaklanan Meşruluk
II. Meşruluğun Usul Ekonomisi Mülahazalarına Dayandırılması
III. „Tabii Hayat Telakkisi“ Gerekçesi
IV. Genel Kurul’un Yeni Teşebbüsü: Suç Esaslı Telakki
§ 6.ALMAN CEZA GENEL KURULU’NUN KARARI (CGK 3/93, 3.5.1994)
I. Kararın Özeti
II. Tartışılan Hususlar
A. Kanuni Bir Dayanağın Olmaması
B. Mahkemelerce Çok Geniş Uygulanması ve Belirsiz Suç İddiası
C. Fiilen Tek Cezanın Uygulanması
D. Çete Halinde İşlenen Suçlarda Çelişki
E. Kesin Hüküm Etkisi
F. Alman CK 66 nın Uygulanmasından Doğan Sorunlar
G. Alman Ceza Kanunu’nda Düzenlenmiş Bulunan Miktar Kavramlarıyla İlgili Olumsuzluk
H. Sadece Bir Kısmi Fiilin Ülke İçinde İşlenmesi Halinde Alman Ceza Kanunu’nun Uygulanabilirliği
İ. Yeni Düzenlemelerin Geçmişe Yürürlüğü
K. Zamanaşımı
L. Pratik Nedenler ve Usul Ekonomisi
M. Federal Mahkeme’nin Kararı
§7. DEĞİŞEN İÇTİHADIN ETKİSİ
I. Kararın Etki Alanı
II. Müteselsil Suçun -Kısmen- İlgasının Diğer Sonuçları
A. Zamanaşımı
B. Miktar Kavramları
C. Kesin Hüküm Etkisi
D. Cezanın Tayini
§ 8. İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİNDEN SONRAKİ BAZI KARARLAR
I. Alm. CK 173, 174 ve 176 da Düzenlenmiş Cinsel Suçlar Açısından
II. Dolandırıcılık
III. Vergi Kaçakçılığı
IV. Uyuşturucu Suçları
V. Son Durum
§ 9. İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİNE ÖĞRETİNİN TEPKİSİ
§ 10. SONUÇ
Alman Ceza Hukuku öğreti ve uygulamasında müteselsil suç [1] kavramı Türk Hukuku‘na nazaran farklılık arzetmektedir. Zira Alman Ceza Kanunu’nda bu hususta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak teori ve uygulamada bu kavram yerleşmiş olup çok eski bir geleneğe, yüzyıllık bir geçmişe sahiptir. Bununla beraber 1994 yılında Federal Yüksek Mahkeme’nin (BGH=Bundesgerichtshof) Ceza Genel Kurulu (der Große Strafsenat=GSSt) bu çok eski uygulamadan keskin bir dönüş yaparak, müteselsil suç kavramını esas itibarıyla red etmiştir.
Bu çalışma Alman Ceza Hukuku teori ve uygulamasında müteselsil suç meselesini, Alman Federal Yüksek Mahkemesi Ceza Genel Kurulu’nun Mayıs 1994’te verdiği bu çok önemli karar ışığında değerlendirmektedir. Böylece bu karar öncesi durum, karar ve karar sonrası öğreti ve uygulama ele alınacaktır.
Alm. CMUK 112 a I nr. 2 de zikredilen, ancak bunun dışında kendisiyle ilgili olarak Alman Hukuku‘nda herhangi bir kanuni düzenleme bulunmayan müteselsil suçta, her biri tek başına kanundaki tipe uygun birden fazla fiilin hukuki açıdan bir fiil olarak kabul edilmesi, birleştirilmesi sözkonusudur. Almancada karşılığı olan terimlerin Türkçeye, devamlılık ilişkisi (=Fortsetzungszusammenhang) ya da devam eden fiil (=fortgesetzter Tat) olarak tercüme edilebilecek olan müteselsil suçtan, her biri tek tek de cezalandırılabilen fiiller bakımından hukuken tek bir fiilde birleştirme anlaşılır. [2]
İçtimaya ilişkin Alm. CK 52 vd. maddelerinde de bu hususta herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Böylece kanunda yeri olmayan bu müessese esasen İmparatorluk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce geçerli olan ve suçların çokluğu halinde cezanın tayininde uygulanan toplama (=Kumulation) prensibinin hukuki sonuçlarını yumuşatmak için oluşturulmuştur. Bu prensibe göre, her tipe uygun fiil için bir ceza tespit ediliyor ve bunlar toplanarak (quot crimina, tot poenae [3] = ne kadar suç, o kadar ceza) bir son ceza tayin ediliyordu ki bu, özellikle seri fiillerde kusurun hafifliği dolayısıyla haksız kabul edilen, çok aşırı yüksek ve kabul edilemez toplam cezalara yol açıyordu. [4]
Von Hippel müteselsil suç kavramının ilk defa İtalya’da ortaya çıktığını, bilahare 1813 tarihli Feuerbach Bayern Ceza Kanunu 110. maddesinde düzenlendiğini aktarmaktadır. Böylece müteselsil suç müessesesinin Almanya’daki öncülüğünü Bayern Ceza Kanunu yapmıştır. [5] Ancak bazı eski Alman ceza kanunlarında bulunan müteselsil suça ilişkin hükümler 1871 tarihli İmparatorluk Ceza Kanunu’na alınmamıştır. Aslında sıkı „kumulation“ (toplama) prensibinin atılması ve kanundaki tipe uygun olarak gerçekleştirilen her fiil için ilk önce bir cezanın tayinini ve daha sonra da en ağır cezanın diğer cezaların gözönünde tutulması suretiyle ağırlaştırılmasını öngören „asperation“ prensibinin kabul edilmesiyle bu hukuki müessesenin kabulüne yol açan nedenin artık mevcut olmadığı söylenebilir. [6] Ancak müteselsil suçun bu zamana kadar uygulamada kazandığı esaslı önemden dolayı „suç birliği kavramı“ (=Verbrechenseinheit) uygulama tarafından kullanılmaya devam edilmiştir. Lakin bu kavrama hukukilik kazandırmak için ancak ikinci derecede olmak üzere „cezaya layıklık“ mülahazaları üzerinde durulmuştur. Gerçi İmparatorluk Yüksek Mahkemesi (Reichsgericht) bazı sınırlamalarla cezaların toplanması esasını öngören eski (Alm. Ceza Kanunu 1975 değişikliğinden önceki) 74 ve 79. maddelerin uygulanmasını birden fazla suçun bulunduğu bazı olaylarda çok ağır bulmuştur. [7]
Birden fazla fiilin tek bir hukuki fiil olarak kabul edilmesinde en önemli faydanın her şeyden önce usul hukukuna ilişkin yargılamanın kolaylaştırılması ve basitleştirilmesi olduğu ifade edilmiştir. Daha o zamanlarda İmparatorluk Yüksek Mahkemesi de müteselsil suçun varlığı halinde, mahkeme kararında her bir fiil için özel bir cezanın tayin edilmesini, bilahare de bu cezaların toplanması suretiyle müşterek bir cezanın tayinini „yorucu ve gereksiz bir iş“ olarak ifade etmişti. [8] Federal Yüksek Mahkeme de bu görüşü benimsemiş ve yakın zamana kadar müteselsil suçun kabulüne gerekçe olarak devamlı olarak „amaca uygunluk“ mülahazalarını göstermiştir. [9] Böylece usul ekonomisi kaygıları müteselsil suç kavramının temeli olmuş ve bu müessese ile içtima alanındaki bir problem çözülegelmiş ve bir evi üç gecede soyan kimse, üç hırsızlıktan dolayı değil de, üç kısmi fiilden oluşan tek bir müteselsil hırsızlık suçundan dolayı cezalandırılmıştır.
Müteselsil suçun kabulünde etken olan hususlardan birisi usul ekonomisi kaygıları ise, diğeri de doğal bakış açısıdır. [10] Müteselsil suçu kasti fiilin özel bir şekli olarak kanuna dayanarak açıklamaya çalışan görüşler de mevcuttur. [11] Ancak yine de her müstakil fiilin suçun unsurlarını ihtiva etmesi gereğinin mevcudiyeti ve bunun sadece fiillerin „hukuki“ birleştirilmesinden öte bir şey olmadığı gerçeği de gözardı edilemez. Pozitif bir düzenlemenin eksikliğine rağmen müteselsil suç kurumu 1871 den de sonra özellikle yerel mahkemelerin kararlarında gitgide artan bir şekilde uygulama bulmuş, bu kavramın hakimler arasında pek sevildiğine işaret edilmiş [12] , öyle ki kısa bir süre öncesine kadar, sanki bu kurum içtima doktrininin bir kurumu olarak uygulamada artık kendisinden vazgeçilemeyecek bir konuma gelmiştir, kanaati yerleşmiştir.
Müteselsil suç kurumunun amacında zamanla bir değişiklik gözlenmektedir. Başlangıçta kumulation prensibi karşısında bir nevi yumuşatma vazifesi gören bu müessese, daha sonraları hukuk uygulamasının kolaylaştırılmasında bir alet olarak kullanılmaya başlanmıştır. Böylece seri suçlardaki ispat ve sair güçlükler karşısında bu müesseseye başvurulmuştur [13] .
Bununla beraber öğretinin, mahkemelerin münferit uygulamalarına yönelik eleştirilerin yanısıra, bizzat müteselsil suç kavramına yönelik eleştirilerinin de hiç bir zaman kesilmediği gözden kaçırılmamalıdır. Öğretide devamlı olarak bu kavramdan kaynaklanan suç politikasına yönelik zararlara dikkat çekilmiştir. [14] Özellikle de tek suç kabulünden doğan ve mahkumun aleyhine olan sonuçlar şiddetli eleştirilere neden olmuştur. Müteselsil suçun kanuni bir dayanağı bulunmadığı gerçeği de gözönünde tutulunca, failin aleyhine olan sonuçların Alman Anayasasının 103 II ve Alm. CK 1 de yer alan „nulla poena sine lege“ (kanunsuz ceza olmaz) ilkesiyle bağdaştırılmasının mümkün olmadığı ve usul ekonomisi gerekçesiyle de hukuka uygun hale getirilemeyeceği öğretide ileri sürülmüştür. [15] Bunun dışında ileri sürülen usul ekonomisi faydasının da Yüksek Mahkeme’nin müteselsil suçun kabul edilebilmesi için öngördüğü kriterlerin uygulanması halinde çok sınırlı olduğu ifade edilmiştir. [16] Ayrıca müteselsil suç, uygulamanın kendisine de problemler çıkarmıştır. Temyize gönderilen hükümler temyiz mahkemeleri tarafından gitgide artan bir sıklıkta esaslı hukuki eksikliklerden ötürü bozulmaktadır. Bunun nedeni bir yandan yerel mahkemelerin, Federal Yüksek Mahkeme’nin tüm uyarılarına rağmen, olayın tespitinde genelde kolaycılığa sapmaları [17] , diğer yandan da Yüksek Mahkeme’nin de müteselsil suçun uygulanma şartları hususunda kesin ve belirleyici bir içtihat getirmemiş olmasıdır. Gerçi genel formüller açıklanarak sonuçlar hususunda bir devamlılık sağlanmış ise de, kazuistik verilen kararlar yerel mahkemeleri kararsızlığa itmiştir. [18] Ayrıca Yüksek Mahkeme, hakimleri sıklıkla başvurdukları bu müessese hususunda sınırlamaya, yerel mahkemelerin bu eğilimini kısıtlamaya çalışmıştır. [19] Neticeten müteselsil suç kavramı içtima doktrininin, hatta tüm genel kısmın en şüpheli ve en müphem hukuki kurumu haline gelmiştir. [20]
Bu gelişmeler ışığında [21] Federal Yüksek Mahkeme’nin Ceza Genel Kurulu Mayıs 1994’te vermek durumunda olduğu, her biri müstakil olarak bir suç oluşturan birden fazla fiilin müteselsil suç olarak birbirleriyle bağlanıp bağlanamayacağına ilişkin hukuki sorun ile ilgili kararı fırsat bilerek, İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi’nin [22] benzer şekilde daha önceden (1990-1991 yıllarında) yaptığı gibi müteselsil suçun uygulanma alanını oldukça geniş bir şekilde daraltmıştır. Bu durumda artık bu hukuki müessesenin neredeyse ortadan kaldırılmış olduğu söylenebilir. Her biri tek başına kanundaki tarife uygun birden fazla fiilin tek fiil olarak kabul edilmesi, bundan böyle ancak birden fazla fiil ile gerçekleştirilen haksızlığın ve kusurun somut duruma uygun kavranmasının zaruri kıldığı hallerde sözkonusu olabilecektir. Bu ise Ceza Genel Kurulu’na göre Alman CK 173, 174, 176 ve 263 açısından sözkonusu değildir. Yani bir kez baştan bu suçlar açısından müteselsil suç kabulü mümkün olmayacaktır. [23] Ancak Federal mahkeme bu arada diğer bazı kararlarında [24] uygulama açısından çok önemli olan vergi kaçırma, uyuşturucu madde ticareti, ırza geçme, cinsel şartlı tehdit (=sexuelle Nötigung) ve hırsızlık suçları bakımından da bundan böyle müteselsil suçun sözkonusu olmayacağına karar vermiştir.
Böylece Yüksek Mahkeme bir çok denemeye karşın gelişen uygulama için kural ve uygulanma şartları konulması girişimlerinin başarıya ulaşamadığını ve müteselsil suç uygulamasının bundan böyle sadece az rastlanan bir istisna olması gerektiğini ifade etmiştir. [25]
Aşağıda Ceza Genel Kurulu kararından önce öğretide ileri sürülen görüşlerden yola çıkılarak müteselsil suçun Alman hukukundaki şartları ele alınacak ve müteselsil suçun kabulünün yola açtığı problemler, uygulama ve öğretide müteselsil suçun meşruluğuna ilişkin görüşlerle karşılaştırılacaktır. Bu karşılaştırma neticesinde Ceza Genel Kurulu’nun kararının gerekli olup olmadığı ve değişen içtihadın uygulamada ne tip neticelere yol açacağı ele alınacaktır.
Müteselsil suçun varlığı için önşart birden fazla, her biri tipik, hukuka aykırı ve kusurlu kısmi fiillerin bulunmasıdır. Bu noktada failin bazen tek fail olması, bazen birden fazla failden biri olması arasında fark yoktur. [26] Ancak failin asli fail olduğu bir fiil ile fer’i fail olduğu bir fiil arasında müteselsil suç ilişkisi düşünülemez. Bunların dışında failin suçu ilk önce tek başına, sonra iştirak halinde işlemesinin önemi yoktur. [27] Normların farklılığı dolayısıyla cürüm ile düzene aykırılık (=Ordnungswidrigkeiten) [28] arasında müteselsil suç sözkonusu olmaz. Ancak teşebbüs ile tamamlanmış suç arasında sadece suçun görünüş şekli farklılık arzettiğinden müteselsil suç mümkündür. [29] Müteselsil suç serisindeki fiillerden bazısının re‘sen, bazısının şikayet üzerine koğuşturulmasının önemi yoktur. [30] Takibi şikayete bağlı suçlarda, müteselsil suç zincirine tabi suçlardan biri hakkında şikayette bulunulmaması halinde o suç gözönünde tutulmaz. Keza Alman Hukuku‘nda şikayetin bölünebilirliği kabul edildiğinden, zarar gören ancak bazı fiiller hakkında şikayette bulunabilmektedir. Şikayet süresi de her müstakil fiil için ayrı ayrı belirlenecektir. Aynı şekilde savcılık da şikayete tabi müteselsil suç serisinde kamu yararını ancak bazı suçlar bakımından mevcut kabul edebilir. [31] Seriye dahil suçlardan bir kısmının yurt içinde, bir kısmının yurt dışında işlenmiş olması müteselsil suç kabulüne engel teşkil etmemektedir. [32]
Bu hukuki kurumun uygulanabilmesi için gerekli esaslı şartlar hem müstakil suçların aynı çeşit olması (objektif şart), hem de bütün müstakil suçları kapsayan birleştirici kasttır (Subjektif şart).
Failin müstakil fiillerle devamlı aynı cinsten hukuki yarar aleyhine suç işlemesi gerekir. Böylece sözgelimi hırsızlık ile konut dokunulmazlığını ihlal suçları açısından daha baştan müteselsil suç ilişkisini kurmak mümkün olmayacaktır. [33]
Hukuki yararın sahibi bakımından ise şöyle bir ayırım yapılabilir: Prensip olarak kısmi fiiller farklı hukuki yarar sahipleri aleyhine işlenebilir. Dolayısıyla birden fazla hırsızlık suçunda mağdurların farklı olması halinde müteselsil suç kabul edilmektedir. Ancak istisna kişisel hukuki yararların (hayat, vücut bütünlüğü, hürriyet ve şeref gibi) sözkonusu olduğu hallerdedir. [34] Bu takdirde suçların ancak aynı kişiye karşı işlenmesi halinde müteselsil suç kabul edilebilir. Bunun nedeni olarak bu tip hukuki yararların ihlalinde her bir müstakil fiil açısından farklı bir fiil ve sonuç haksızlığının ve farklı kusur derecelerinin mevcut olması gösterilmektedir. [35]
Sadece mala yönelik olmayıp, kişilerle ilintili hukuki yararlara saldırı halinde de, sözgelimi farklı kimselere karşı şantaj gibi, müteselsil suç kabul edilmemektedir. [36]
İhlal edilen hukuki yararın çeşidine göre yapılan bu ayırımı öğretinin bir kısmı redetmekte, ancak sonuç olarak bu tip hallerde müteselsil suçun kabülüne de karşı çıkmamaktadır. Bu karşı görüşün gerekçesi, böyle bir ayırımın ne failin bir fiil ile birden fazla neticeye yol açması halinde, ne de tabii fiil tekliği (=natürliche Handlungseinheit) halinde sözkonusu ve önemli olmayacağıdır. Başka ifadeyle tabii anlamda fiillerin tekliği halinde sorunun burada yatmadığı ve neden mesela hırsızlıkta müteselsil suç mümkün görülürken, yağmada mümkün görülmemesinin anlaşılamadığı ileri sürülmektedir. [37] Gerçekten de sözgelimi birden fazla kimsenin bir bomba ile öldürülmesi (aynı çeşit fikri içtima) ile birden fazla silah atışı ile öldürülmesi arasında büyük bir fark bulunmamaktadır. Müteselsil suçun esası tabii bakış açısında toplanmıştır. [38] Kişisel hukuki yararlara yönelik birden fazla fiili tek fiil olarak kabul etmek, bu bakış açısına aykırı olur. Buna örnek olarak birden fazla kişiyi rehin alan bir kimsenin rehineleri birbirinin ardısıra tek tek öldürmesi gösterilebilir. Bu durumda bunları tek bir fiil olarak görmek sözkonusu olamaz. [39]
Müteselsil suç kavramına karşı olanlara göre öğretideki hakim görüş tarafından yapılan müteselsil suç uygulamasını daraltmaya yönelik bu sınırlama olsa olsa müteselsil suçun kanuna aykırılığını en azından bu aykırılığın çok aşikâr olduğu yerde ortadan kaldırmaya yöneliktir. [40]
Kişisel hukuki yararlara yönelik suçlara benzer şekilde, somut tehlike suçlarında da, kişisel hukuki yararların ihlali söz konusu olduğu müddetçe, farklı farklı kişilerin tehlikeye sokulması halinde müteselsil suç kabul edilmemektedir. Mesela failin birden fazla gence karşı bakım ve eğitim görevini yerine getirmemesi halinde (Alm. CK 171), müteselsil suç red edilmektedir. Buna karşılık soyut tehlike suçlarında farklı kimselerin mağdur olması müteselsil suçun kabulüne engel teşkil etmemektedir. Örneğin birkaç kez ehliyetsiz araç kullanma halinde müteselsil suç söz konusu olabilir. [41]
Failin bütün kısmi suçlar ile aynı ceza hukuku normunu ihlal etmesi gerekir. [42] Bu sınırlama ya da şart, çok değişik cezai hükümlerin tek ve aynı hukuki yararı koruma amacına hizmet etmesi mümkün olduğundan, ilk şarttan daha ağır bir şarttır. İhlal edilen hükümlerin ne ölçüde birbirleriyle akraba olması gerektiği kesin kriterlerin yokluğu nedeniyle büyük ölçüde belirsizdir. Ancak en azından suçun basit hali ile bağımsız olmayan ağırlatıcı ya da hafifletici halleri arasında müteselsil suçun sözkonusu olabileceği hususunda birlik vardır. Dolayısıyla mutlaka ceza kanununun aynı hükmünün ihlali şart değildir. [43] Bu bakımdan basit müessir fiil ile ağır müessir fiil arasında müteselsil suç sözkonusu olabilir. [44] Önemli olan müteselsil suça dahil eylemlerden her birinin, ceza hukukunun belli bir koruma fikrinin ifadesi olan aynı suç tipine ait olmalarıdır.
Bununla beraber ortaya değişik fikirlerin çıkmadığı örnek hemen hemen yok gibidir. Sözgelimi hırsızlık suçu ile ele geçen bir eşyayı mülk edinme suçu (Alm CK 246) arasında müteselsil suçun kabul edilip edilemeyeceği açık değildir. [45]
Müstakil suçların, aynı şekilde işlenmesi gerekir. [46] Bu noktada fiilin dış dünyadaki görünüşü önem arzetmektedir. Failin amacı yeterli değildir. Çok esaslı bir „aynılık“ da aranmamaktadır. Failin hırsızlık yapmak için kullanacağı aletleri önceden çalması ile asıl hırsızlık birarada değerlendirilebilir. [47] Sözgelimi ehliyetsiz araç kullanan kişinin, çeşitli türlerde araç kullanması (otomobil, kamyon, motosiklet gibi) önemli değildir [48] . Bu gereklilikle amaçlanan husus, müteselsil suçu tabii fiil tekliğine yaklaştırmaktır. [49]
Bir görüşe göre [50] fiilin işleniş biçiminin aynı oluşu ölçütü hırsızlık ve dolandırıcılık, yağma ve korkutarak faydalanma, dolandırıcılık ve korkutarak faydalanma, hırsızlık ve emniyeti suistimal gibi farklı suçlar arasında müteselsil suçun kabulünün önüne geçmek için öngörülmüştür. Bu görüşe göre böyle bir engelleme suçun unsurlarının aynı olması ölçütünde, sözkonusu olmayacaktır.
Aynı kastın varlığı halinde tekrarlanan ihmali fiiller müteselsil suç oluşturabilirler [51] . Her ne kadar uygulama bazı özel durumlarda, mesela yanlış bilgi vermek suretiyle (icrai hareket) veya eksik bilgi vermek suretiyle (ihmali hareket) vergi kaçırmada, olayın gelişiminin çok esaslı bir farklılık arzetmemesi halinde müteselsil suçu mümkün görmekte ise de [52] , icrai ve ihmali suçlar arasında müteselsil suç, aynılık şartı dolayısıyla öğretide kabul edilmemektedir. [53] Yine asli faillik ile fer’i faillik arasında da, iştirak şeklinin farklılığı dolayısıyla aynı şekilde işlenme şartının gerçekleşmediği ifade edilmektedir. [54]
Bu şarta özellikle öğretide yoğun eleştiriler yöneltilmiştir. Bunun çok yüzeysel olduğu ve hukuki bir öneme sahip olmadığı söylenmiştir. [55] Suçun işlenme şeklinin aynılığı şartının sadece tabii hareket tekliği kavramına yakınlığı garantileme ya da Alm. CK 53 ile olan zıtlıkları engelleme amacına yönelik olduğu ileri sürülmektedir. [56]
Son bir objektif kriter olarak, müstakil fiiller arasında zamansal ve mekansal bir ilişki bulunması şartı aranmaktadır. Bu ilişki, kısmi fiilleri bir zincire bağlayan ve böylece de tek bir hareketin var olduğunu kabulü haklı gösteren husustur. [57]
Bir görüş müteselsil suçun kabulünde esas alınması gereken ölçütün bu olmasını savunmakta ve işleniş biçiminin aynılığı kriterini redetmektedir. Böylelikle uzun bir sürede işlenen fiildeki dinamik ve çok yönlülük adil olmayacaktır. [58]
Yüksek mahkeme kararlarında zaman zaman bu şarta rastlanılmaktadır. [59] Ancak bu unsurun kapsamı da açık değildir. Özellikle „zaman ilişkisi“ kavramı çok genişleyebilen bir kavram olduğundan, bu unsurun aynı zamanda negatif bir sınırlama fonksiyonu görmesi de mümkün olabilir. [60]
Uygulama bu kritere de -aynı şekilde işlenme kriterinde olduğu gibi- her zaman sadık kalmamaktadır. Bu şart daha çok aşağıda ele alacağımız „aynı kast“ kavramının kabulünden doğabilecek müteselsil suçun genişletilmiş bir uygulamasının zararlarını düzeltmeye yönelik olarak görülmektedir.
Görüldüğü gibi objektif şartlar ya ek bir takım sorunları da beraberinde getirmekte ya da öğreti tarafından kullanılamaz olarak görülmektedir. Uygulamanın kendisi bile bu şartların bazılarının lüzumsuz olabileceğinden hareket etmekte, yani bu şartlardan birinin eksikliğinin, öne çıkarılan bir başka şartın varlığı ile telafi edilebileceğini kabul etmektedir. Bu durumda tabii ki artık zorunlu uygulama şartları diye bir şeyden sözetmek mümkün olmayacaktır ki [61] , bu da doğal olarak yerel mahkemelerin uygulamada tereddüt içinde kalmalarına yol açmaktadır.
Mütesilsil suç bakımından belirleyici unsur kastın birliğidir (=Einheitlichkeit des Vorsatzes). [62] Başka ifadeyle, müteselsil suçun kurucu unsuru, fiilin psişik kısmına dahil olan failin birleşik kastıdır. Ancak bu kasttan ne anlaşılması gerektiği hususunda öğreti ve uygulama birbirinden ayrılmaktadır. Acaba fail müteselsil suça dahil eylemlerden her birini işlemeden önce bütün fiilleri kapsayan bir kasta mı sahip olmalıdır; yoksa her fiilden sonra, bir sonraki fiile yönelik kasta sahip olması da yeter mi?
Uygulamada eskiden beri aynı kast aranmaktadır. İmparatorluk Yüksek Mahkemesi de „gerçek aynı kast“ın varlığını şart koşmuştu. Buna göre fail daha ilk kısmi fiili işlerken, ondan sonraki diğer fiiller açısından da, yeri, zamanı ve nasıl işleneceği hususunda en azından temel noktalarda bir fikir sahibi olmalıdır. Başka ifadeyle kast bir bütünün kısmi fiillerini baştan itibaren kapsamalıdır, öyle ki bunlar bir suçun bağımsız olmayan hareketleri şeklinde kendini göstersin. [63] Yani failin baştan itibaren bütün kısmi fiillere yönelik kasta sahip olması gerekir.
Federal Yüksek Mahkeme başlangıçta bu görüşü takip etmiş ise de [64] , bilahare „genişletilmiş aynı kast“ı yeterli görerek, aynı kastın şartlarını hafifletmiştir [65] : Buna göre müteselsil suçun kabulü için failin ilk kısmi fiili işlemeye başladığı andan, o fiilin icrasını bitirene kadar diğer fiilleri de işlemeye karar vermiş olması müteselsil suçun kabülü için yeterli olacaktır. Ancak mesela mümkün olduğunca birden fazla sayıda belirli şekilde dolandırıcılık işlenmesine yönelik [66] veya mümkün olduğunca fazla sayıda yolcuya karşı yağma suçunun işlenmesine yönelik [67] genel bir karar yeterli değildir.
Toplu kast bu şekilde anlaşılınca, müteselsil suç taksirli fiiller arasında mümkün olamaz, zira sadece kast birden fazla fiili hukuki birlik manasında biraraya getirebilir. [68]
Failin sonraki müstakil fiilleri işlemeyi belirli şartların mevcudiyetine bağlı kılması müteselsil suçun gerçekleşmesine engel değildir. Örneğin ehliyetsiz araç kullanan kişinin ancak belirli uygun şartların varlığı halinde direksiyona geçmeyi istemesi gibi. Uygulamada failin arada fiili işleme kastından vazgeçmesi ve bilahare tekrar aynı kararı vermesi halinde müteselsil suç kabul edilmemektedir. Keza failin bazı müstakil fiillerden sonra cezaevine girmesi halinde aynı kast kesilmiş sayılabilir. [69]
Uygulamanın aynı kastı şart koşmasına karşın, öğretide devam kastı şartı aranmaktadır. Buna göre önemli olan müstakil kısmi fiiller arasında „devam eden bir psikolojik çizgi“dir. [70] Bu ise failin ilk kısmi fiilin bitmesinden sonra, bu kısmi fiillerle bağlantılı diğer fiilleri de işlemeye karar vermesi halinde sözkonusu olur. [71] Başka ifadeyle müteselsil suçun kabülü ancak her yeni müstakil fiile ilişkin suç işleme kararının bir önceki suç işleme kararının devamı olarak kabul edildiği hallerde yerinde olur. Buna göre her bir müstakil suç kararı az çok devam eden bir psişik çizgi oluşturmalıdır. Böylece baştan itibaren bütün kısmi fiillere yönelik bir kasta sahip olmak şart değildir, aksine her fiilden sonra kastın bir sonraki fiil için yenilenmesi de yeterlidir.
Öğretideki baskın görüş, uygulamanın görüşünün soğukkanlı biçimde önceden herşeyi planlayan faile fiil tekliği kabul edilerek az bir ceza almasına yol açmak suretiyle ayrıcalık tanıdığını; buna karşın önüne çıkan fırsatlara göre hareket eden faile ise, fiil çokluğu (gerçek içtima) uygulanmak suretiyle daha ağır bir ceza verilmesine yol açtığını ileri sürmektedir. [72]
Aynı kastı savunanlar [73] tarafından dahi devam kastında aynı kasta nazaran failin ilk sonuçtan sonra fiile devam hususunda cesaretlendiği ya da ani kararla teşebbüse geçtiği hallerin de devam kastına gireceği ve dikkatli ve ayrıntılı plan yapan failin de aynı kastın kabulü halinde ani kararla hareket eden faile karşı kayırılmış olduğu kabul edilmektedir. [74] Aslında gerçek bir aynı kast çok nadir hallerde mevcut olabilir ve mevcut olduğu hallerde de çok yüksek bir suç işleme enerjisine işaret eder ve bu da artık bu hallerde AlmCK 53 ve 54 ün uygulanmaması suretiyle failin durumunun iyileştirilmesi uygulamasını mazur gösteremez. [75]
Uygulama ile öğreti arasındaki bu ayrılık, olay hakiminin müteselsil suçta gerekli olan aynı kastın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda şüpheye düşerek „in dubio pro reo“ kuralını uygulaması halinde oldukça önemsizleşmektedir. Zira bu takdirde aksi ispat olunana kadar failin lehine olan durumdan hareket edilecek ve bu da fiil çokluğuna (gerçek içtima) nazaran müteselsil suçun kabulüne yol açacaktır. Ancak tam bu noktada öğretinin [76] aksine, Federal Yüksek Mahkeme [77] bu uygulamayı herhangi bir sağlam bir gerekçe göstermeksizin red etmektedir.
Bu arada uygulama „genişletilmiş aynı kast“ kavramı geliştirmek suretiyle gerçekte gitgide öğretinin çizgisine yaklaşmıştır. Böylece Federal Mahkeme müteselsil suçun kabulü için gerekli olan aynı kastın bir fiiller serisinin ilk müstakil fiilinin bitmesine kadar oluşabileceği ve önceden planlanmış birden fazla müstakil fiillerden ilave hareket parçalarına genişletilebileceği hususunda karar vermiştir. [78] Daha açık ifadeyle, Alman Federal Yüksek Mahkemesi, failin fiiline son vermeden önce fiile devam kararını almış olmasını yeterli görmektedir. [79]
Failin yakalanıncaya kadar ya da her uygun fırsatta tekrar tekrar suçu işleme şeklindeki genel kararının müteselsil suçun kabülüne yeterli olması, bu kurumun kabulünün arkasında yatan gerekçelere, düşüncelere aykırıdır. Genişletilmiş aynı kast kavramının kabul edilmesinin etkisiyle bu çizgi özellikle vergi suçlarında senelerce bile devam eden hareketler serisinin müteselsil suç olarak kabulüne yol açmıştır. Bu sonuçlar sadece müteselsil suçun dayanaklarından olan „tabii hayat görüşü“ne aykırı olmakla kalmamakta, ayrıca Federal Mahkeme tarafından zamanaşımı probleminde savunulan „toplu çözüm“ ve bundan sonuçlanan vergi suçlarının „zamanaşımına -adeta- uğrayamazlığı“ bizzat uygulama tarafından bile kabul edilemez görülmektedir. Bu itibarla Federal Mahkeme vergi suçları alanındaki çok uzun zamanaşımı sürelerinin beğenilmeyen sonuçlarını engellemek için sadece gelir vergisi kaçırma olaylarına mahsus olmak üzere genişletilmiş aynı kastın kabulünün geçersiz olduğunu açıklamaya karar vemiştir. Gerekçe olarak da ekstrem olaylarda sonuçta adalet duygularına esaslı bir önem atfedilmek gerektiği ve belirli alanlarda genel prensiplerden sapan özel kuralların geliştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. [80]
Federal Mahkeme’nin bu açıklamaları bir yandan gösteriyor ki, uygulama, kendisi tarafından takip edilen „zik zak içtihatlara“ dayandığından, varılan sonuçları dogmatik açıdan makul bir gerekçeye kavuşturmak durumunda değildir. Diğer yandan da Yüksek Mahkeme belli bazı olaylarda ifade ettiği „adalet mülahazaları“ kavramıyla ilerisi bakımından „somut olaya göre çözüm“ için açık bir çek vermiş olmaktadır.
Ceza Genel Kurulu Mayıs 1994 kararında, Federal Mahkeme’nin çok genişleyen uygulamayı kesin kavramsal unsurlar yoluyla düzene sokma girişiminin önemli bir başarıya ulaşamadığını kabul ettiğini açıklamıştır. [81] Uygulamada düşünülebilecek olayların çok çeşitliliği karşısında genelleştirici değerlendirme terimleri kullanmadan müteselsil suçun içeriksel bir tarifini yapmanın zor olduğunu da kabul etmek gerekir. [82]
Müteselsil suçun şartları alanındaki bu karışık durum, son zamanlardaki çalışmaların bir kısmında müteselsil fiilin sabit bir kavramsal tarifi yerine hareketli, kapalı olmayan değerlendirme kriterlerinin kabul edilmesine yönelik bir teşebbüs için fırsat olarak görülmüştür. Bu, bu yazarlar tarafından geliştirilen kavramların müteselsil suçun mevcudiyeti için tipik, ama zorunlu olarak gerekli olmaması demektir. Bir unsurun eksikliği bir diğerinin kuvvetli somutlaştırılmasıyla kapatılabilir. [83]
Genel Kurul’un isabetli olarak belirttiği gibi bu metod ile genişleyen uygulamanın etkili bir şekilde önü alınamaz. Hatta bu tip bir „hareketli sistem“in uygulamanın müstakil olaylara ilişkin kararlarında yeni çelişkilere ve böylece de yerel mahkemelerin uygulamalarında daha büyük bir güvensizliğe yol açacağı endişesi mevcuttur. [84]
Sonuç olarak yerel mahkemelerin müteselsil suç hususunda karar verirken içinde bulunduğu tereddütleri etkili olarak ortadan kaldırabilecek herhangi bir çıkış noktası gözükmemektedir. Bu hukuki kavramın devam etmesinde yerel mahkemelerin bunu sıkça kullanmaları ve önlerine gelen olaylarda hemen de bunu kabul ederek, kararlarını yüksek oranda temyize açık hale getirmeleri tehlikesi bulunmaktadır.
Müteselsil suça yönelik olarak yapılan itirazlar esas itibarıyla, müteselsil suçun kabulü halinde maddi hukukun ve usul hukukunun değerlendirme ve hedeflerine aykırı bir şekilde ve adalet duygularıyla bağdaşmayan failin lehine veya aleyhine bir takım sonuçlara yol açmasından kaynaklanmaktadır.
Müstakil fiile nazaran müteselsil suç tabii ki daha zor cezalandırılmaktadır, zira müstakil fiillerin sayı, çeşit ve ağırlıkları ve aynı kastın kusur bakımından önemi buna uygun olarak gözönünde bulundurulmak durumundadır. Ayrıca tecrübeler göstermiştir ki, müteselsil suç kabulünden sonra tespit edilen cezanın ağırlaştırılması da cezaların içtimaı kabul edildiğinde yapılacak olan toplam ceza uygulamasına nazaran neticeten daima daha hafif bir cezanın söz konusu olmasını sonuçlamaktadır. Dolayısıyla sanığın tekrar tekrar işlediği fiillerinden dolayı bir çeşit „çokluk iskontosu“ndan (=Mengenrabatt) faydalandığı söylenebilir. [85] Alm. CK 54 ün uygulanamaması dolayısıyla mütesessil suça uygulanacak en yüksek ceza zaten cezaların içtimaında (54/II) uygulanacak üst sınırdan az olacaktır. Bu husus müstakil fiillerin çokluğunun özel bir ağırlaştırıcı neden oluşturması halinde dahi geçerlidir. [86]
Böylece müteselsil suç için kanun koyucunun açık tercihine rağmen fiili olarak bir ceza (=Einheitsstrafe) esasları uygulanmış olmaktadır. Her şeyden önce belirli seri suçların hukuki fiil birliğinden kaynaklanan yapısı dolayısıyla kayırılması doktrinde oldukça geniş bir kesimce kabul edilemeyecek bir sonuç olarak tenkit edilmektedir. [87] Ayrıca uygulamanın yaptığı gibi bütün takip eden hareket parçalarını esasen kapsayan aynı kast aransa dahi, bu kayırma bir anlık faile nazaran daha yüksek bir suç enerjisine sahip olan önceden planlayarak hareket eden fail ile sınırlı olacaktır. Bu sonucu gözönünde tutarak Gössel, müteselsil suçu organize suçluluğu destekleyen ve suç işleme iradesini kuvvetlendiren hukuki bir imkan olarak değerlendirmektedir. [88]
Keza somut cezanın tayininde de cezanın belli bir fiil ile ilgili olarak şahsileştirilmesi güçleşmektedir. Tayin edilen cezanın doğruluğu ve doğruluğunun sonradan kontrol edilmesi güçleşmektedir, zira her fiil bakımından ayrı bir cezanın tayini söz konusu olmamaktadır. [89]
Genel Kurul da bu eleştiriye 1992 yılında yürürlüğe giren yasa dışı uyuşturucu ticareti ve diğer organize suçlulukla mücadele kanununun değerlendirme çelişkilerine işaret ederek katılmaktadır. [90]
Müteselsil suçta muhakeme hukuku manasında tek bir hareketin kabul edilmesi [91] suç politikası açısından diğer bir takım problemli sonuçlara da yol açabilir.
Bu yöndeki ilk etki kesin hüküm bakımındandır. Bir müteselsil suçtan dolayı mahkumiyet, kesin hükmün verilmesinden önce işlenen ve müteselsil suça dahil olan bütün (müstakil) suçları -mahkeme bunlardan haberdar olmuş olsun ya da olmasın- içermektedir. [92] Böylece düşünülebilecek ekstrem olaylarda bir takım olumsuz neticelerle karşılaşılabilecektir. Mesela sanığın mahkeme tarafından bilinen sadece iki fiilden dolayı müteselsil suç dolayısıyla cezalandırılarak, mahkumiyet hükmünün kesin hüküm niteliğini almasından sonra, aynı müteselsil suçu oluşturan bir müstakil fiilin ortaya çıkması halinde, bu fiil artık „ne bis in idem“ kuralı gereğince ( Alm. AY 103 II ) cezalandırılamayacaktır. Bu durum sanığın amaçlarına uygun bir ifade vermesine de yol açmaktadır. Şöyle ki, sanık işlediği fiillerden sadece işine gelen önemsiz olanlarını itiraf edecek ve böylece de saklı kalan diğer fiillerden dolayı kesin hüküm etkisinden yararlanacaktır. [93]
Her ne kadar Genel Kurul bir müteselsil suça dahil olup da sonradan öğrenilen fiillerin hariç tutulmasının, meselenin kesin olarak halledilmiş olması görüş açısı bakımından istenilen bir şey olduğunu ileri sürmekte ise de [94] , muhakeme hukukundaki kesin hükmün önleme etkisinin, ortaya çıkarılan ve saklı kalan fiil parçaları bakımından adalet duygularını zorlayacak sonuçlara yol açabileceği itirazı ileri sürülebilir.
Müteselsil suçun kabulü dolayısıyla failin zararına ortaya çıkan sonuçlar, bu müesseseye öğreti ve Genel Kurul tarafından yöneltilen bir çok eleştiriye neden olmaktadır.
Müteselsil suçun bütün müstakil fiilleri, sadece bunlardan birisi iddianamede yer alsa dahi muhakemenin konusu yapılabilir ve yapılmalıdır. [95] Uzun süre devam eden bir müteselsil suçta bu, sanığın muhakeme sırasında esaslı bir biçimde değişen bir itham ile karşı karşıya kalmasına yol açabilir. Muhakemenin konusunun bu kadar genişlemesi ihtimali Alm. CMUK 265‘in şartlarına uymamaktadır, zira iddianame bu tip olaylardaki bilgi verme fonksiyonunu yeterli ölçüde yerine getirememektedir. Bu etki iddianamenin müstakil fiiller hakkında götürü ve tam belli olmayan ithamlar içermesi halinde, ki bu pek az rastlanır bir olay değildir, daha da kuvvetli bir şekilde görülmektedir. [96]
Müteselsil suç kavramının yerel mahkemeler tarafından çok büyük ölçüde kullanılması evham mahkumiyetleri tehlikesini doğurmaktadır. Yüksek Mahkeme’nin içtihatlarında belirlenmiş olan aynı kastın şartlarının dikkatli bir şekilde incelenmesi yerine, yerel mahkemeler, failin aynı ya da benzer fiilleri tekrarlamaya yatkın olduğunu gösteren benzer karakterdeki tutumundan müteselsil suçun sübjektif şartlarının mevcut olduğu kanaatine varmaktadırlar. Hatta mahkemelerin bu genişletici uygulaması bazen yerel mahkemelerin müstakil fiillerden sadece bir kısmını araştırmasına ve bunların ispatlananlarından yola çıkarak toplam bir sayıya ulaşmalarına yol açmaktadır. [97] Temyiz mahkemeleri tarafından açık bir şekilde hatalı görülerek bozulmak zorunda kalınılan bu tip kararlar, Yüksek Mahkeme içtihatlarının müteselsil suçun uygulama alanını sınırlama hususunda neden yerel mahkemelerle sürekli bir mücadele içinde olduğunu açıklığa kavuşturmaktadır.
Federal Yüksek Mahkeme’nin aynı kastın mevcudiyeti hususunda yerel mahkemenin şüpheye düşmesi halinde „in dubio pro reo“ kuralını uygulayamayacağını açıklaması ve herhangi bir gerekçe belirtmeksizin bu tip olaylarda daima birden fazla suç kabul edileceğini belirtmesi, maddi bakımdan failin yararlarıyla çelişmektedir. [98] Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerden ötürü „şüpheden sanık faydalanır“ kuralı çoğunlukla müteselsil suçun kabülüyle sonuçlanacağından, bu prensibin geçerliliği bu meselede de kural olarak Yüksek Mahkeme’nin bu içtihadından sapan ve sanık için daha uygun -ki bu noktada belirleyici olan da budur- sonuçlara yol açacaktır.
Müteselsil suç son hareketin yapılmasıyla sona erdiğinden, Alm. CK 2/II‘den (zaman bakımından uygulama) kaynaklanan diğer bir takım fail aleyhine sonuçlar da sözkonusu olmaktadır.
Eğer kanun değişikliğinden sonra sadece bir kısmi fiil işlenmiş ise, tek suç olarak kabul edilen müteselsil fiillerin varlığı halinde, kanun değişikliğinden önce işlenmiş olanlar, müteselsil suçun kabul edilmemesi haline nazaran daha ağır bir ceza tehditi ile karşı karşıya kalacaktır, zira AlmCK 2 II ye göre uygulanacak kanun fiilin tamamlandığı anda yürürlükte olan kanundur. Müteselsil suçta bu kanun son kısmi fiilin tamamlandığı anda yürürlükte olan kanun olacaktır. Normalde uygulanacak kanunun son hareketin yapılmasından önce ağırlaştırılması halinde, bu kanuna göre geçerli olacak olan ağır ceza bütün hareket zinciri bakımından geçerli olacaktır. Genel Kurulu’nun da ifade ettiği gibi, gerçi bu sonuç kanuna göre müteselsil suç bakımından da istenen bir sonuçtur. Ancak ceza hukukundaki geçmişe yürürlük yasağı bakımından (Alm. AY 103/II; Alm. CK 1) müteselsil suç ile müstakil fiiller serisi arasında güvenilir bir ayırım meselesi, özellikle bu problem bakımından büyük önem kazanmaktadır. [99] Ancak bu tip açık bir ayırım, Yüksek Mahkeme’nin birlik arzetmeyen kararları dolayısıyla hemen hemen imkansızdır.
Kabul edilen (hukuki) fiil birliğinin diğer bir sonucu da, ceza hukukunda miktar kavramının rol oynadığı her yerde sözkonusu kısmi miktarların toplanmasını gerektirmesidir. [100] Bu sadece Alm. CK 243/II (hırsızlıkta malın değeri) ve 248a’ya (hırsızlık ve ele geçen bir eşyayı mülk edinme suçunda malın değeri) etki etmekle kalmamakta, özellikle de Uyuşturucu Maddeler Kanunu 29a/I nr. 2 ve 30/I nr. 4‘e etki etmektedir [101] . Bu, uyuşturucu maddeler alanındaki suçlarda (Uyuşturucu Maddeler Kanunu, 29 a I Nr.2), önemsiz miktarların biraraya gelerek önemli bir miktar oluşturmaları halinde daha ağır cezalandırmaya; buna karşın önemsiz değerdeki şeylerin AlmCK 248a‘da olduğu gibi birarada önemli bir değer oluşturarak, her bir fiil için fail hakkında şikayet gerekliliğinin ortadan kalkmasına yol açabilir. Kısmi miktarların toplanması örneğin küçük miktarda satış yapanların da, uzun süre boyunca az miktarlarda satış yapması halinde Uyuşturucu Maddeler Kanunu 30/I nr. 4 ün de şartlarını yerine getirmesine yol açabilecektir. Halbuki normalde bu maddenin şartları bu kimseler bakımından Genel Kurul’un da ifade ettiği gibi gerçekleşmiş olmayacaktı. [102]
Ayrıca yine bir hükmün uygulanmasının belli miktarlara bağlı kılındığı durumlarda, suçun failin aleyhine ve kanuna aykırı olarak „kabahat“ olmaktan çıkarak „cürüm“ niteliği almasına neden olmaktadır. Bu uygulama suç unsurunun ruhu esas alınırsa şüpheli gözükmektedir. [103]
Nadiren de olsa müstakil değerlerin beraber sayılmasının bir zorlaştırmaya neden olacağı, yani usul ekonomisi kaygılarıyla zıtlık oluşturacağı gerekçesiyle [104] , toplamanın rededildiğine de şahit olunmaktadır [105] .
Sanık bakımından mevcut olumsuz sonuçların en kötüsü kendini dava zamanaşımında göstermektedir. Genel Kurul da müteselsil suça ilişkin en önemli olumsuzluğun zamanaşımı hususunda olduğunu ifade etmektedir. [106]
Uygulamaya ve öğretideki hakim görüşe göre müteselsil suç son kısmi fiil ile sona erer ve zamanaşımı süresi de Alm. CK 78a‘ ya göre bu andan sonra işlemeye başlar. [107] Yerleşik Yüksek Mahkeme içtihadına göre müteselsil suçun kabülünün sonuçladığı fiilin birliği (tekliği), müteselsil suçun tüm olarak değerlendirilmesini ve böylece de bütün hareket parçaları bakımından da zamanaşımının son müstakil hareketin sona ermesiyle başlamasını gerektirmektedir. [108] Zamanaşımı süresinin son kısmi fiilin tamamlanmasıyla başlamasının gerekçesi olarak, tek suç olması itibarıyla müteselsil suçun karakterinin bunu gerektirdiği ileri sürülmektedir. [109] Böylece bu tek suç için cezalandırma gereği ilk olarak son fiilin tamamlanmasıyla ortaya çıkacaktır. Ayrıca bu suretle „dumura uğrayan cezalandırma ihtiyacına riayet edilmesi“ [110] şeklinde ifadesini bulan zamanaşımının esasına da aykırılık sözkonusu olmayacaktır.
Doktrindeki bir kısım yazarlarca [111] şiddetli bir şekilde eleştirilen bu „toplu zamanaşımı“, failin, aslında müstakil olarak artık koğuşturulamayacak fiil parçalarından dolayı, müteselsil suçun kabulü dolayısıyla cezalandırılabilmesine yol açmaktadır. Özellikle uzun süren fiil serilerinde, ki bunların müteselsil suç olarak kabulü Yüksek Mahkeme‘nin genişletilmiş aynı kast ve fiil sistemleri içtihatlarına göre mümkündür, bu husus zamanaşımı sürelerine ilişkin kanuni sürelerin fiili olarak yürürlükten kaldırılmasını sonuçlamaktadır. Gerçi Federal Anayasa Mahkemesi‘nce Alm AY 103 II bakımından anayasaya aykırı görülmeyen [112] , ancak aslında hiç de tatmin edici olmayan bu sonuç, cezalandırılabilir davranışını „zamanaşımına uğramamış ana“ kadar devam ettiren kimsenin artık hukuk düzeninin müsamahasını hak etmediği mülahazasına da dayandırılamaz. Müteselsil suça yönelik zamanaşımı hukukuna ilişkin Yüksek Mahkeme tarafından savunulan işlem, özellikle yerel mahkemelerde gözlenen müteselsil suçun kolaylıkla kabul edilmesine yatkınlık ve buna bağlı müteselsil suç ile müstakil fiiller serisi arasındaki farkı yok etme de gözönünde tutulunca, iyice adaletsiz gözükmektedir. [113]
Ancak son zamanlarda bu olumsuz yönün önüne geçmek için Federal Mahkeme’nin bazı ceza daireleri ile bazı Eyalet Yüksek Mahkemelerinin aynı kast şartına ağırlık vermek suretiyle müteselsil suçun reddi yoluna gittiği ifade edilmektedir. [114]
Eğer müteselsil suç tek suç olarak kabul edilir ve tamamlanması belli bir günden sonra mümkün görülürse, af halinde de olumsuz sonuçlar ortaya çıkabilir. Fiilin maddi birliği dolayısıyla affın belirli bir günden önce işlenen suçlar açısından geçerli olması halinde bu belirlenen günden önce işlenmiş suçlar, komple fiil serisinin bitimi esas alındığından, sadece bir kısmi fiil bu günden sonra işlenmiş olsa bile, cezadan kurtarıcı etkiden mahrum kalır. [115]
Bu konudaki fikirler yukarıda zamanaşımına ilişkin olarak bahsettiğimiz olumsuz sonuçlara ilişkin görüşlerle paralellik arzetmektedir. Öğretideki hakim görüş ve uygulama, teklik esasına, müteselsil suça dahil eylemlerden her birinin (=Einzelakte) müstakilliğine nazaran öncelik tanımaktadırlar. [116] Azınlıktaki görüş ise tersini yapmaktadır. [117] Ancak hemen belirtmek gerekir ki, burada zamanaşımı ile esaslı bir farklılık bulunmaktadır. Gerçekten de zamanaşımında sonuç adaletsiz olsa dahi, kanunkoyucunun istediği sonuçtur. [118] Burada ise kanunkoyucunun açık isteğinin aksi bir sonuca ulaşılmaktadır. Zira kanunkoyucu belli bir günden sonra işlenen suçlar açısından cezasızlık vs. öngördüğü halde, uygulamada aksi gerçekleşmektedir.
Şekli hukuk açısından tek fiil olarak cezalandırmanın olumsuz sonuçları sözkonusu olabilir. Cezasız kalan müstakil fiiller için müteselsil fiilden dolayı mahkumiyet halinde ayrıca, özel olarak beraet kararı verilmez [119] . Halbuki prensip olarak sanık açısından İnsan Hakları Sözleşmesi md.6/II den kaynaklanan ve hukuk devleti prensibinin de bir gereği olarak Alman Anayasasının 20/III maddesinde yer alan sanığın masumluğu ilkesi geçerlidir. Bu nedenle sanık, masumluğunun onaylanmasını isteme hakkına sahiptir. Bu itibarla da Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 153/II ve 153a/I gereğince verilecek takipsizlik veya dava açılmışsa davanın düşmesi kararına sanık tarafından muvafakat edilmesi gerekmektedir.
Müteselsil suçun suç politikası açısından eleştirilen ve özellikle de fail açısından olumsuz olan bu sonuçları, diğer bir takım bakış açıları bakımından da tamamlanmalıdır. Genel Kurul örneğin iştirak ve gönüllü vazgeçme alanlarında da kabul edilemeyecek bir takım hususlara işaret etmektedir. [120]
Yine şekli hukuk bakımından mevcut olan ve kusur hükmünün (=Schuldspruch) birliğinden (tekliğinden) kaynaklanan dezavantajlara da işaret edilmelidir. Örneğin müteselsil suçtaki kusur hükmü daima en ağır müstakil fiile göre belirlenmektedir. Böylece mesela müteselsil failin bir çok hırsızlıktan sadece birinde silah taşıması halinde, Alm. CK 244 e göre (ağır hırsızlık) mahkumiyet sözkonusu olmaktadır. Yine eğer sonuçta müteselsil suçtan dolayı cezalandırma mümkün ise, müstakil hareket zincirlerinin ispatlanamaması ya da cezalandırılamaması halinde beraet kararı verilmemektedir. [121]
Sonuç olarak müteselsil suç kavramı sadece uygulanma şartları bakımından değil, özellikle de hukuki sonuçları alanında bir seri problemlere neden olmaktadır. Genel Kurul’a göre bunun nedeni Alman Ceza Hukuku‘nun müstakil, hukuken kendi başına suçlara programlanmış olması ve bir hukuki hareket birliğinden kural olarak sadece bir hareket parçasında bir araya gelme halinde bahsedilebilmesidir, yoksa bunların fail tarafından birleştirilmesi halinde değil. [122] Başka ifadeyle: Müteselsil suç, çıkış noktası bakımından içtima alanındaki kanuni kabule aykırı olduğundan, ceza kanunu hükümlerinin müteselsil suça uygulanmasındaki tereddütlerin önlenemeyeceği açıktır, aşikardır.
Şimdiye kadar ortaya konan problemlerin çözümünün -özellikle fail açısından sözkonusu olan- olumsuz sonuçların müteselsil suçun uygun bir hukuki muameleye tabi tutulması ile, yani hukuki sonuçlar alanındaki düzeltmelerle mümkün olacağı ifade edilmektedir.
Ortaya çıkan tereddütleri haklı göstermek için uygulama devamlı olarak failin özel (aynı) kastının ortaya çıkardığı hukuki hareket birliğinin müteselsil suçtaki müstakil fiillerin hukuki sonuçları bakımından da tek bir muameleye tabi tutulmasını gerektirdiğine işaret etmektedir. Buna uygun mantiki sonuç olarak da tek bir fiil olarak birleştirilen hareket parçalarının, bunların hukuki kaderleri bakımından da „ayrılamayan bir bütün“ olarak görülmesi gerektiğini ve özellikle de zamanaşımı probleminde savunulan „toplu çözüm“ü hem imparatorluk Yüksek Mahkemesi hem de Federal Yüksek Mahkeme benimsemişlerdir. [123]
Ancak doktrinin bir kısmı tarafından zamanaşımı tartışması çerçevesinde bu anlayışa esaslı itirazlar yöneltilmiştir. Bunlara göre münferit (müstakil) hareket parçalarının biraraya getirilmesi için geliştirilen fiilin birliği tasavvuru, kesinlikle hukuki sonuçlar alanına da bunu taşımayı gerektirmemektedir. Müteselsil suçun münferit ve toplam olay arasındaki kendine özgü konumu hem münferit fiillerin bir muameleye tabi tutulmasını hem de müteselsil hareketin bölünebilirliği sonucunu çıkarabilir. Bizzat uygulama dahi devamlı olarak müteselsil suçun tespiti halinde bile kısmi hareketlerin hukuki müstakilliğini koruyacağını vurgulamaktadır. Yüksek Mahkeme şikayet gerekliliği bakımından müteselsil suçun bölünebilirliğini, gerekli şikayetin kendileri için mevcut olmadığı müstakil fiillerin müteselsil suça dahil edilmesini kabul etmeyerek yerleşik içtihatlarında [124] çoktan tanımış bulunmaktadır. Bu nedenle müteselsil fiilin her münferit hukuki sonucu için, özellikle fail aleyhine sonuçlar sözkonusu ise, münferit, esasen müstakil kısmi hareketlere bağlanmanın duruma uygun bir çözümü sağlayıp sağlamayacağı araştırılmalıdır. [125] Mesela zamanaşımı meselesinde 78 vd. maddelerin konuluş amacı (ratio) gözönünde tutulduğunda (delillerin kaybedilmesi, ceza gerekliliğinin kalmaması) münferit fiiller açısından zamanaşımının kabul edilmesi fonksiyona uygun çözüm olarak gözükmektedir. [126]
Doktrinin hukuki sonuçlar alanında ortaya çıkan kabul edilemez sonuçları düzeltmeye yönelik çabasına şu noktaya kadar katılınabiliir: Eğer gerçekte bir (hukuki) hareket birliği olarak biraraya getirilen müstakil fiillerin ceza kanunu hükümlerinin müteselsil suça uygulanmasında da „ayrılmaz bütün“ olarak muamele görmesi düşünsel olarak zorlayıcı (gerekli) ise. Genel Kurul da buna katılmakta, ancak problemli görülen sonuçların müteselsil suç tasavvurundan kaynaklanan fiilin tekliği prensibinin hukuki sonuçlar alanında terkedilmesi yoluyla halledilmesini hukuken düşünülebilir kabul etmektedir. [127]
Çok sayıdaki tereddütler dolayısıyla bu tip bir işlemde müteselsil suçun dayandığı değerlerin altı o kadar oyulmaktadır ki, bu hukuki kavramdan -Genel Kurulun formüle ettiği şekliyle- sadece kavramsal bir eser geri kalmaktadır. Ayrıca her yeni „sonuç çözümü“ ile müteselsil suç müessesesinin esasen kanunun ruhuna uyup uymadığı sorusu öne çıkmaktadır [128] . Bu itibarla öğreti tarafından gösterilen çözüm yolu sonuç olarak takip edilemeyecek bir yöntem olarak kendini göstermektedir.
Müteselsil suça yönelik olup ve ne uygulanma şartlarının sınırlanması ve ne de hukuki sonuçlar alanında fiilin tekliği tasavvurundan vazgeçme yoluyla esaslı bir şekilde azaltılamayan tereddütler bu hukuki kavramın -özellikle fail aleyhine olan sonuçları ve Alm. Anayasasının 103 II ve Alm. CK nun 1. maddesi ile kabili telif olup olmadığı bakımından- maddi geçerlilik, meşruluk nedenleri üzerinde durulmasını gerektirmektedir.
Bu durumda ortaya bu hukuki kavramın, müessesenin yeterli ölçüde yasal, meşru olup olmadığı sorusu çıkmaktadır. Kanunsuz ceza olmaz prensibi gereğince bu müessesenin failin aleyhine olabilecek muhtemel sonuçları itibarıyla değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Bu noktada bu müessesenin amaç ve anlam itibarıyla kabul edilebilecek gibi olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Bu suretle bu müessesenin sonuçları itibarıyla ağır olduğu, bu nedenle de müteselsil suçun uygulanma alanının kısıtlanması gereğinin mevcut olup olmadığı tahkik edilmelidir. [129]
Müteselsil suça ilk bakışta -doktrindeki bir görüşün aksine [130] - gelenek hukukundan kaynaklanan bir geçerlilik terettüp etmemektedir. Bunun için Yüksek Mahkeme içtihatları tarafından geliştirilen müessesenin, genel tanınma ve devamlı uygulanma suretiyle hukuk düzeninin sabit bir parçası haline gelmesi gerekirdi. Bu iki unsur bakımından da esaslı itirazlar bulunmaktadır.
Yukarıda da devamlı olarak belirttiğimiz gibi, Yüksek Mahkeme’nin ve özellikle de yerel mahkemelerin kararlarının eleştirisel bir değerlendirmesinde yerleşik bir uygulamanın bulunmadığı göze çarpmaktadır. Bizzat Yüksek Mahkeme’nin „aynı kast“ın şartlarına ilişkin kararları bile -aynı genel formüllere dayanılmasına rağmen- farklı, kısmen birbirine zıt eğilim ve talepler içeren renkli bir resim sunmaktadır. Yüksek Mahkeme’nin beyanlarından saparak müteselsil suç kavramına sıkça başvurmaya eğilimli olan yerel mahkemeler bakımından Yüksek Mahkeme içtihatlarının güvenilir bir düz çizgi oluşturmadığı ve daha çok doğru bulunan sonuçları garanti almaya yönelik olduğu izlenimi ortaya çıkmıştır. Bunun neticesi de Yüksek Mahkemeler tarafından bozulan hatalı kararlar ve farklı uygulamalardır. [131]
Dolayısıyla „yerleşik uygulama“ sadece kavramsal bir çatıyı ifade etmekten öteye gidememektedir. Bu hukuki müessesenin uygulama şartlarını nelerin yerine getirdiği hususunda herhangi bir Yüksek Mahkeme kararı ile ortaya konabilecek hemen hiç bir görüş bulunmamaktadır. [132]
Öğretide hiç kesilmeyen ve son zamanlarda tekrar kuvvetle ifade edilen müteselsil suça yönelik esaslı eleştiriler karşısında da, artık „genel bir tanınma“dan da bahsedilemez. [133]
Müteselsil suçta daha çok tamamlayıcı bir „yargıç hukuku“ sözkonusu olup, bu da prensipte içtihatlarla değiştirilmeye veya geliştirilmeye kapalı değildir. [134]
Öğretinin bir kısmı tarafından savunulan gelenek hukuku geçerliliğinin şartlarının prensip olarak mevcut olduğu kabul edilse bile, müteselsil suçun fail aleyhine sonuçları dolayısıyla Alm. AY 103 II ve Alm. CK 1 deki „nulla poena sine lege“ (=kanunsuz ceza olmaz) prensibi ile bağdaşıp bağdaşmadığı da araştırılmak durumundadır. Bu tip bir incelemeden, (hukuki) fiil birliği kabulünün failin daima yararına olması nedeniyle dahi vazgeçilemez. Somut olayda hakim önündeki fail açısından pekala sadece olumsuz sonuçlar gerçekleşebilir. Dolayısıyla bunların hukuka uygunluğu ayrıca değerlendirilmelidir. [135]
Bu noktada diğer yandan da gözönünde bulundurulmalıdır ki, nulla-poena prensibi genel kısmın kavramları bakımından oldukça sınırlı bir kapsamda geçerlilik arzetmektedir. Bu nedenle Alman Ceza Hukuku‘nda hem suç oluşturucu (=strafbegründend) hem de cezayı ağırlaştırıcı gelenek hukuku, sadece kanun tarafından belirlenmiş çerçevelerin doldurulmasına hizmet ettiği müddetçe, prensip olarak mümkündür. [136] Öte yandan genel teoriler -özellikle belirlilik esasının kökü hukuk devleti anayasal prensibinde görülüyorsa- anayasal garantiden tamamıyla hariç tutulamazlar. Bundan çıkan sonuç, -genel kısımda dahi- düzenlenmemiş bir ağırlaştırıcı nedenin en azından düzenlenmemiş bir ceza ihtiyacına dayanmak zorunda olduğudur. Müteselsil suçun uygulama tarafından sadece usul ekonomisi esaslarıyla açıklanması, anayasal belirlilik prensibinin ihlali için yeterli bir dayanak teşkil etmez. Sadece amaca uygunluk düşünceleri ne suçu oluşturucu ne de cezayı ağırlatıcı -müteselsil suçta olduğu gibi- etkiye sahip olamazlar. [137]
Dolayısıyla müteselsil suçun gelenek hukukuna dayanılarak muhafaza edilmesi Alm. AY 103 II ve Alm. CK 1 karşısında esaslı tereddütlerle karşı karşıya kalmaktadır.
Alman Hukuku‘nda toplama (=Kumulation) prensibinden vazgeçilmesinden sonra müteselsil suça haklılık kazandırma bakımından Yüksek Mahkeme içtihatlarında ve doktrinin bir kısmında praktiklik ve usul ekonomisi faydalarına işaret edilmektedir. [138] Bu çerçevede müteselsil suç müessesesinin amacının sadece iş yükünü hafifletmesinde aranması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kurum adli makamların işyükünün azaltılmasında ve cezanın tayininde kolaylık sağlamaya yönelik yardımcı bir faktör olarak gösterilmiştir. [139] Ancak bu meşruluk kazandırma teşebbüsü de bir çok eleştiriye açıktır.
Öğretide uzun süreden beri ifade edildiği ve şimdi de Genel Kurul tarafından da benimsendiği gibi müteselsil suç kabulünün muhakemenin kolaylaştırılmasına bahse değer bir etkisi olmadığı belirtilmelidir. [140]
Bu noktada özellikle belirtilmesi gereken husus, somut olayın açıklığa kavuşturulması, gerçeklerin tespiti ve ortaya konması bakımından müteselsil suçun, çok sayıdaki aynı türde ve fakat hukuken müstakil suçlardan farklı bir gerekliliğe sahip olmadığıdır. Gerçi kural olarak kusur hükmünün (Schuldspruch) içeriği, müteselsil suça dahil münferit hareketlerin itinalı bir şekilde açıklığa kavuşturulmasına bağlı değildir. Ancak münferit (müstakil) fiilerin sayı, çeşit ve ağırlıkları cezanın takdiri bakımından esaslı bir rol oynamaktadır ve bu nedenle de kusur hükmü bakımından önemli olan hadiseler gibi bunlar da mahkemeye düşen açıklığa kavuşturma görevi içindedirler. [141] Bu itibarla Yüksek Mahkeme tekrar tekrar müteselsil suçun münferit fiiller bakımından bir „ispat kolaylaştırıcı“ etken olarak görülemeyeceğini vurgulamaktadır. Yüksek Mahkeme‘ye göre müteselsil suçun kabülü için karara esas olan hareket parçalarını oldukça somut ve bireyselleştirilmiş olarak belirtmek ve bundan suçun objektif ve sübjektif unsurlarının tetkik edilebilir şekilde ortaya çıktığını tespit etmek gereklidir. [142] Yüksek mahkemeler tarafından belirtilen esasların eksik değerlendirilmesine dayanan, yerel mahkemeler açısından geçerli olan iş yükünü azaltma argümanı, bu manada önemsizdir.
Aynı çeşit uzun süre devam eden fiil serileri için tipik olan süje, konu çokluğu ve ispat zorlukları müteselsil suç bakımından da, hukuken müstakil fiiller serisi için sözkonusu olan kapsamda geçerli olup, iki durumda da aynı şekilde halledilmek, çözülmek durumundadır. Yani kısmi fiillerin ya da münferit fiillerin belli bir sayısı açık kalırsa, bu takdirde Alm. CMUK 154 (=önemsiz fer’i cezalar), 154a (koğuşturmanın sınırlanması) ve şüpheden sanık faydalanır kuralları uygulanmak suretiyle sadece işleniş şekillerine göre somutlaşmış suçlar tespit edilmek durumundadır; eğer gözönünde tutulmayanlar muhtemelen cezanın miktarına etki etmeyecekse. [143] Bir müstakil suçun münferit fiilerinin ortaya konması ve bireyselleştirilmesi bakımından tasvir edilen sıkı şartlar aynı ölçüde iddianame bakımından da geçerlidir, zira aksi takdirde zaten müteselsil suçun kabülüyle önemli ölçüde sınırlamalara tabi olan bilgi verme fonksiyonu iyice yerine getirilemeyecektir. [144] Böylece hareket zincirlerinin müteselsil suç olarak kabülüyle ortaya çıkacak muhakeme hukukuna ilişkin herhangi bir fayda gözükmemektedir.
Sadece cezanın tayini alanında müteselsil suçun nispeten, ancak sonuçta o kadar da önemli olmayan bir yük azaltıcı etkisi bulunmaktadır. Yerel mahkeme hakimi Alm. CK 53, 54 e göre verilecek olan yorucu toplam cezanın tayinininden kurtulacaktır. Ancak doktrinde haklı olarak belirtildiği gibi, her bir münferit fiilin kanuni unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve cezalandırılıp cezalandırılamayacağı şeklindeki büyük bir iş gerektiren incelemeden sonra, artık müstakil cezaların tespiti ve bundan sonra yapılacak olan toplam cezanın tayini işlemi öyle aşılamayacak bir güçlük arzetmeyecektir. Sonuç olarak farklı hak sahiplerinin şahsi hukuki yararlarının ihlal edildiği hareket zincirlerinde, bu hareketler baskın görüşe göre müteselsil suç olarak birleştirilemeyeceğinden, devamlı olarak bu şekilde davranılmalıdır. [145] Ayrıca Yüksek Mahkeme tarafından müstakil cezaların tayinine ilişkin geliştirilen prensipler çok sayıdaki aynı çeşit seri fiillerin mevcudiyeti halinde de, fiillerin çokluğundaki cezanın tayinine ilişkin kuralların usul ekonomisi çerçevesi içinde uygulanması için yeterli imkan vermektedir. [146]
Özet olarak görülmektedir ki, aynı çeşit fiil serilerinin müteselsil suç olarak kabul edilmesiyle -şimdiye kadar uygulamanın iddia ettiğinin aksine- muhakeme bakımından kayda değer kolaylıklar sözkonusu olmayıp, dolayısıyla bu görüş açısı bu müesseseyi meşrulaştıramamaktadır.
Hatta ayrıntılı olarak planlanmış bir müteselsil fiil, birden fazla müstakil fiile nazaran daha büyük bir tehlike ve daha yüksek bir suç işleme enerjisi içerebilir ve bu nedenle de daha ağır cezalandırmayı gerektirebilir. Bu sonuç da dolayısıyla özel bir meşruluk sağlamamaktadır. [147]
Rededilmesi gereken diğer bir görüş de uygulama ve doktrinin bir kısmı tarafından savunulan ve müteselsil suçun varlık hakkını tabii telakki tarzında gören görüştür. [148]
Bu noktada müteselsil suçun münferit fiillerinin en azından „gerçek“, yani somut bir toplam sonucun gerçekleştirilmesine yönelik bir aynı kastın varlığı halinde basit bir tekrarın ötesinde bir ilişkide bulundukları ileri sürülmektedir. Sözgelimi bir hırsız önceden alınmış bir kararın neticesi olarak birbirini takip eden üç gecede bir depoyu tamamen boşalttığı takdirde, suçun unsurlarının birden fazla gerçekleştirilmesi öyle bir mana birliği kazanmaktadır ki, failin davranışının uygun bir değerlendirmesi sadece bütün hareket parçalarının komple olarak ele alınmasında mümkün olmaktadır. Buna karşın müstakil fiillerin ayrı cezalandırılması, birlik arzeden gelişmenin doğal olmayan bir biçimde bölünmesi demek olacaktır. [149]
Müteselsil suçun tabii hayat telakkisi ile açıklanması teşebbüsüne doktrinin bir kısmı [150] ve şimdi de Genel Kurul tarafından, müteselsil suçun insan davranışlarında ceza hukukunun mutlaka buna bağlanmak zorunda olduğu bir manada gerçekleşmediği tespitiyle karşı çıkılmaktadır. [151] Buna göre birden fazla insan davranışının hukuki bir davranış birliği (tekliği) olarak birleştirilip birleştirilmemesi daha çok normatif bir karar meselesidir. Bu tip bir değerlendirme gerçi hukuk dışı ve bu manada da „tabii“ bakış açısı tarafından şekillenen insan davranışının yapısının gözönünde bulundurulmasını gerektirmektedir. Ancak sadece bu tip çok sık ileri sürülen „tabii hayat anlayışı“na programlanmak, suç unsuruna ilişkin kategorilerden, müphem hukuk dışı bakış açıları lehine vazgeçme manasına gelecektir.
Sonuç olarak şimdiye kadar uygulama ve doktrinde geliştirilmiş fikirlerin hiç biri müteselsil suçun mevcudiyetini haklı gösterememektedir. Bu nedenle Genel Kurul, kararında, şimdiye kadarki mülahazalara bağlı olarak bu hukuki kavram için yeni bir maddi hukuksal dayanak aramaktadır.
Müteselsil suç maddi ve dogmatik meşruluğunu sadece bir hukuk dışı telakki tarzından değil, aksine, aynı zamanda ve her şeyden önce, uygulanacak olan suçun özel yapısından almaktadır. Birçok müstakil fiilin tek bir hukuki hareket birliğinde birleştirilmesi, münferit suçlar arasında fail tarafından takip edilen nihai amaç, saik veya diğer bir şekilde bir kriminolojik ilişkinin mevcut olmasına dayandırılamaz. Gerçekleştirilen haksızlık ve kusurun duruma uygun idraki için birden fazla suçun sadece tek bir kanun ihlali olarak görülmesinin gerekli olup olmadığı sorusu için ölçüt, daha çok bizzat ilgili suç olmalıdır. Zira ceza kanunu hükümleri manasında bir hareket olarak neyin kabul edileceği daima spesifik suç karakterine göre tespit edilir. [152] Bütün bunlardan çıkan sonuç müteselsil suçun uygulanma alanının şimdiye kadar Yüksek Mahkeme içtihatları tarafından denendiği gibi genel objektif ve sübjektif kriterlere dayanılarak tanımlanamayacağıdır.
3.5.1994 tarihli kararıyla [153] Federal Yüksek Mahkeme’nin Ceza Genel Kurulu yüzyıldan eski bir içtihattan dönmüştür ve ilkin Alm CK nun 173 (fücur), 174 (terbiye, nezaret veya muhafazası altına bırakılan kişiyi cinsel açıdan kötüye kullanma), 176 (çocuklara yönelik cinsel açıdan kötüye kullanma) ve 263 (dolandırıcılık) maddeleri açısından açık bir şekilde müteselsil suç müessesi terkedilmiştir. [154]
„Ceza Genel Kurulu’nun kararı herbiri müstakil olarak bir suç oluşturan birden fazla davranış biçiminin müteselsil fiil olarak birbirleriyle bağlanıp bağlanamayacağına ilişkindir.
Federal Mahkeme’nin 2. ve 3. Ceza Daireleri Eyalet Mahkemesi’nin bir meselede müteselsil suçu kabul etmesinin doğru olup olmadığı hususunu Ceza Genel Kurulu’nun takdirine sunmuşlardır.
I.2.CD nin olayı: Nükleer tıp alanında uzman olan doktor A 1980 ile 1985 yılları arasında gerçekleşen toplam 21 müstakil olayda daha önce almış olduğu karara uygun olarak hastalık sigortalarından yükseltilmiş tedavi ücreti almıştır. Bu suretle hastalık sigortalarına doğan zarar 1.130.000 Alman Markını bulmaktadır. A bu hastalar açısından gerçekleşmeyen masrafları gerçekleşmiş gibi göstererek bu fiilleri gerçekleştirmiştir. A niyetini baştan itibaren tek bir olayla sınırlandırmamış, aksine yapabildiği müddetçe bu şekilde zenginleşmeyi planlamıştır.
Tedavi yapıldığına ilişkin belgeleri hastalık sigortalarına yollamak suretiyle A, tekrar tekrar AlmCK 263 ‘ü (dolandırıcılık) ihlal etmiştir.
II. 3.CD nin olayı: Baba V eyalet mahkemesinin tespitlerine göre ilk kez 1972 yılında 4 yaşındaki kızıyla oral seks ilişkisi kurmuştur. Devam eden yıllarda her iki ayda bir aynı ilişki devam etmiştir. 1981 yılının ortalarında da ilk kez kızıyla cinsel ilişkide bulunmuştur. Sonraki yıllarda da ayda en az bir kez olmak üzere bu ilişkiye devam etmiştir. 1983 ten itibaren ise haftada bir kez ilişki kurmuş olup, bu ilişki kızının 1988 de şikayette bulunmasına kadar devam etmiştir.
Seksüel davranışlarda bulunmak suretiyle V tekrar tekrar AlmCK 176 ve 174 e göre seksüel kötüye kullanma ve AlmCK 173 e göre de fücur suçunu işlemiştir.
III. İçtima açısından A ve V nin cezalarının nasıl tayin edileceği hususu tartışılmalıdır.
Bir kanun hükmünün birden fazla ihlali halinde kural olarak ceza tayininin iki çeşiti bulunmaktadır. İlkin AlmCK 52 uyarınca sınırlı emme prensibine (=Absorptionsprinzip) ve ikinci olarak da AlmCK 53 ve 54 gereğince de ağırlaştırma prensibine göre (= Asperationsprinzip) ceza tayini.
1. AlmCK 52 manasında sınırlı emme prensibine göre ceza kanununun birden fazla ihlali halinde, fail en ağır cezayı öngören maddeye göre cezalandırılır. Ancak bu ceza, uygulanması mümkün diğer maddelerde öngörülen cezalardan daha az olamaz (Bkz.AlmCK 52 II)
2. Alm CK 53 ve 54 manasında ağırlaştırma prensibine göre ise cezalandırma toplam bir cezanın öngörülmesiyle yapılır. Bu toplam ceza hak edilen cezaların ağırlaştırılmasıyla elde edilir.
3. Kanunun hükümlerinin birden fazla ihlali halinde bu prensiplerden hangisinin uygulanacağı hususunda esas olan, olayda fiil tekliğinin mi yoksa fiil çokluğunun mu mevcut olduğunun tespitidir.
Eğer bir olayda fiil tekliği mevcut ise , o takdirde AlmCK 52 ye dayanan emme prensibi; buna karşın fiil çokluğu mevcut ise AlmCK 53 ve 54 de öngörülmüş bulunan ağırlaştırma prensibi uygulanır.
Fiil tekliği aynı fiilin birden fazla hükmü veya aynı hükmü birden fazla ihlal etmesi halinde sözkonusu olur. Buna karşılık fiil çokluğu ise birden fazla müstakil fiilin birden fazla hükmü ya da aynı hükmü birden fazla ihlal etmesi halinde mevcuttur.
A ve V uzun bir zaman süresince daima aynı hukuki yarar sahibine (hastalık sigortası veya kendi kızı) zarar vermişlerdir. Burada problem, bunların davranışlarının AlmCK 52 manasında tek bir fiil olarak mı değerlendirileceği, yoksa birden fazla müstakil fiil olarak kabul edilerek AlmCK 53 ve 54 ün mü uygulanacağıdır. AlmCK 52 hükmü bu konuda pek bir şey ifade etmemektedir, zira sadece „aynı fiil“ den bahsetmektedir (Bkz. AlmCK 52). Bu açık olmayan hukuki kavram AlmCK 52 nin ne zaman bir fiilin mevcut olacağı veya ne zaman birden fazla müstakil fiillerin sözkonusu olup, AlmCK 53 ve 54 ün uygulanabileceği hususunda bir açıklık taşımamasının sonucu olarak daha somut olarak ifade edilememektedir.
a) Bu arada fiil tekliğinin, bunlarda AlmCK 52 manasında bir fiilin mevcudiyetinin kabul edildiği üç şekli genel olarak bilinmekte ve tanınmaktadır: Tabii manada fiil, tabii fiil tekliği ve hukuki fiil tekliği (Bkz.Wessels AT § 17 II).
Hukuki fiil tekliğinin (birliğinin) önemli alt grubu müteselsil fiildir. Bu hukuki müessese uygulama tarafından aynı çeşit tekrarlanan suçlardan oluşan seri fiillere AlmCK 52 nin uygulanabilmesi için geliştirilmiştir (Bkz.RGSt 70,243; BGH 5,136; 19, 323). Müteselsil fiilde her biri tabii açıdan müstakil bir fiil oluşturan birden fazla hareket, hukuki manada tek „fiil“ olarak birbirine bağlanmaktadır. Bu da AlmCK 52 manasında bir fiil tekliğinin kabul edilmesine ve dolayısıyla da cezanın takdirinin AlmCK 52 nin sınırlı emme prensibine göre yapılabilmesine imkan tanımaktadır.
b) Uygulama Federal Mahkeme’nin Ceza Genel Kurulu’nun 3.5.1994 tarihli kararına kadar müteselsil fiil uygulamasını objektif ve sübjektif şartların gerçekleşmesine tabi kılmıştı. Objektif olarak suçun aynı hukuki hak veya yarara karşı ve aynı şekilde işlenmiş olması; subjektif olarak da somut fiili zamanı, işleneceği yer, işlenme biçimi ve kime karşı işleneceği hususlarını kapsayan birleşik kastın mevcudiyeti şart kılınmıştı. Ancak bu ölçütler her zaman aynı şekilde kullanılmadı ve öğreti tarafından da sert bir şekilde eleştirildi (Jescheck AT § 66 V 1).
c) Gerek birinci dolandırıcılık olayında karar veren Mainz Eyalet Mahkemesi ve gerekse çocuğun kötüye kullanılması olayında karar veren Wuppertal Eyalet Mahkemesi yukarıda b) şıkkında sayılan şartlar altında müstakil fiiller arasında müteselsil suçun mevcudiyetini kabul etmişlerdir. Bu nedenle her iki mahkeme de müstakil suçlar arasında fiil tekliğinin sözkonusu olduğu sonucuna varmışlardır. Bunun sonucu olarak da AlmCK 52 nin uygulanması neticesi ortaya çıkmıştır. Yani böylece ceza sınırlı emme prensibine göre tayin edilmiştir. Her iki mahkeme de failleri sadece ağır hükmü öngören maddeye göre cezalandırmışlardır. Doktor A için bu 4 yıl ; baba V için ise 8 yıl hapis cezası manasına gelmektedir.
d) Bunun yanısıra müteselsil fiilin kabulü hakim görüşe göre zamanaşımı süresinin son kısmi fiilin sona ermesiyle (tamamlanmasıyla) başlamasına yol açmaktadır (Dreher-Tröndle § 78a Rnr 6; BGHSt 27, 18; 36, 105). Bu hususun her iki olayda da cezanın yüksekliği hususunda geniş etkileri bulunmaktadır. Zamanaşımı süresinin başlangıcının geriye bırakılmasıyla hem doktorun 1980 deki dolandırıcılık fiilleri, hem de babanın 1972 deki seksüel kötüye kullanma fiilleri gözönünde bulundurulmuştur. Eyalet mahkemeleri müteselsil suçun varlığını kabul etmeyip de, suç çokluğunu kabul etmiş olsalardı, A nın Ekim 1981 e kadar ki ve V nin de Temmuz 1978 e kadar ki eylemleri AlmCK 78 III Nr.3 ve 4 gereğince zamanaşımına uğramış olacak ve dolayısıyla da cezanın tayininde gözönünde bulundurulamayacaktı. Tabiidir ki tayin edilen cezalar daha düşük olacaktı.
e) Çok geniş neticeleri, etkileri ve dahi pek açık olmayan şartları dolayısıyla meseleyi temyize götürmek zorunda olan her iki ceza dairesi Ceza Genel Kurulu’na müteselsil suçun şartlarını açıklığa kavuşturması hususunda başvurmuşlardır.
İkinci Ceza Dairesi doktor olayı dolayısıyla müteselsil suçun sübjektif yönüne ilişkin aşağıdaki hukuki problemi ortaya koymuştur: Müteselsil suç, failin baştan itibaren planlanan suçun devamı ve sayısı hususunda tam bir tasavvura sahip olmaması halinde de kabul edilebilir mi? Ayrıca failin kastının gelecekte işlenecek müstakil fiilleri tek tek ve birbirleriyle ilişkileri içinde kapsaması gerekir mi?
Üçüncü Ceza Dairesi çocuğun kötüye kullanılması olayı dolayısıyla müteselsil suçun kabulüne ilişkin daha çok objektif nitelikli bir sorun ortaya koymuştur: Müteselsil suçun kabulü için müstakil fiiller arasında mekansal ve yersel olarak bir ilişkinin bulunmasının yanısıra, bütün olayın sıkı bir zamansal ilişki içinde bulunması da gerekir mi?