TÜRK CEZA KANUNU TASARISINDAKİ SUÇA İŞTİRAKE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ*

Dr.iur.İzzet ÖZGENÇ

Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ceza Hukuku Öğretim Üyesi

I. Giriş

İstanbul Hukuk Fakültesinde Sayın Hocam Dönmezer’in yanında 30 Aralık 1982 tarihinden itibaren Araştırma Görevlisi olarak çalışarak, akademik çalışma zevkini tatma ve kendisinden çok şeyler öğrenme imkânına sahip olduğum için, kendisine minnettarım. 80. yaş günü münasebetiyle Sayın Hocama sağlık ve mutluluk dileyerek, saygılarımı sunuyorum.

Adalet Bakanlığı nezdinde oluşturulan ve Sayın Hocamın başkanlığını yaptığı Komisyon tarafından hazırlanan “Türk Ceza Kanunu 1997 Öntasarısı”, Bakanlar Kurulu’nca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına gönderilmekle; artık “Türk Ceza Kanunu Tasarısı” hüviyetini kazanmıştır.

Biz, tebliğimizde, Meclis İhtisas Komisyonlarında bu konuda yapılacak müzakerelerde dikkate alınabileceği düşüncesiyle, söz konusu Tasarının suça iştirake ilişkin hükümlerini genel bir değerlendirmeye tabi tutmuş bulunmaktayız.

II. Suça İştirakin Hukukî Esası

İnsan davranışları açısından bir değerlendirme ölçütü olan davranış normlarına aykırılık arzeden fiiller, haksızlık teşkil etmektedirler. Bu davranış normlarıyla koruma altına alınan hukukî değerlere tecavüz teşkil eden ve bu nedenle haksızlık niteliği arzeden bazı insan fiilleri, kanunda suç olarak tanımlanmaktadırlar. Davranış normları ve bu normlar esas alınmak suretiyle vaz’edilmesi gereken (pozitif) hukuk kuralları, ontolojik vakıalara teleolojik bir perspektifle yaklaşımı zorunlu kılmaktadırlar. Bu metodolojik esastan hareketle, iştirak ilişkisi bir değerlendirmeye tabi tutulmakta ve bu değerlendirme neticesinde bazı tespitlerde bulunulmaktadır.

Suç teşkil eden muayyen fiil, bir kişi tarafından müstakillen işlenebileceği gibi; birden fazla kişinin iştirakiyle de gerçekleştirilebilir. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının bu suçun işlenişine bulundukları katkıların normatif bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu itibarla, iştirak şekilleri, suç ortaklarının sorumluluk statüleri olarak nitelendirilmektedirler.

İştirak şekillerini genel bir şekilde  faillik ve şeriklik olarak ikiye ayırmaktayız [1] . Bu sorumluluk şekillerinden faillik, kanunda tarif edilmiş haksızlığın gerçekleştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illî etkide bulunan herkes değil, ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı/ortakları fail olabilecektir: Dar fail kavramı.

III. Müşterek Faillik

Failliğin çeşitli tezahür şekilleriyle karşılaşmaktayız.

Kanunî tarife uygun haksızlığı kişi yalnız başına gerçekleştirebilir. Bu durumda doğrudan veya müstakil faillikten bahsetmekteyiz.

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icraî hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik demekteyiz. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanısıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Müşterek faillik, suçun icraî hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Müşterek faillik, birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrasına ilişkin işbölümü esasına dayalı ortak katılım sonucunda bunun icrası üzerinde kurulan müşterek hakimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı, suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir ve bu itibarla da, fiil üzerinde müşterek hakimiyetin esasını teşkil etmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanısıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. İşlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek faillerin bu haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık prensibine gerek yoktur. Başka bir ifadeyle; müşterek faillikte sorumluluğun esası, bağlılık prensibine dayanmamaktadır. Müşterek failler, birlikte suç işleme kararının yanısıra, işbölümü esasına dayanan müşterek katılım dolayısıyla, işlenen haksızlıktan doğrudan doğruya ve karşılıklı olarak sorumlu tutulacaklardır [2] .

Gerek Türk Ceza Kanunu Tasarısında gerek bu Tasarıya takaddüm eden “Türk Ceza Kanunu 1989 Öntasarısı”nda, halen Türk Ceza Kanununun 64. maddesinde yer verilen “fiili irtikâb edenler” ve fiili “doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar” ayırımı terk edilmiştir. Bu ayırımın yerine genel olarak “fiili birlikte icra edenler” ifadesi kullanılmıştır (Tasarı, mad. 38, f., 1; 89 Öntasarısı, mad. 38, f. 1). Müşterek faillik kavramının karşılığı olarak “fiili birlikte icra edenler” ifadesinin benimsenmesi ve yine, sözünü ettiğimiz ayırımın terk edilmesi, kanaatimizce, yerinde olmuştur. Bu itibarla, tarafımızdan kaleme alınan monografide müşterek faillik kavramına ilişkin olarak bulunduğumuz açıklamalar, “fiili birlikte icra edenler” ifadesinin anlam muhtevasının anlaşılmasına katkıda bulunacaktır. Keza, bu açıklamalarımızın bir sonucu olarak, iştirak statülerinin artık “aslî faillik” ve “fer'î faillik” şeklindeki ayırımdan sarfınazar edilmesi gerektiği düşüncesindeyiz [3] .

IV. Dolaylı Faillik

Suç teşkil eden haksızlık bazen bir diğer kişinin vasıta olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilebilir. Bu durumda, arka plandaki şahıs, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde üstün hakimiyet kurmaktadır ve bu hakimiyet, arka plandaki şahsa dolaylı faillik vasfını kazandırmaktadır.

Arka plandaki şahsın suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahıs ve hareketi üzerinde hakimiyet kurmasını tedarik eden hususlardan bir tanesi ön plandaki şahsın yanılgı içinde olmasıdır. Söz konusu yanılgı suçun teşekkülü açısından zorunlu olan kastı bertaraf edebileceği gibi, kanunî tarife uygun haksızlığın gerçekleşmesi açısından etkili olan hususlarda da meydana gelebilir. Ancak, kanunî tarife uygun haksızlığın gerçekleşmesine etkili olmayan hususlardaki bir yanılgı, arka plandaki şahsın fiil üzerinde hakimiyet kurabilmesi için yeterli değildir.

Arka plandaki şahsın fiil üzerinde hakimiyet kurabilmesini sağlayan diğer bir husus, fiili icra eden üzerinde cebir veya tehdit tatbikidir. Gerçi, bu durumda cebir veya tehdit tatbik edilen ön plandaki şahıs fiilin icra edilişi üzerindeki hakimiyeti kendi elinde tutmaktadır. Fakat, arka plandaki şahsın irade hakimiyeti ona fiil üzerinde hakimiyeti sağlamaktadır [4] .

Yürürlükteki Türk Ceza Kanununda dolaylı faillik konusunda bir hüküm yoktur [5] . Buna karşılık, Tasarının “dolayısıyla faillik” başlığını taşıyan 39. maddesinde bu konuya ilişkin müstakil bir hükme yer verilmiştir. Ancak, bu hükümde dolaylı failliğin alanı oldukça daraltılmıştır. Buna göre, suçun kanunî tarifindeki maddî unsurları gerçekleştiren şahsın a) “isnat yeteneği”ne sahip olmaması veya b) kişisel nedenlerle cezaen sorumlu tutulmaması gerekir ki, dolaylı faillikten bahsedilebilsin.

Önce belirtmemiz gerekir ki; fiilin işlenişine katkıda bulunan kişinin münhasıran “isnat yeteneği”nin olmaması, diğer suç ortağının dolaylı fail olmasını gerektirmez. Dolaylı faillik için, “isnat yeteneği”ni haiz olmayan kişi ve işlediği fiil üzerinde hakimiyet kurmak gerekir. Bir başka ifadeyle, “isnat yeteneği” olmayan kişi, suçun işlenişi açısından soyut bir araç durumuna irca edilmelidir.

Maddede dolaylı faillik için öngörülen ikinci ihtimal, kanunî tarife uygun fiili gerçekleştiren şahıs açısından şahsî cezasızlık sebeplerinden birinin mevcut olması halidir [6] . Ancak, ifade edelim ki, bu durumda dolaylı faillik olmaz. Çünkü, kanunî tarife uygun fiili gerçekleştiren şahıs açısından bir şahsî cezasızlık sebebinin bulunması, arka plandaki kişinin fiilin işlenişi üzerinde hakimiyet kurmasını sağlayan bir husus değildir. İster katı ister sınırlı bağlılık prensibi [7] benimsenmiş olsun; bu durumda fail-şerik ayırımına ilişkin genel hükümler uygulanmalıdır [8] . 

Ayrıca, madde hükmüne göre, bu kişilere “her ne şekilde olursa olsun” suç işletilmesi, dolaylı fail olarak sorumluluğu gerekli kılmaktadır. Dikkat edilmelidir ki; arka plandaki şahsın dolaylı fail olarak sorumlu tutulabilmesi için, suçun kanunî tarifine uygun fiili gerçekleştiren şahsın ve gerçekleştirdiği fiilin işlenişi üzerinde hakimiyet kurması gerekir; yani, ön plandaki şahıs, soyut bir araç durumuna irca edilmelidir. Bu “her ne şekilde olursa olsun” ifadesi ile, belki yanılgıya sevketmek ya da cebir veya tehdit kullanmak gibi ihtimaller kastedilmiş olabilir. Ancak, böyle de olsa; bu ifade, anlam yönünden bir kargaşaya sebebiyet verebilecek niteliktedir. Bu itibarla, sözkonusu ifadenin metinden çıkarılması gerektiği kanaatindeyiz.

Madde gerekçesinde “dolayısıyla fail” olan kişinin “aslî fail olarak cezalandırılması” gerektiği belirtilmiştir. Ancak, ilginçtir ki, maddede sözü edilen bu iki halde, “dolayısıyla fail” olan kişilere verilecek ceza, “suçun cezası üçte bire kadar arttırıl”mak suretiyle tayin edilmektedir. Bu durumdaki “kişilerce suçun işlenmesinin kolayca sağlanabileceği” hususu, cezadaki bu artırımın gerekçesi olarak gösterilmiştir [9] .

Kanaatimizce, suçun kanunî tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmediği halde, bir başkasını suçun işlenişinde vasıta olarak kullanması dolayısıyla, arka plandaki şahsı fail olarak sorumlu tutmamızın yanısıra, ayrıca bu nedenle cezasında bir artırım cihetine gidilmesinin ceza siyaseti açısından izahı güçtür.

V. Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle Kişilere Suç işletilmesi

Tasarının muhtelif yerlerinde de dolaylı failliğe ilişkin çeşitli hükümlere yer verilmiştir.

Tasarının “cebir, ikrah ve tehdit” başlığını taşıyan 25. maddesinde şöyle bir hüküm mevcuttur [10] :

«Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı maddî cebir veya muhakkak ve ağır bir ikrah veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilemez. Bu gibi hallerde cebir, ikrah ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.»

Bu hükme göre, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle bir kişi suç işlemeye sevkedilirse; cebir veya tehdit kullanan kişi, işlenen suçun (dolaylı) faili olarak sorumlu tutulacaktır.

Maddede “maddî cebir” “ikrah” ve “tehdit” kavramlarına ayrı ayrı yer verilmiştir. “vis compulsiva” (zorlayıcı kuvvet) karşılığı olarak kullanılan cebir kavramıyla eş anlamlı olarak Türk hukukunda “ikrah” kavramı da kullanılmaktadır [11] . Bu itibarla, cebir kavramına madde metninde yer verildikten sonra, ayrıca “ikrah” kavramının kullanılmasına gerek olmadığı düşüncesindeyiz [12] .

Madde metninde cebir veya tehdidin yöneldiği hukukî değer konusunda herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır. Bu durum karşısında, suç genel teorisine göre dolaylı failliğin kabulü için şu ölçüye dikkat etmek gerekir: Cebir veya tehdidin yöneldiği hukukî değerin, cebir veya tehdit etkisiyle işlenen suçla ihlâl edilen hukukî değere nazaran daha ağır ve önemli olması veya en azından bunların eşdeğerde olması gerekir. Sözgelimi malvarlığına yönelik bir tehdit etkisinde kalarak bir başkasının öldürülmesi halinde; tehdit eden kişiyi bu adam öldürme suçunun dolaylı faili olarak ve öldüren kişiyi de soyut bir araç olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu durumda mesele, fail ve şerik ilişkisine dair genel kurallara göre çözümlenmelidir.

Sözkonusu madde gerekçesinde “mücbir sebep, kaza ve tesadüf hallerinde kast ilkesi çerçevesinde çözüm yollarına ulaşılabileceği” belirtilmektedir [13] .

Hemen belirtmemiz gerekir ki; kişinin bir fiili işlemeye yönelik irade serbestisi bir başkasının ika edeceği cebir veya tehdit etkisiyle ortadan kalkabileceği gibi; doğal veya sosyal bir olay gibi “mücbir sebep”le de ortadan kalkabilir. Bu iki durumda da kişinin işlediği fiil dolayısıyla cezaî sorumluluğu cihetine gidilemeyecektir. Ancak, bu, gerekçede belirtildiği gibi, işlenen fiile ilişkin kastın varlığı veya yokluğu ile ilgili bir husus değildir. İster cebir veya tehdit etkisinde ister bir mücbir sebep etkisinde işlenmiş olsun, işlenen fiil açısından fail kasten hareket etmektedir. Ancak, bu cebir veya tehdit ya da mücbir sebep etkisiyle işlediği fiil açısından failin irade serbestisi mevcut değildir ve dolayısıyla, bu fiil nedeniyle kusurlu telâkki edilemeyecektir.

Ayrıca, madde gerekçesinde mücbir sebep kavramının yanısıra, ayrıca “kaza ve tesadüf halleri” ifadesine yer verilmiştir.

Bu “kaza ve tesadüf halleri” ifadesi ile, kişinin bilgisi ve dolayısıyla iradesi dışında cereyan eden hadiseler kastedilmektedir. Kişinin bilgisi dışında meydana gelen olaylara ilişkin kastının mevcut olmadığı ve bu olaylar nedeniyle sorumlu tutulamayacağı tabiîdir.

Türk doktrininde 18 ve 19. yüzyıl ceza hukuku anlayışının etkisiyle, cebir veya tehdit ya da mücbir sebebin yanısıra, “kaza ve tesadüf halleri”, “kusurluluğu ortadan kaldıran sebepler” arasında sayılmaya devam edilmektedir [14] . Tasarıdaki ifade, bu anlayışın bir tezahürüdür.

Kanaatimizce bu ifade tarzı doğru değildir. “Kaza” ve “tesadüf” kavramları, müteal (aşkın) tanrı inancı hakkındaki birbirine tamamen zıt iki anlayışın benimsedikleri farklı kavramlardırlar. Bu nedenle, her iki kavramın bir arada kullanılması, doğru değildir.

Kanaatimizce, Kanunda dolaylı faillik konusunda genel, kuşatıcı bir hükme yer verildikten sonra, bu şekilde bir hükmün varlığına gerek olmayacaktır. Bu nedenle, sözkonusu 25. madde hükmünün Tasarıdan çıkarılmasını önermekteyiz.

VI. Çeşitli Yanılgı Halleri ve Hedefte Sapma

Tasarının 24. maddesinin 4. “bend”inde şöyle bir hükme yer verilmiştir:

“Hata, başkasının aldatması sonucu meydana gelmiş ise, işlenen suçtan dolayı hataya düşüren sorumlu olur.”

Bu durumda bir dolaylı faillik halinin sözkonusu olduğu, gerekçede açık bir şekilde belirtilmiştir [15] .

Maddenin ilk üç “bend”i, ’89 Öntasarısından aynen iktibas edilmiştir. Sözkonusu 4. “bend” Tasarıya yeni eklenmiştir.

Dikkat edilirse, 4. “bend”de bahsi geçen “hata” ifadesiyle yanılgı halleri arasında herhangi bir ayırım yapılmamıştır. Yani, metnin ifade tarzı, maddede geçen bütün “hata” hallerini kapsar niteliktedir.

Maddenin birinci “bend”inde halen yürürlükte olan TCK.nun 52. maddesi hükmüne paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hükümde mağdurun kimliğinde (ve suçun konusunda) yanılmanın yanısıra, hedefte sapma hali düzenlenmiştir.

İkinci “bend”de ise, gerekçedeki ifadeyle [16] , “fiilî hata” hali düzenlenmiştir. Bend hükmü aynen şöyledir:

“Olayların hatalı değerlendirilmesinin etkisi altında hareket eden kimse hakkında, yanılgının lehine sonuç verecek nitelikte olması halinde, buna göre hüküm verilir.”

Madde metni kaleme alınırken hâlâ “ağırlatıcı sebep”-“hafifletici sebep” ayırımı gözönünde bulundurulmuştur. Halbuki, suçun basit (temel) şekline ilişkin unsurların yanısıra, kanunda suçun mevsuf unsurlarına da yer verilebilir [17] . İşlenen fiilin sebebiyet verdiği netice dahil, suçun kanunî tarifinde belirtilmiş olan bütün (basit, mevsuf) unsurların gerçekleştiğinin fail tarafından bilinmesi gerekir ki, işlediği suç açısından kastının varlığından bahsedilebilsin. Fail, suçun temel (basit) şekline ilişkin unsurlardan birinin gerçekleştiğinin bilincinde değilse, işlediği fiil açısından kastının varlığından bahsedilemez. Buna karşılık, fail suçun mevsuf unsurlarından birinde yanılgıya düşmüşse, suçun mevsuf şekline ilişkin kastı yoktur. Ancak, bu yanılgı failin suçun temel (basit) şeklinden dolayı cezalandırılmasını engellemez.

Meselâ kişi ateş ettiği hedefin bir insan olduğunu bilmiyorsa; kasten adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulamaz.

Buna karşılık, bir düşmanını öldürmek kastıyla ateş edip öldürdüğü şahıs gerçekte failin babası ise; fail, babasını öldürmek dolayısıyla adam öldürme suçunun mevsuf şekline istinaden cezalandırılamayacaktır. Çünkü, suçun mevsuf unsurunda yanılgıya düşmüştür. Ancak, fail, bu durumda suçun temel (basit) şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.

Bütün bu açıklamalarımız karşısında; “fiilî hata” kavramının artık terkedilmesinin ve bunun yerine unsur yanılgısı kavramının ikame edilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyiz [18] .

Ön plandaki şahsın suçun basit veya mevsuf unsurlarından biri hakkında yanılgıya sevkedilmesi halinde dolaylı failliğin sözkonusu olacağı muhakkaktır [19] . Dolayısıyla, bu hale ilişkin olarak Tasarıya bir hüküm dercinin gereksiz olduğu düşüncesindeyiz.

Maddenin 3. “bend”inde hukuka uygunluk sebebinin şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği hususundaki yanılgı hali düzenlenmiştir

Buna göre; “(k)endisine kusur olarak isnadı mümkün olmayan bir yanılgı sebebiyle hukuka uygunluk sebeplerine ait şartlara uyduğunu sanan kimseye ceza verilmez.”

Hükümde, bir hukuka uygunluk sebebinin maddî şartlarında yanılgıya düşülmesi halinde faile ceza verilmeyeceği belirtilmiştir. Ancak, gerek bu hükümde gerek gerekçesinde bu yanılgının failin kastı üzerinde etkili olup olmadığı hususunda herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir.

Doktrindeki bir görüşe göre; bu yanılgının işlenen suça ilişkin kasta herhangi bir etkisi yoktur. Bu durumda, kusuru olmadığı için faili işlediği suçtan dolayı cezaen sorumlu tutamayacağız.

Bizim de taraftar olduğumuz değer bir görüşe göre ise; bir hukuka uygunluk sebebinin şartları konusunda yanılgı halinde, işlenen suç açısından failin kastının varlığından bahsedilemez [20] .

Bu itibarla, ön plandaki şahsın işlediği fiille ilgili olarak bir hukuka uygunluk sebebinin şartlarının gerçekleştiği hususunda yanılgıya sevkedilmesi halinde; dolaylı failliğin varlığını kabul etmek gerekir. ancak, bunun için Tasarıya bir hüküm konmasına gerek yoktur.

Belirtilen nedenlerle, ilk defa ’97 Öntasarısına eklenen bu 4. “bend”in Tasarı metninden çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz. 

VII. Hukuka Aykırı ve Fakat Bağlayıcı emrin Yerine Getirilmesi

Tasarının 28. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında bir hukuka uygunluk sebebi olarak amirin emrini ifa hali düzenlenmiştir.

’89 Öntasarısına nazaran Tasarıya bir 4. fıkra eklenmiştir. Buna göre;

“Emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesi, kanun tarafından engellendiği hallerde emrin yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.”

Fıkra metninin Türkçe dilbilgisi kurallarına uygun bir şekilde düzeltilmesi gerekir.

Madde gerekçesinde pek çok tutarsızlık mevcuttur. Gerekçeye göre; «Anayasal ve yasal düzenlemeye göre, amirin emrini icra eden kişi, emrin “yetki”, “konu” ve “şekil” açısından yasallığını denetlemekle yükümlüdür» [21] .  Burada, idarî işlemin unsurları arasındaki sıralamaya riayet edilmemesi bir yana, uygulama açısından bu unsurların en önemlisini oluşturan sebep unsuru gözardı edilmiştir. İşlemin sebep unsuru itibarıyla denetim dışı bırakılmasının hiçbir hukukî gerekçesi olamaz.

Gerekçede şu ifadelere yer verilmiştir: “Belirli gereksinmeler nedeniyle emri icra etmekle yükümlü kişinin, emri yerine getirmek konusunda yasal denetimi yapmasını engelleyen ve her durumda emrin uygulanmasını öngören yasal düzenlemeler vardır. ... Bu durumda, emrin hukuka aykırılığını denetleme olanağı bulunmayan bir kişinin, emri yerine getirmesi irade dışı bir davranıştır. ...”   Bu düzenlemelere örnek olarak “Askeri Ceza Kanunu” ve “Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu” gösterilmiştir.

Bu açıklamaların hukukla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Hiyerarşik yapı içinde amirin memura verdiği emrin hukuka uygun olması halinde, verilen bu emrin emredilen tarafından icrası da hukuka uygunluk arzedecektir. Bu itibarla, şayet amirin emri hukuka uygun ise, ifa şartlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu emrin ifasının hukuka aykırılığından bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Amirin emrinin hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Hukuka aykırı ve fakat, bağlayıcı olan emrin emredilen tarafından icrasının hukukî esasının izahı bir mesele teşkil etmektedir.

Anayasa’ya göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları halinde, bu emri “yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir”ler (1982 Anayasası, mad. 137, fıkra 1, cümle 1).

Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir “emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz” (1982 Anayasası, mad. 137, fıkra 1, cümle 2).

Türk Hukukunda hakim olan kanaat; Anayasada belirtilen bu şartların yerine gelmesi halinde, verilen emrin, hukuka aykırı olsa bile, yerine getirilmesini, emredilen açısından “hukuka uygun” kabul etmektedir (Bir “hukuka uygunluk sebebi” olarak “yetkili merciin emrini ifa”) [22] .

Kanaatimizce; bu ihtimalde emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk sebebi değil, bir sorumsuzluk sebebi; bir başka ifadeyle, bir mazeret sebebi sözkonusudur [23] . Bizatihî hukuka aykırı olan emir, emri yerine getiren açısından ifa zorunluluğunu yerine getiren hükümle hukuka uygun hale getirilmemektedir. Böyle bir durumda emrin ifası da hukuka aykırılık vasfını muhafaza etmektedir [24] . Ancak, emredilenin içinde bulunduğu hiyerarşik yapı dolayısıyla, belli bir merasime bağlı kalınmak kaydıyla, bizatihî hukuka aykırı olan bir emrin yerine getirilmesi, bu emredilen açısından bir mecburiyet olarak tezahür etmektedir [25] . Böyle bir durumda, hukuka aykırı emri veren amir karşısında, amirin bu emri karşısında emredilenin sözkonusu emrin ifasına ilişkin irade hürriyetinin mevcut olmadığını mücerret bir şekilde kabul etmekteyiz ve bundan dolayı emri ifa edenin sorumluluğu cihetine gitmemekteyiz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir [26] .

Amirin hukuka aykırı emrinin ifasının bir hukuka uygunluk sebebi teşkil etmediği hususundaki bu görüşümüz, mevzuatımızın ifade tarzına da uygundur. Anayasa, böyle bir durumda emri yerine getiren “sorumlu olmaz” ifadesini taşımaktadır. TCK.nun 49. maddesinin 1. bendinde “infazı vazifeten zarurî olan bir emir”den ve bu emrin yerine getirilmesi halinde “faile ceza veril”meyeceğinden bahsedilmektedir.

Amirin emri, hukuka aykırı olmanın yanısıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasa, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine “HİÇBİR SURETTE” müsaade etmemektedir (mad. 137, fıkra 2) [27] .

Emrin konusunun suç teşkil etmesi halinde, kişinin bu emri yerine getirmesi, içinde bulunduğu hiyerarşik yapı, emir - komuta zinciri, ast - üst ilişkisi dolayısıyla mazur görülemez. Bir başka ifadeyle, konusu suç teşkil eden emri yerine getiren kişinin soyut hiyerarşik yapı dolayısıyla bu emrin yerine getirilmesine müteallik irade hürriyetinin tamamen bertaraf edildiğini ve hatta, zayıflamış olduğunu söylemek mümkün değildir. Bir Hukuk Devletinde bu tür ihtimallerden bahsedilemez. Konusu suç teşkil eden emri yerine getiren emredilen, bu suçun faili olması itibarıyla, sorumlu tutulacaktır. Emreden kişi ise, bu durumda sadece azmettiren olarak emredilenin işlediği suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır. Ancak, emreden durumundaki kişinin hiyerarşik ilişkinin yanısıra şahsî nüfuz kullanmak suretiyle konusu suç teşkil eden bir emri rahatlıkla ifa ettirebileceği hallerin mevcudiyeti de gözönünde tutulmalıdır. Dikkat edilmelidir ki, bu hallerde emredilenin konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi hususunda irade hürriyetinin zayıflamasına ve hatta tamamen bertaraf edilmesine etkili faktör, soyut hiyerarşik ilişki değil; amir durumundaki kişinin görevini kötüye kullanmak suretiyle tatbik ettiği şahsî nüfuzdur.

Anayasa’nın 137. maddesinin 2. fıkrası, “konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz” prensibini vaz’ederken; son fıkrası, “askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hükümler karşısında Kanun koyucuya tanınan istisna getirme imkanı kanaatimizce ancak birinci fıkradaki kural açısından mütalâa edilebilir. Birinci fıkra hükmüne göre, konusu suç teşkil etmemekle beraber, hukuka aykırı olan emir yazılı olarak tekrarlanırsa, emredilen kişi bu emri yerine getirmeye mecburdur. Hukuka aykırı emrin ancak yazılı olarak tekrarlanması halinde, mecburiyetin varlığı normatif olarak kabul edilmektedir. Bu kurala getirilebilecek istisna ile, konusu suç teşkil etmemekle beraber, muhteva olarak hukuka aykırı olan bir emrin yerine getirilmesi için yazılı tekrar şartı aranmayabilecektir. Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, mad. 2, fıkra 3 hükmünü bu istisna çerçevesinde mütalâa edebiliriz. Bu hükme göre, 13 bent olarak sayılan hallerde "yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir. Bu emirlerin yazılı olarak verilmesi istenemez".

Silahlı Kuvvetler, hiyerarşik ilişkinin en fazla hissedildiği müessesedir. Bu hiyerarşi, “mutlak itaat mecburiyeti” ile tezahür etmektedir:

“Ast; ... âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur” (TSK.İç Hizmet Kanunu, mad. 14, f. 1).

Askerî hiyerarşide hizmetle münasebetli hususlarda ve hizmetin gereği olarak vaki olan emirlere itaat yükümlülüğü mevcuttur. Hatta, bu hiyerarşi içinde verilen emre mutlak itaat mecburiyeti vardır. Yani, maiyet veya ast, amir veya üstün emrinin [28] hizmetle münasebetinin olup olmadığını, hizmetin gereği olup olmadığını araştırmaksızın, bu emre itaate mecburdur.

Bu mutlak itaat mecburiyetinin sonucu olarak; “mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike halinde verdiği emirlere itaat ettirmek için bir mafevk tarafından yapılan müessir fiiller, makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal telâkki edilmez ve suç sayılmaz. /// Bu hüküm harbde veya eşkiya müsademeleri ve isyan yahut askerlik harekâtı ve mücrim takibatı gibi vazifeler başında mübrem surette elzem bir itaati temin için başka vasıtalar bulunmadığı takdirde bir subayın madunun ısrar ve mukavemetine karşı silah kullanmaya mecbur kalması halinde de caridir” (1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu, mad. 119, f. 1 ve 2).

Hemen ifade etmemiz gerekir ki; bu hükümlerin uygulanırlığının hukukî izahı bir hayli güçtür. Bir Hukuk Devletinde, hizmet gereği olarak verilen ve hukuka uygun olan emirlere itaati temin edecek başka hukukî çarelerin aranması gerektiği kanaatindeyiz.

Maiyet veya astın hukuka aykırı olmasına rağmen itaate mecbur olduğu emrin icrasından “doğacak mesuliyetler emri verene ait” olacaktır (TSK. İç Hizmet Kanunu, mad. 14, f. 2, cümle 2). Çünkü, “amir maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremez” (TSK. İç Hizmet Kanunu, mad. 16, cümle 1). Aksi davranışta bulunanlar, disiplin cezasıyla cezalandırılırlar (Disiplin Mahkemeleri Kanunu, mad. 53).

Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan kurala göre, “hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür” (mad. 41, f. 2). Buna göre, konusu suç teşkil etse bile, astın emre itaat etme mecburiyeti vardır. Bizatihî emrin konusu suç teşkil ettiğine göre, bu emrin icrası ast açısından bir hukuka uygunluk sebebi değil, bir “mazeret sebebi” teşkil edebilir. Bir başka ifadeyle, hukuka aykırı olan emri icra etmeye kanunen mecbur edilen ast, bu emrin icrası dolayısıyla ancak kusurlu telakki “edilemez” denebilir. Bu itibarla, bizatihî suç teşkil eden bir emri icra etmek mecburiyetinde olan astı, işlenen bu suç dolayısıyla kusurlu “addedemeyeceğiz” ve “cezalandıramayacağız”. Fakat, bizatihî suç teşkil eden emrin icrası, her halde hukuka aykırı olmak vasfını muhafaza etmektedir.

Demek ki; “hizmete müteallik hususlarda verilen” emrin konusu suç teşkil etmesine rağmen, icrası ast açısından bir kanunî mecburiyet arzetmektedir. Bu nedenle, böyle bir emri icra eden astın cezaî sorumluluğu cihetine gidilemeyecektir. Ancak, hemen ifade etmemiz gereki ki; bu iki unsurun birbiriyle telifi hukuken hayli güç bir husustur. Yani, bir emir hem suç teşkil edecek, hem de “hizmet gereği” olacak! Bu husustaki ihtiyatımızı ifade ile iktifa etmekteyiz.

Askerî hiyerarşideki bu kuralın bir istisnası, “amirin emrinin adlî ve askerî bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu(nun astın) kendisince malüm” olmasıdır (AsCK., mad. 41, f. 3, bend B).

Buna göre; kendisine verilen emrin bir suç işlemek maksadıyla verildiğini biliyorsa, ve buna rağmen emri yerine getirmişse, astın da cezaî sorumluluğu cihetine gidilecektir. Dikkat edilirse, emrin “hizmete müteallik bir hususta” verilmemiş olmasının yanısıra; ast, bu emrin bir suç işlemek maksadıyla verildiğini bilecektir. Ancak bu durumda, ast da cezalandırılabilecektir. Bu itibarla; verilen emir açıkça bir suç teşkil etse bile; ast bu emrin hizmet gereği olarak değil de, suç işlemek maksadıyla verildiğini bilmiyorsa, sorumlu tutulmayacaktır.

Verilen emrin hizmet gereği olmadığının ve ayrıca suç teşkil ettiğinin açık bir şekilde anlaşılmasına rağmen, amirin bu emri suç işlemek maksadıyla verdiği bilinmiyorsa durum ne olacaktır?

Yukarıda da izah ettiğimiz gibi; ast açısından itaat mecburiyeti getirilen emir, konusu suç teşkil etmesine rağmen, “hizmete müteallik hususlarda verilen emir”dir (Bu husustaki ihtiyatlı yaklaşımımızı burada bir kez daha tekrarlarız). Eğer, konusu suç teşkil eden emir, hizmet gereği olarak verilmişse!; ast, bu emre itaat etmek “mecburiyetindedir”.

Emir hizmete ilişkin bir husus hakkında verilmiş değilse; başka bir ifadeyle, bu emir, “adlî ve askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik” ise, ve ayrıca; ast, emrin bir suç işlemek maksadıyla verildiğini biliyor ise; bu halde artık astın verilen emre itaat mecburiyeti yoktur. Buna rağmen ast emri icra ederse, cezaî sorumluluktan kurtulamayacaktır. Kanunun kabul ettiği sisteme göre, ast bu suçtan amir veya üstüyle beraber müşterek fail [29] sıfatıyla sorumlu tutulacaktır (AsCK., mad. 41, f. 3).

Verilen emrin hizmet gereği olarak verilmediği ve ayrıca bir suç teşkil ettiği açık seçik anlaşılmasına rağmen; astın bu emrin bir suç işlemek maksadıyla verilmiş olduğunu bilmemesi ihtimali mevcuttur. Bir emrin suç teşkil ettiği açık seçik anlaşılabilir; ancak, bu emri veren amir veya üst bir suç işlemek maksadı gütmeyebilir veya bu maksadın güdüldüğü ast tarafından bilinmeyebilir. Verilen emrin suç teşkil ettiğinin açık seçik anlaşılmasından bu emri verenin suç işlemek maksadı güttüğü sonucu zorunlu olarak çıkarılamaz. Mukayeseli hukukta bu konuda objektif kıstas aranırken; bizde sübjektif kıstasa itibar edilmiştir, yani emri verenin bu emri suç işlemek maksadıyla verdiğinin bilinmesi gerekir.

Verilen emrin suç teşkil ettiğinin açık seçik anlaşılmasına rağmen, emri verenin suç işlemek doğrultusunda bir maksat güttüğünün bilinmemesi halinde, itaat mecburiyetinin varlığından bahisle, bu emri icra eden astın cezaî sorumluluğu cihetine gidilip gidilemeyeceği Kanunun mevcut düzenlemesi karşısında bir mesele teşkil eder!

Burada dikkat edilecek diğer nokta; astın cezaî sorumluluğu cihetine gidebilmek için amiri tarafından verilen emrin bir suç işlemek maksadıyla verildiğinin biliniyor olmasıdır. Yani, buradaki bilmek, doğrudan bilmeyi ifade etmektedir. Mevcut kanunî düzenleme karşısında; bu maksadın muhtemel görülmesi veya öngörülebilir, tahmin edilebilir olması, bilmek olarak mütalâa edilemez.

Kanaatimizce, Kanunun bugünkü düzenlemesi itibarıyla, mevcut meseleye bir çözüm getirmek hukuken mümkün gözükmemektedir. Bu konuda kanun değişikliği cihetine gidilerek; hizmete ilişkin olmayan emrin suç teşkil ettiğinin açık seçik anlaşılması halinde; ast artık bu emre itaate mecbur edilmemelidir. Bir başka ifadeyle, bu hususta objektif kıstas benimsenmelidir. Bu kanaatimiz, Anayasa’nın 137. maddesinin son fıkrası hakkında yukarıda bulunduğumuz izahatla da uyum arzetmektedir.

VIII. Şeriklik Halleri ve Bağlılık Prensibi

Suçun icrasına iştirak etmekle beraber, suçun işlenişine bulunduğu katkı suçun kanundaki tarifine uygun olmayan diğer suç ortaklarının da gerçekleşen haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri gereir. Biz, suçun işlenişine bulunduğu katkı kanunî tarifteki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarını, şerik olarak nitelendirmekte ve kanunun şerikliğe ilişkin genel hükümlerini sorumluluk alanını genişleten hükümler olarak telâkki etmekteyiz. Azmettirme ve yardımda bulunma olarak iki farklı tezahür şeklinin sözkonusu olduğu şeriklikte, suç ortaklarının gerçekleşen kanunî tarife uygun haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri ancak bağlılık prensibi vasıtasıyla mümkün olabilecektir. Fail, gerçekleşen kanunî tarife uygun haksızlıkla, suçun objesiyle doğrudan temas halinde iken; şerik için  böyle bir doğrudan temas sözkonusu değildir. Şerik, faille olan şahsî irtibatı sebebiyle ve ancak bağlılık prensibi vasıtasıyla  sözkonusu haksızlıktan sorumlu tutulacaktır.

Bağlılık prensibi, failliğin teşekkülü için zorunlu şartların bulunmaması halinde bunların yerine ikame edilmekte ve bu suretle, şerikin kanunî tarife uygun haksızlıktan sorumluluğu sağlanmaktadır. Böylece; fiil üzerinde hakimiyet kuramadığı veya özel faillik vasfını bünyesinde taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, bağlılık prensibi vasıtasıyla gerçekleşen haksızlıktan sorumlu tutulabilmektedir. Bu yönü itibarıyla, bağlılık prensibinin çifte fonksiyonundan bahsetmekteyiz. Şeriklik halinde cezalandırılabilirliğin dayanağını teşkil eden bağlılık prensibinin sözkonusu fonksiyonu ifa edebilmesi için; esas fiilin bir haksızlık ifade etmesi, başka bir ifadeyle, mutlaka kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekir ve yeterlidir; kanunî tarife uygun (esas) fiili gerçekleştiren suç ortağının, yani failin ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur.

Ancak, belirtmek gerekir ki; cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran şahsî sebepler, ancak ilgili suç ortağı açısından hukukî sonuç doğururlar.

IX. Azmettirme

Yukarıda da belirttiğimiz gibi; şerikliğin iki tezahür şekli mevcuttur. Bunlardan birisi, azmettirme; diğeri ise, yardımda bulunmadır.

Ancak, belirtmemiz gerekir ki; Tasarıda, azmettirme bir “aslî iştirak” şekli olarak tavsif edilmiştir (mad. 38) [30] . Bu şekildeki nitelendirmenin sebebi, azmettirenin fail gibi cezalandırılmasıdır. Nitekim, Tasarıya göre, azmettiren, “suçun failine verilecek ceza ile” cezalandırılacaktır. Bu ifade, azmettirenin somut olayda faile verilecek ceza ile cezalandırılacağı şeklinde anlaşılabilir. Bu itibarla, yanlış anlaşılmaya mahal vermemek için; Tasarıdaki ifadenin, azmettirenin işlenen suçun kanundaki cezası ile cezalandırılacağı şeklinde düzeltilmesinin daha doğru olacağı düşüncesindeyiz.

Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan ve dolayısıyla karar vermemiş olan bir kişinin bir başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. Nitekim, Tasarının 38. maddesinin gerekçesinde, “azmettiren” terimi yerine “bir kimseye suç işlemesi için karar verdiren” ibaresinin kullanılmış olduğu belirtilmiştir [31] , [32] . Dolayısıyla, ancak kasten işlenen bir suça azmettirme mümkündür. Azmettirme, daima fiil üzerinde manevî bir etkiyi ifade etmektedir. Genellikle kabul edildiği vechile; ihmalî davranışla azmettirme mümkün değildir [33] .

Azmettirenin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme hususunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu, azmettirilen suçun kanunî tarifteki unsurlarını kapsaması gerekir. Azmettirenin kastının muşahhas olması gerekir; yani, kişi, belli bir fiili işlemeye azmettirilmelidir ve bu fiilin belli bir şahsa yönelik olması gerekir. Ancak, fiilin işleneceği zaman ve yerin tayinine gerek yoktur. Azmettirme, bir fiilin esaslı unsurlarıyla veya ana hatlarıyla muşahhaslaştırılmış olmasını zorunlu ve yeterli kılar. Bu itibarla, suçun icra tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur [34] . Keza, belli bir kişi suç işlemeye azmettirilmelidir. Suç işlemesi istenen kişinin belli olmaması halinde, artık azmettirmeden bahsedilemez. Bu durumda, -diğer şartların gerçekleşmesi kaydıyla- suç işlemeğe tahrik cürmü (TCK., mad. 311) sözkonusu olur.

Azmettiren, azmettirilen kişide suçun işlenmesi konusunda karar oluşturmalıdır. Şayet kişi daha önce suçu işlemeye karar vermiş ise (omnimodo facturus); bu durumda azmettirmeye teşebbüs edilmiş veya suçun işlenmesine manevî yardımda bulunulmuş olur.

İzlenen suç siyaseti gereği olarak, azmettirenin suçun kanundaki cezası ile cezalandırılacağı kabul edilmiştir. Ancak, bazı durumlarda azmettirenin cezasında takdirî bir indirim yapılması hususunda hakime yetki verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Bu durumlardan bir tanesi, azmettirilenin suçun işlenmesinde şahsî bir menfaatinin bulunmasıdır. Yürürlükte olan Türk Ceza Kanununda bu durumda azmettirenin cezasında zorunlu olarak indirim yapılması öngörülmüştür. Buna karşılık, Tasarıda bu ihtimalde azmettirenin cezasında indirim yapılmasından tamamen sarfınazar edilmiştir [35] .

İkinci hal ise, özgü (mahsus) suçlarda azmettirenin özel faillik vasfını haiz olmamasıdır (extraneus) [36] . Bu kişinin özel faillik vasfını haiz olmayan bir şahsı (intraneus) özgü suçu işlemeye azmettirmesi halinde; hakime azmettirenin cezasında takdirî indirim yapma imkânının tanınması gerektiği düşüncesindeyiz. Tasarı açısından bu hususu bir eksiklik olarak telâkki etmekteyiz.

Tasarının 38. maddesinin ikinci fıkrasına ’89 Ötasarısına nazaran ikinci bir cümle eklenmiştir. Buna göre;

«Usul füru ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suç işlemeye karar verdirildiğinde ceza yarısı oranında artırılır.»

Hükmün Tasarıdaki gerekçesi dikkate alınarak mesele şöyle bir ayırıma tutulmak gerekecektir:

Şayet -gerekçedeki ifadeyle- “ceza sorumluluğu olmayan” bir kişi üzerinde nüfuz kullanılmak suretiyle bu kişiye suç işletilmiş ise; nüfuz kullanan kişi dolaylı fail olarak sorumlu tutulacaktır [37] . Bu durumda mesele yoktur. 

Buna karşılık, “usul füru ilişkisinden yararlanılarak bir kişiye suç işletilmesi durumunda ... kendisine suç işletilen kişi isnat kabiliyetine sahip kişi ise sadece suçun cezası ile cezalandırılacak; nüfuz kullanarak suçu işleten kişinin cezası artırılacaktır” [38] .Dikkat edilmelidir ki; bu durumda dolaylı faillik değil, azmettirme sözkonusudur. Her ne kadar “nüfuz kullanma” ifadesine yer verilmiş ise de; gerekçedeki ifade tarzına göre, suçu işleyen kişinin irade kabiliyeti ortadan kalkmamıştır; yani işlediği fiil açısından kusurlu telâkki edilmektedir ve suçun “tam” cezası ile cezalandırılacaktır.

Şayet suçun kanunî tarifine uygun fiili işleyen şahıs üzerinde nüfuz kullanılmak suretiyle hakimiyet tesis edilmiş ise; arka plandaki şahsın dolaylı fail olarak sorumlu tutulacağı hususunda herhangi bir tereddüdümüz yoktur. Buna karşılık, fiili işleyen şahıs ve dolayısıyla işlediği fiil üzerinde hakimiyet tesis edilememiş ise; bir başka ifadeyle, fiili işleyen şahıs işlediği fiilden dolayı kusurlu telâkki ediliyor ve sorumlu tutuluyor ise; bu kişiye suç işleme hususunda karar verdiren şahsı ancak azmettiren olarak sorumlu tutmak gerekecektir. İzlenen suç siyaseti gereğince azmettirenin suçun kanundaki cezası ile cezalandırılabileceği kabul edilebilir ise de; bağlılık prensibi, azmettirenin faile nazaran daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasına imkân tanımaz. Kaldı ki, bu hükümde faile nazaran azmettirene verilecek ceza, dolaylı faile verilecek cezadan daha fazladır. Yani, 38. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen artırım oranı, 39. maddede öngörülen artırım oranından fazladır.

Belirtilen nedenlerle, Tasarının 38. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin metinden çıkarılması gerekmektedir.

Azmettirilen fiilin tamamlanmış veya en azından teşebbüs derecesinde kalmış olması gerekir. Azmettirilen fiilin kasten işlenebilen bir suç olması gerekir. Bu fiilin işlenmesine teşebbüs dahi edilmemiş ise, akim (neticesiz) kalmış azmettirmeden bahsedilir. Akim kalmış azmettirme halinde, azmettirenin cezalandırılacağına dair Kanunda genel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, doktrin sözkonusu durumda azmettirene prensip olarak ceza verilemeyeceğini kabul etmektedir [39] . Ancak, kanunda belli bir suça azmettirmenin bağımsız bir suç olarak tanımlandığı durumlarda, azmettirme akim kalmış olsa bile, azmettiren (fail) cezalandırılacaktır. Meselâ, yalan şahitlik, bilirkişilik ve tercümanlık suçuna azmettirme, Kanunda bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır (TCK., mad. 291). Dikkat edilmelidir ki, bu suçun tamamlanmış olabilmesi için failin “yalan şehadeti işletmiş ve(ya) hilâfı vâki rey beyan ve tercümanlık ifa ettirmiş” olması gerekir. Şayet, azmettirmeye rağmen, azmettirilen kimse yalan şahitlikte bulunmamış, gerçeğe aykırı görüş beyan veya tercümanlık etmemiş ise; kanaatimizce, suç teşebbüs derecesinde kalmıştır. Bu durumda azmettiren (fail), ancak bu suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilecektir.

Tasarıda da “fiili işlediği takdirde” ifadesine yer verilmek suretiyle akim kalmış azmettirme halinde azmettirenin prensip olarak cezalandırılmayacağı kabul edilmiştir (mad. 38, f. 2) [40] .

Halen yürürlükte olan Türk Ceza Kanununda olduğu gibi, Tasarıda da belli bir suça azmettirme halleri bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. TCK.nun 291. maddesindeki yalan şahitlik, bilirkişilik ve tercümanlık suçuna azmettirme suçu, dili sadeleştirilerek Tasarının 438. maddesinde yeniden tanımlanmıştır.

Keza, Tasarının 439. maddesinde hakimleri veya yargı görevi ifa eden diğer kişileri görevlerini kötüye kullanmaya azmettirmek veya teşvik etmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, suçun tamamlanması için hakim veya yargı görevini ifa eden diğer kişilerin görevlerini kötüye kullanması gerekmemektedir. Azmettirme (veya teşvik etme) ile suç tamamlanmış olmaktadır ve fail (azmettiren veya teşvik eden) suçun tam cezası ile cezalandırılmak gerekecektir.

Kanaatimizce akim kalmış azmettirme halinde azmettirenin belli bir oranda cezalandırılabilmesi hususunda hakime takdir yetkisi tanıyan bir hükmün Tasarıya konmasında fayda vardır. Böyle bir hükmün Tasarıya konması halinde, yukarıda sözünü ettiğimiz 438 ve 439. madde hükümlerine Tasarıda yer verilmesine gerek olmadığı düşüncesindeyiz.

X. Yardımda Bulunma

Yardımda bulunma, bir başkasının kasden işlemekte olduğu bir suçun icrasının kasden desteklenmesini ifade etmektedir. Failin suç teşkil eden fiili işlerken bir başkası tarafından desteklendiğinin, kendisine yardım edildiğinin bilincinde olmasına gerek yoktur [41] .

Bir suçun işlenmesine yardımda bulunma maddî ve manevî olmak üzere iki tarzda mümkündür. 

Manevî yardımda bulunma, failin suç işleme doğrultusundaki kararını kuvvetlendirmekten, takviye etmekten ibarettir. Bu kapsamdaki yardımı geniş yorumlamak gerekir. Şöyle ki, meselâ suçun işlenmesinde kullanması için faile verilen bir aracın bilahare fail tarafından kullanılmaması halinde de; bu aracın faile temini ondaki suç işleme kararını takviye ettiği için, kişi yine şerik (yardımda bulunan) olarak sorumlu tutulacaktır [42] . Çeşitli şekillerde tezahür edebilen manevî yardımda bulunma halleri, Türk Ceza Kanununun 65. maddesinde şu şekilde tasrih edilmiştir: a) suç işlemeye teşvik etmek, b) suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek ve d) suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek.

Bir suçun işlenmesine maddî yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde tezahür edebilir. Türk Ceza Kanununun 65. maddesinde, a) bir suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b) suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddî yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, suçun işlenmesinde maddî yardımda bulunma halleri olarak gösterilmiştir.

Tasarıda yardımda bulunma halleri açısından halen yürürlükte olan Kanunun ifade biçimine sadık kalınmış; ancak dil sadeleştirilmiştir (mad. 40, f. 1) [43] .

Yardımda bulunana verilecek ceza, işlenen suçun kanundaki cezasında belli bir oranda indirim yapılması suretiyle tayin edilmektedir. Gerek yürürlükte olan Kanunda gerek Tasarıda doğru olarak benimsenen sistem budur. Ancak, Kanun ile Tasarı arasında sadece bu indirim nisbetlerinin bazıları açısından farklılık mevcuttur.

Yürürlükte olan Kanunda öngörülen indirim nisbetleri şöyledir:

Yardımda bulunan, “işlenmiş fiile mahsus olan ceza ölüm cezası ise yirmi yıldan, müebbed ağır hapis cezası ise onaltı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir.” (mad. 65).

Tasarı da benzer bir ölçüyü kabul etmiştir:

Yardımda bulunana, şayet işlenmiş “olan suç ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiriyorsa onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektiriyorsa on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, verilecek ceza sekiz yılı geçemez.” (mad. 40) [44] .

Suçun işlenişine bulunulan bir katkı, nitelik itibarıyla yardımda bulunma özelliği arzetmesine rağmen, “yapılmasaydı fiilin işlenişi imkânsız olacaktı” şeklindeki bir hipotezle Kanun tarafından "zorunlu fer'î iştirak" olarak tavsif edilmekte ve bu durumda yardımda bulunan suçun tam cezasıyla cezalandırılmaktadır. Buna göre, yardımda bulunanın “iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse ... tenzilattan istifade edemez.”  (TCK mad. 65/son).

Buna paralel olarak doktrinde, yardımda bulunma niteliğindeki bir iştirak katkısının somut olayda arzettiği önem dolayısıyla "aslî fail" olarak sorumluluğu gerektirdiği kanaati hâkimdir ^[45] .

Tasarıda da aynı düşünce benimsenmiştir: (Yardımda bulunmayı düzenleyen madde kastedilerek) “Bu maddede yazılı fiillerden birinin eklenmemesi halinde suçun işlenmesi mümkün değilse, fail aslî şerik sayılır.” (mad. 40, f. 2) [46] . Gerekçeye göre, bu durumda suçun işlenişine yardımda bulunan, “aslî şerik” sayılacaktır; “aslî iştirak hükümleri geçerli olacak ve fer'î fail için kanunda öngörülen ceza indiriminden yararlanılamayacaktır.” [47] .

Aslında mücerret bir yardım etme niteliği arz eden bir iştirak katkısının "aslî fail" olmayı gerektirdiğini ileri süren bu anlayış, suçun işlenişine bulunulan katkıların neticenin oluşumuna olan illî etkisini esas alan yanlış metodolojinin bir kalıntısı mahiyetindedir ^[48] . Bizim kanaatimize göre; fail/şerik ayırımında suçun işlenişine bulunulan katkının neticenin oluşumu açısından zorunluluk arz edip etmediğinin esas alınması isabetli değildir.

XI. “Şahsî ya da Fiilî Ağırlatıcı Sebeplerin Sirayeti”

Halen yürürlükte olan Ceza Kanununun 66 ve 67. maddeleri aynen Tasarıya alınmıştır (mad. 41, 42) [49] . Tasarıdaki bu maddelerden ilki “şahsî ağırlatıcı sebeplerin sirayeti”; ikincisi ise, “fiilî ağırlatıcı sebeplerin sirayeti” başlıklarını taşımaktadırlar.

Türk Ceza Kanunu sistemi, klasik ceza hukuku anlayışının bir sonucu olarak, suçun unsurlarının yanısıra, “ağırlatıcı sebepler” ve “hafifletici sebepler”e yer vermiştir. Doktrinde, faile verilecek cezanın artırılmasını veya eksiltilmesini sağlamanın dışında bu sebeplerin hukukî niteliği üzerinde durulmamıştır. Bu nedenledir ki; meselâ haksız tahrik hali [50] ve faal nedamet [51] , birer “hafifletici sebep” olarak telâkki edilmiştir.

Bu “ağırlatıcı veya hafifletici sebepler”, “fiile bağlı veya şahsa bağlı sebepler” olarak ayırıma tabi tutulmuştur. Meselâ, bir insanın zehirlemek suretiyle öldürülmesi (CK., mad. 449, f. 2), kasten adam öldürme suçu açısından “fiile bağlı bir ağırlatıcı sebep”tir. Keza, bir insanın silahla yaralanması (CK., mad. 457, f. 1), kasten müessir fiil suçu açısından “fiile bağlı bir ağırlatıcı sebep” olarak telâkki edilmektedir. Hırsızlık suçunda çalınan şeyin değerinin “pek fahiş” veya “pek hafif” olması, bu suç açısından “fiile bağlı ağırlatıcı veya hafifletici sebep”tir (CK., mad. 522).

Buna karşılık, meselâ bir insanın babasını öldürmesi halinde, bu usul-füru ilişkisi [52] , adam öldürme suçu açısından “şahsa bağlı bir ağırlatıcı sebep”tir. Keza, ırza tecavüz suçunun “fuhşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında irtikâp” olunması, bu suç açısından “şahsa bağlı bir hafifletici sebep” idi [53] .

Fakat, bazı hallerde cezayı artıran veya hafifleten sebebin fiile mi yoksa şahsa mı bağlı olduğunu tayin etmek kolay değildir. Meselâ, adam öldürmek suçunun taammüden işlenmesi, “canavarca bir his sevki ile” işlenmesi, bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak, işlenmiş bir suçu gizlemek gibi bir maksatla işlenmesi halinde, bu sübjektif hallerin münhasıran şahsa bağlı ağırlatıcı sebep mi yoksa fiile bağlı ağırlatıcı sebep mi olduğunu söylemek, kanaatimizce mümkün değildir [54] .

Yürürlükte olan TCK sistemi, suç ortaklarından birisiyle ilgili olarak “cezayı artıran şahsî sebep”in varlığı halinde, bu sebebe istinaden diğer suç ortaklarının cezasında artırım yapabilmek için “vukuf şartı”nı aramıştır (mad. 66) [55] . Yani, suç ortaklarından birisiyle ilgili olarak mevcut olan “cezayı ağırlaştıran şahsî bir sebeb”in varlığını diğer suç ortaklarının bilmesi halinde, bu sebep dolayısıyla bunların cezasını artırmak mümkün olacaktır [56] . Kendileri açısından “cezayı ağırlaştıran şahsî sebeb”in varlığı sözkonusu olmamasına rağmen bu suç ortaklarının cezasında artırım yapılacaktır. Bu konuda izlenecek yol şu şekilde izah edilmiştir: “Kişisel ağırlatıcı sebebin sirayeti sonucunda kendisine bu sebep sirayet ettirilen şerik, sözü geçen ağırlatıcı sebep hesaba katılmak suretiyle cezalandırılacak, fakat, bundan sonra, 66. maddenin ikinci cümlesinde kabul edildiği üzere bu cezada indirim yapılabilecektir” [57] , [58] .

Dikkat edilmelidir ki, bu sistemde “cezayı artıran şahsî sebeb”in sirayeti için bunun hangi suç ortağıyla ilgili olarak gerçekleşmiş olduğunun bir önemi yoktur [59] .

Kanunun 67. maddesinde ise, “cezayı artıran fiilî sebepler”in sirayeti düzenlenmiştir. Bu sirayet için de “vukuf şartı” aranmaktadır. Bu vukuf, Kanunun ifadesiyle, fiilin işlendiği zamanda gerçekleşmelidir [60] , [61] .

Tasarıya aynen alınmış olan bu 66 ve 67. madde hükümlerinin, Suç Genel Teorisinin iştirake ilişkin prensipleri açısından yanlış olduğu ve bu nedenle, Kanundan ve dolayısıyla Tasarıdan çıkarılmaları gerektiği düşüncesindeyiz.

Öncelikle şunu ifade etmemiz gerekir ki; Suç Genel Teorisinde “ağırlatıcı sebep-hafifletici sebep” ayırımından artık vazgeçilmiştir. Suçun basit şekline ilişkin unsurların yanısıra, suçun mevsuf şekline ilişkin unsurlara da kanunda yer verilmektedir. Suçun mevsuf şekline ilişkin unsurlar, fiilin işlenişi itibarıyla kabul edilmiş olabilir. Meselâ, kasten adam öldürme suçunun işkence ve tazip ile işlenmesi (CK., mad. 450, bend 3), zehirlemek suretiyle işlenmesi (CK., mad. 449, f. 2), kasten müessir fiil suçunun silahla işlenmesi (CK., mad 457, f. 1) gibi.

Fail ve mağdur arasındaki ilişki (usul-füru ilişkisi, kardeşlik gibi belli bir akrabalık ilişkisi), bir suçun mevsuf unsuru olarak kabul edilmiş olabilir. (meselâ, CK., mad. 449, bend 1; mad. 450, bend 1). Keza, mağdurun sıfatı (CK., mad. 450, bend 2, 11) ve hatta, failin sıfatı (CK., mad. 417) suçun mevsuf unsurunu oluşturabilir.

Ayrıca, bir suçun işlenişi sırasında failin güttüğü amaç veya saik, suçun bir mevsuf unsuru olarak kabul edilmiş olabilir (meselâ CK., mad. 450, bend 7, 8, 9 ve 10).

Bir suça şerik olarak iştirakten bahsedebilmek için bir başkasının işlediği kanunî tarife uygun bir fiilin (esas fiil) mevcut olması gerekir. Şeriklerin (azmettiren veya yardımda bulunan) bu fiilden dolayı sorumluluğunu sağlayan, bağlılık prensibidir.

Şu örneklerin, konunun açıklığa kavuşturulmasına katkıda bulunacağını düşünmekteyiz:

A’nın, bir suçun delil ve eserlerini gizlemek amacıyla işlediği adam öldürme suçuna B, silah tedarik etmek suretiyle iştirak etmiş (yardımda bulunmuş) olabilir. Bu durumda B’yi A’nın işlediği mevsuf adam öldürme suçuna (CK., mad. 450, bend 8) şerik olarak sorumlu tutmak gerekir. B, A’nın güttüğü bu amacı bilmeyebilir; yani B’nin kasten adam öldürme suçunun bu mevsuf unsuru açısından kastı mevcut olmayabilir. Bu durumda; her ne kadar A, güttüğü amaç itibarıyla suçun mevsuf şekline nazaran cezalandırılacak ise de; B’yi kasten adam öldürme suçunun basit şekline (CK., mad. 448) istinaden şerik (yardımda bulunan) olarak sorumlu tutmak gerekecektir.

Babasını öldürmeye karar vermiş olan bir kişiye zehir tedarik etmiş olan şahıs, kasten adam öldürme suçunun mevsuf şekline iştirak ettiği için, bu suça yardımda bulunan olarak sorumlu tutulacaktır. Her ne kadar yardımda bulunan ile mağdur arasında usul-füru ilişkisi mevcut değilse de, bu ilişki sadece fail ile mağdur arasında mevcut ise de; yardımda bulunan yine de kasten adam öldürme suçunun bu mevsuf şekline iştirak etmiş olması dolayısıyla sorumlu tutulacaktır. Şayet yardımda bulunan, fail ile mağdur arasındaki usul-füru ilişkisini bilmiyor ise; suçun bu mevsuf unsuru açısından kastından bahsedilemeyeceği için; adam öldürme suçunun basit şekline iştirakten dolayı sorumlu tutulacaktır.

Failin sıfatının suçun mevsuf unsurunu oluşturması halinde dahi aynı prensipleri uygulamak mümkündür. Meselâ failin memuriyet sıfatı resmî evrakta sahtekârlık suçunun mevsuf unsurunu oluşturmaktadır (CK., mad. 339, 342). Bir kamu görevlisinin (memurun) işlediği resmî evrakta sahtekârlık suçuna (CK., mad. 339), bu sıfatı taşımayan bir şahıs (extraneus) meselâ yol göstermek, ihtiyaç duyulan malzemeyi tedarik etmek veya azmettirmek suretiyle iştirak etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda özel faillik vasfını taşımayan şahsı (extraneus) kamu görevlisinin işlediği resmî evrakta sahtekârlık suçuna şerik (azmettiren veya yardımda bulunan) olarak sorumlu tutmak gerekecektir [62] . 

Bunun tersi de düşünülebilir: Herhangi bir şahsın işlediği resmî evrakta sahtekârlık suçuna (CK., mad. 342) bir kamu görevlisi meselâ azmettirmek, teşvik etmek, yol göstermek suretiyle iştirak etmiş olabilir. Burada iştirak edilen suç, herhangi bir şahsın işlediği resmî evrakta sahtekârlık suçudur. Şerik (azmettiren veya yardımda bulunan) sıfatıyla suça iştirak eden şahıs her ne kadar kamu görevlisi ise de, 342. maddede tanımlanan resmî evrakta sahtekârlık suçuna iştirakten dolayı cezalandırılacaktır. Çünkü, bağlılık prensibi gereğince, şerik olarak sorumluluğu gerektiren iştirak katkısı haksızlık muhtevasını failin fiilinden almaktadır.

Müşterek faillikte biraz daha farklı düşünmek gerekir.

Önce, konuyu özgü (mahsus) suçlar açısından irdelemek gerekir. Şöyle ki, meselâ resmî evrakta sahtekârlık suçunu özel faillik vasfını (memurluk sıfatını) taşıyan A ile herhangi bir şahıs olan B birlikte de işlerler. Bu durumda her iki suç ortağı sahte resmî evrak düzenleme vakıası üzerinde müşterek hakimiyet kurarlar. Ancak, özel faillik vasfını taşımayan B, resmî evrakta sahtekârlık suçunun basit şekli (CK. mad. 342) açısından A ile birlikte müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır. Fakat, özel faillik vasfını taşıyan A'yı ayrıca resmî evrakta sahtekârlık suçunun mevsuf şekli açısından müstakil fail olarak sorumlu tutmak gerekecektir. B ise, bu suçun mevsuf şekline ancak yardımda bulunan, yani şerik olarak sorumlu tutulmak gerekir [63] . Ancak, fikrî içtima açısından aslî norm-talî norm ilişkisinin sözkonusu olduğu hallerde kişiyi sadece aslî normun ihlâli dolayısıyla cezalandırmak gerekir. Aynı fiille ayrıca tali normun ihlâl edilmiş olması dolayısıyla faile ayrıca ceza verilmeyecektir. Failliğe nazaran şeriklik hali talî norm karakteri arzettiği için; bu olayda B’yi sadece resmî evrakta sahtekârlık suçunun basit şeklinden (CK., mad. 342) dolayı (müşterek) fail olarak cezalandırmak gerekecektir.

Dikkat edilmelidir ki; müşterek faillik açısından bağlılık prensibinin herhangi bir etkisi yoktur. Bu itibarla, yukarıdaki örnekte B, A’nın memurluk sıfatını bilmiş olsa bile, ancak 342. maddeye istinaden müşterek fail olarak cezalandırılacaktır. diğer müşterek failin kamu görevlisi olması dolayısıyla B’nin cezasında herhangi bir artırım cihetine gidilmemesi gerekir.

Aynı çözüm şekli fail ile mağdur arasındaki ilişkinin suçun mevsuf unsuru olarak tanımlandığı durumlarda da geçerlidir. Meselâ A ile B, B’nin babası C’yi müştereken öldürürler. B ile C arasında usul-füru ilişkisi mevcut olduğu için, B açısından kasten adam öldürme suçunun mevsuf şekli gerçekleşmiştir. Buna karşılık, A açısından böyle bir durum sözkonusu değildir. Bu itibarla, A ile B’yi kasten adam öldürme suçunun basit (temel) şeklini (CK., mad. 448) müşterek fail olarak gerçekleştirdikleri için sorumlu tutulmak gerekecektir. Ancak, B açısından kasten adam öldürme suçunun mevsuf şekli gerçekleştiği için, B’yi 450 maddenin birinci bendi hükmüne istinaden cezalandırmak gerekecektir. Buna karşılık, A’yı B açısından gerçekleşen kasten adam öldürme suçunun bu mevsuf şekline yardımda bulunan olarak telâkki etmek gerekir. Fikrî içtima açısından sözkonusu olan aslî norm-talî norm ilişkisinde kişiyi sadece ihlâl ettiği aslî normdan dolayı cezalandırmak gerekecektir.

XII. Suça İştirakle Bağlantılı Çeşitli Hükümler

İştirake ilişkin genel hükümler kısmında yer almamakla beraber; halen yürürlükte olan Kanunda olduğu gibi, Tasarının muhtelif yerlerinde iştirak sistemiyle yakinen ve doğrudan bağlantılı çeşitli hükümlere yer verilmiştir.

Bu hükümlerin başında “kavga suçu”nu düzenleyen 228. madde [64] gelmektedir.

“Kavga suçu” diye bağımsız bir suçun olamayacağı hususunda daha önce yayınlanmış olan görüşlerimize [65] atıfta bulunarak; bu hükmün Tasarıdan çıkarılmasını önermekteyiz.

Keza, halen yürürlükte olan Kanunun 463. maddesi hükmü, “failin bilinmemesi” başlığıyla Tasarının 227. maddesine [66] aktarılmıştır.

Hukuken savunulabilir hiçbir yönü olmayanbu hükmün adaletsizliğe sebebiyet veren uygulama örneklerini değerlendiren çalışmamıza [67] atıfta bulunarak; bu hükmün de Tasarıdan çıkarılmasını önermekteyiz.

Halen yürürlükte olan Kanun, hırsızlık suçunun “ikiden fazla kimseler tarafından birlikte” işlenmesi halinde faillere verilecek cezanın artırılmasını hüküm altına almıştır (CK., mad. 491, f. 4; mad. 492, f. 3; mad. 493, f. 2). Dikkat edilirse, bu hükümlerde “birlikte” işlemek ifadesi kullanılmıştır. Bu nedenle, sözkonusu hükümlerin hırsızlık suçunun müşterek faillik şeklinde işlenmesini öngördüğü; buna karşılık, şeriklik hallerini kapsamadığını düşünmekteyiz.

Tasarının hırsızlık suçunu (mad. 198, f. 2; mad. 199, f. 3) ve hatta yağma suçunu (mad. 202, f. 2) düzenleyen maddelerinde aynı doğrultuda hükümlere yer verilmiştir. Fakat, Tasarının ifade biçimi Kanuna nazaran biraz farklıdır. Tasarıda, hırsızlık veya yağma suçlarının “iştirak halinde” işlenmesi durumunda bu suçların cezasının artırılarak hükmedileceği belirtilmiştir. Bu ifade biçimi, sadece müşterek failliği değil; faillik-şeriklik ayırımı yapmaksızın bütün iştirak hallerini kapsamına almaktadır.

Kanaatimizce; bir suçun iştirak halinde işlenmiş olması, o suçtan dolayı faillere veya genel olarak suç ortaklarına verilecek cezanın artırılması için bir sebep telâkki edilmemelidir. Birden fazla kişinin birlikte suçu işlemeleri bazı bakımlardan bu kişilere bir kolaylık sağlayabilir. Ancak, sadece bu nedenle cezanın artırılması cihetine gidilmemesi gerektiği düşüncesindeyiz. Çünkü, böyle bir kolaylık, sadece hırsızlık ve yağma suçları açısından değil, bütün suçlarla ilgili olarak sözkonusudur.

XIII. Sonuç

Tasarının suça iştirak konusuna ilişkin hükümlerine yönelik değerlendirmelerimizden genel olarak şu sonuç çıkmaktadır:

Bu konuya ilişkin olarak ülkemizde yapılmış ve yayınlanmış olan akademik çalışmalar Tasarının hazırlanışı aşamasında değerlendirme dışı tutulmuşlardır.

Henüz yeni gün ışığına çıkmış olan “Türk Ceza kanunu 1997 Öntasarısı”nın, muhtevası hakkında başkalarına yeterince söz söyleme fırsatı verilmeden, alelacele “Hükümet Tasarısı” olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulması; bu çalışmanın kanunlaşmasını bir başka bahara bırakmıştır.

---