*     Yrd. Doç. Dr. D.Ü. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

[1]      DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul 1994, I/2. Her hukuk kuralının temelinde bir değer yatmaktadır. Bu değerler ve dolayısıyla bu değerleri koruyan davranış normlarının yazılı olsun olmasın ideal bir merciden, (ÇAĞIL, O. Münir, Hukuk Metodolojisi Dersleri, İst. 1962, 108-110.) İnsanüstü düzenlenmiş bir kuvvete (ATEŞ, Toktamış, Demokrasi, Kavram Tarihi Süreç İlkeler, Ank. 1994, 26) yani ilahi mesaja dayanmaktadır. (ÖZGENÇ, İzzet, Davranış Normları Teorisi, SÜHFD, 1996, BERKİ’ye Armağan, 446.) sekülarist dünya görüşüne mensup düşünürlere göre ise, bu değerler ve normların kaynağı akıldır. (ARAL, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İst. 1991, 16)

[2]      DÖNMEZER-ERMAN, I/45.

[3]      İbid, s.120, AKŞİT, M.C.  İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, İst. 1976, 93 vd.

[4]     AYDIN, M.A. İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İstanbul 1996, s.81, Kur'an ve hadislerin hükümleri kazuist değildir. ATAY, H. İslam Hukuk Felsefesi, Ankara 1985,  s.77.

[5]      DÖNMEZER- ERMAN, I/120

[6]      SCHACHT, J. İslam Hukukuna Giriş (çev. M.DAĞ-A.ŞENER) Ankara 1986, s.183, 205,  AKGÜNDÜZ, A. Osmanlı Kanunnameleri, İstanbul 1990, I/105 vd.

[7]      DAĞCI, Ş. İslam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, Ankara 1996, s.17.

[8]      AKDEMİR, S. Udeh'in et-Teşriu'l-Cinai'l-İslami adlı eseri ve Tercümesi Üzerine, AÜİFD, C.XXVIII, Ankara 1986, s.38.

[9]      ATAY, 77-78.

[10]     KADRİ PAŞA, Mürşidu'l-Hayran (1045 maddelik Eşya ve Borçlar Kanunu) Kahire, 1318.

[11]     ÖMER HİLMİ, Miyar-ı Adalet (247 maddelik kısmi Ceza Kanunu) in AKGÜNDÜZ, A. Mukayeseli İslam-Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır 1986, 877-922.

[12]     AKDEMİR, 38, SCHACHT, 109.

[13]     KARAMAN, H. Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul 1982, I/29, 34.

[14]     ZERKA, M. Ahmet, el-Fıkhu’l-İslami fi Sevbihi’l-Cedid adlı eserinde aynı metodu takip etmiştir.

[15]     AKDEMİR, 39; AKGÜNDÜZ, Külliyat, 804.;ARMAĞAN, S. Kitap Tahlil ve Tenkitleri İÜHFM. C. XLII., S.1-4, (ayrı bası) s.1-12.

[16]     AYDIN, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, İst. 1996.s.171.

[17]     BİLMEN, Ö.N. Hukuku İslamiye ve Islahat-ı Fıkhiye Kamusu, İstanbul 19, I/II.

[18]     DÖNMEZER-ERMAN, I/127, II/244, İÇEL, Kayıhan, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, İst. 1967, 22-23. Osmanlı 1858 CK m 182-183’te geçen katl ve cerh, taksirle işlenmiş suçlara örnektir. ZÖHRAP, Kirkor, Hukuku Ceza, İst 1325. Örneğin "Cinayet fima düne'n-nefs" ibaresi "müessir fiiller" şeklinde benimsenmiştir. İkisi de Arapça olduğu halde bu şekilde kullanılması yaygın hale gelmiş, İslam Hukuk eserlerinde de tercih edilmiştir. DAĞCI, 76.

[19]     Ebu Zehra'nın el-Cerime ve'l-Ukube adlı eseri de bu azizliğe(!) uğramıştır. İ. Tüfekçi tarafından yapılan Tercümenin hatalarına ayrı bir çalışmada işaret etmek isteriz. Ancak daha çok ticari bir gaye için çevrildiği zehabını verecek kadar hatalarla dolu olduğunu, eleştirmek için tercüme kadar mesai gerektiğini ifadeye bilmem gerek var mı!

[20]     Geniş Bilgi için bkz. AKGÜNDÜZ, Osmanlı Kanunnameleri, I/63 vd.

[21]     SCHACHT, 99.

[22] ARMAĞAN, 1-12.

[23]    Disiplin suçları, idari yaptırımla karşılanan eylemler, güvenlik tedbiri gerektiren eylemler arasındaki farklar için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, I/332 vd. İÇEL, İdari Ceza  Hukuku 117 vd. MAHMUTOĞLU, Kabahatleri suç olmaktan çıkarma, s.127 vd.

[24] Memuriyetten men cezası, muvakkat veya müebbet olabilir (TCK m 240/son) Belirli suçları işleyen fail memur ise memuriyetten çıkarma, değilse men edildiği süre zarfında memuriyete alınmama neticesini doğurur. Fiil teşebbüs safhasında kalsa bile bu feri ceza uygulanır. Geniş bilgi için bkz.  GÖKCEN, A. Tanzimat Dönemi Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Müeyyideler, İst.  1989, s.88.  MALKOÇ, İ.-GÜLER, M. Başlıca Memur Suçları, Ank.  1993, s.50 vd. 657 SK m 48 ile ilgili açıklamalar için bkz. İbid, 550 vd.

[25]    İşten el çektirme, ceza muhakemesi hukukunda koruma tedbiridir. Sanığın suçla ilgili faaliyetlerini geçici olarak durdurmak, mahkumiyet halinde yasaklanacak olduğu faaliyetini, aynı çeşit yeni suç işleme tehlikesini ortadan kaldırmak için gereklidir. Haklarında ceza kovuşturması olan memurların adli, disiplin soruşturması olanların ise idari mercilerce işten elçektirilmesine karar verilir. Disiplin soruşturmasında tedbirin süresi azami 3 aydır. Memur aylığının 2/3'ünü alır. (657 sayılı DMK m 137-145) Burada muhakeme sonucu verilecek memurluktan çıkarma cezası, geçici ve peşin olarak koruma tedbiri niteliğinde uygulanmaktadır. KUNTER, N. Ceza Muhakemesi Hukuku, İst. 1986, s.663, ÖZTÜRK, B. Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ank. 1995, s.492.

[26]    İdare organları devletin yasama - yürütme erkleri ayrımında ikincisi içinde, idare mahkemeleri ise yargı erki içinde yer alır. TC. Anayasası 101. vd. maddeleri yürütme organlarını, 138 vd. maddeleri yargı organlarını, m 142, mahkemelerin kuruluşlarının kanunla düzenlenmesini öngörmüş, 2575 sayılı Danıştay Kanunu Yüksek mahkemeyi 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kanunu da diğer idare yargı yerlerini, yetkilerini ve yargılama usullerini düzenlemiştir. Geniş bilgi için bkz. GÖZÜBÜYÜK, A.Ş. Yönetim Hukuku, Ank.  1995, s.306 vd. YAYLA Y. Anayasa Hukuku, İst.  1986, s.167 vd.

[27]     Mısır Ceza Kanunu, 1810 Fransız, 1274 Osmanlı Ceza Kanunları gibi suçların tasnifinde üçlü sistemi (cinayet - cünha-kabahat (Felonies - Misdemanorus - Contavention) 1930 İtalyan ve 1926 Türk Ceza Kanunları ise ikili sistemi (cürüm - kabahat), 1975 Alman CK tekli sistemi (küçük-büyük suç ayrımı yapmadan)  benimsemiş, bazı kanunlar da (1930 Danimarka, 1951 Bulgar) yalnız ağır suçlara yer vermişler, kabahat nevinden hafif suçları idari mevzuat veya polis hukuku içinde kabul etmişlerdir. Geniş bilgi için bkz.  DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza  Hukuku, C.I, İst.  1994, s.352 vd. ÖNDER, A. Ceza Hukuku Dersleri, İst.  1992, s.46, SOYASLAN, D. Ceza Hukuku Özel Hükümler, C.I, Ank.  1995, s.19, MAHMUTOĞLU, F.S. Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi, İst.  1995, s.8 vd.  

[28]     Kastın iki unsuru bilmek ve istemektir. Kast; tipiklikte yer alan objektif unsurların failce bilinmesi ve istenmesi şeklinde tarif edilir. DÖNMEZER-ERMAN, II/209 vd. ÖNDER, 293, KARAMAN H. Mukayeseli İslam Hukuku, C.II, İst.  1982, s.501. TCKT m. 21: "Kast fiili ve neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek iradesidir."  şeklinde hem kastın tarifini, hem de unsurlarını vermiştir.

[29]     "Şibhu'l amd" teriminin "kastın aşılması" şeklinde anlaşılmasına örnek olarak bkz. SCHACHT J, İslam Hukukuna Giriş (Çev. M.DAĞ-A.ŞENER) Ank.  1986, 187, AKDEMİR, S. İslam Hukuku ve Mukayeseli Hukukta Kastın Aşılması Meselesi Üzerine Bir Tetkik, İslami Araştırmalar,  Ekim 1986, s.22-27, AKDEMİR, Udeh'in et-Teşriul-Cinai'l-İslami Eserinin Tercümesi üzerine, AÜİFD, C.XXVIII, Ank.  1986, s.47. Bu terimin "Kasıt benzeri" olarak ilk tercümesi için bkz. AKŞİT, 48. 

[30]     Kişinin davranışı dış görünüşü itibariyle vücut hareketi şeklinde olursa icrai hareketli, iradi olarak vücut hareketini yapmayıp hareketsizliği tercih etmesine ihmali hareketli suç denir. ÖNDER, s.159, ihmal suretiyle icra suçları ise esasta icrai hareketle meydana gelecek bir neticeyi ihmali hareketle meydana getirmektir. Örneğin Adam öldürme icrai hareketli bir suçtur. Mağdura yiyecek vermemek, hasta olduğu takdirde ilaçsız bırakmak, boğulurken yardımda bulunmamak gibi hareketsizlikle ölüme sebebiyet vermek, ihmal suretiyle icra suçu olur. DÖNMEZER-ERMAN, I/376 vd. TOROSLU, N. Ceza Hukuku, Ank.  1994, 48 vd. SOYASLAN, I/40 vd.

[31]     Tedahül : Suçların içtimaı demektir. AKŞİT, M. Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, İst.  1976, s.117, DAĞCI, Ş. İslam Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, Ank.  1996, s.129, İÇEL, K, Suçların İçtimaı, İst.  1972 vd, 167 vd. BİLMEN, IFK III/107, 221, 245, 302 vd.

[32] TCK m 80 Müteselsil suçu şöyle tanımlamaktadır. "Bir suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak, kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda olsa bile bir suç sayılır." Müteselsil suçun varlığı için; a) Birden fazla hareket ve birden fazla netice bulunacak, b) Bu fiiller kanunun aynı hükmünü ihlal edecek, c) Bu fiiller bir suç işleme kararına bağlı olacak. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, I/395-397 ÖNDER, 467, İslam Hukukunda teselsül mefhumuna yer verildiğine dair görüş ve örnekler için bkz. TOSUN, Öztekin, Müselsel Suçlar, İHFM, C: XXII, 1957, 124 vd. Mütelahık suç kavramı Türk Ceza Hukuku terminolojisinde mevcut değildir.

[33]     Hareketten doğan netice derhal sona ererse ani, belli bir süre devam ederse mütemadi suçtan söz edilir. Suç tipinin tarifinde, neticenin birden fazla gerçekleşmesi aranıyorsa bu durumda itiyadi suç söz konusu olur. Örneğin TCK m 572/3 "iki defa mahkum olduktan sonra aynı fiilli tekrar işleyenler  o fiili itiyat etmiş sayılır." Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN I/385, ÖNDER, 467.

[34]     Hürriyeti tahdit suçu: Mağdurun özgür irade içinde verdiği karara uygun olarak hareket edebilme imkanının yok edilmesidir. Araç maddi (fiziki) veya manevi (tehdit) olabilir. Eylemin hukuka aykırı olması gerekir. TCK m. 179'da düzenlenen bu suç mali saikle işlenirse m 498'deki Adam Kaldırma, şehvet saiki ile işlenirse m 429'deki Kız ve Kadın Kaçırma suçuna dönüşür. Geniş bilgi için bkz. ÖNDER, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İst.  1994, s.25 vd. SOYASLAN, II/257 vd. 

[35]     Anayasayı ihlal suçu işleyen devlet başkanına karşı halkın baskıya direnme hakkı (Resistence a l'opression = huruc ale's-sultan) vardır. Ceza hukuku bakımından hukuka uygunluk sebebidir. Siyasi iktidar Anayasadaki yetkilerine riayet etmezse meşruiyetini kaybeder. Buna karşı ayaklanma ise bağy sayılmaz. Geniş bilgi için bkz. AKMAN, M. Önceki Hukukumuzda İsyan Suçu, MÜHF Hukuk Araştırmaları, C.IX, S.1-3 İst.  1995, s.203 vd. SOYASLAN, II/348 vd. EREM, F. Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ank. , 1984, I/79 vd. 

[36]     Konut dokunulmazlığını ihlal : TCK m 193'de düzenlenen bu suç; kendisini oradan çıkarmak hakkını haiz olan birinin rızası hilafına veya hile ile veya gizlice meskenine veya müştemilatına girmek, rızası ile girdikten sonra rıza hilafına çıkmamak şeklinde tanımlanmaktadır. Geniş bilgi için bkz. EREM, Özel, I/271 vd.

[37]        İnancı kötüye kullanma (Breach of trust) TCK m 508 düzenlenen bir suçtur. Başkasına ait olup da iade veya kullanmak üzere kendine tevdi edilen malı satmak, rehnetmek  sarf ve istihlak etmek, ketmü inkar etmek, tahvil ve tağyir etmektir. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İst.  1995, s.406 vd. ÖNDER, Şahıslara ve Mala karşı cürümler, İst.  1994, s.408 vd. EREM, Özel, II/710 vd. Hiyanet, emniyet suistimali demektir. BİLMEN, İFK, III/16. 

[38] Özel hayatın gizliliğini ihlal veya kişinin sırrı aleyhinde suçlar; İslam Hukukunda konut dokunulmazlığı, haberleşme, özel eşyalar ve evrak, özel hayat sayılır. Bunlara yetkili makamın usulüne uygun izni olmadan sahibinin rızası hilafına müdahale edilemez. Arama, yakalama, telefon dinleme vb. muhakeme tedbirleri hakim kararıyla uygulanır. Usulsüz arama dinleme vb. eylemler suç olarak düzenlenir, Geniş bilgi için bkz. ARMAĞAN, S. İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Ank.  1987, s.90 vd. TOSUN, Ö. Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçları, TCK'nun 50 yıl ve geleceği, İst.  1977, s.373-437.

[39]     Adli Tevbih: Cezanın infaz edilmesi gerekli olmayan, kişiliği bakımından bir problem yaratmayan suçuluya işlediği fiilin ahlaki nitelikleri hakim tarafından belirtilerek alenen tekdir edilmesi (kınanması, azarlanması) ile yetinilmesidir. BELGESAY, 170. TCK m 26 ve 27 yürürlük kanunun 9. maddesine göre şartları mevcut kabahat suçlarında devletin cezanın infazından vazgeçmesidir. Geniş bilgi için bkz. ÖNDER, 628-633, DÖNMEZER-ERMAN, II/717-727 Mütercim C.II/268'de Türk Hukukunda adli tevbihin olmadığını söyleyerek hata etmiştir.

[40] İtham sebebiyle hapis: ceza koğuşturması yapılırken sanığın el altında tutulması, cezaya hükümedildiği takdirde infazını sağlamak maksadıyla koruma tedbiri olan tutuklama anlamına gelir. Ancak asrı saadette hapis kelimesi, hem ceza olarak hapsi, hem de tutuklamayı ifade için kullandığından, "ihtiyaten habs" "töhmet sebebiyle habs" gibi eklerle kullanılmıştır. Günümüz Ceza yargılanması teminolojisinde buna tutuklama denmektedir. Aslında, delil olarak zikredilen hadis yanlış seçilmiştir. Geniş bilgi için bkz. AVCI. M., Ceza Yargılaması Hukuku Tarihimizde Koruma Tedbirlerinden Tutuklama, Kamu Hukuku Arşivi, S. I, Diyarbakır 1998, 27-43.

[41]     Metinde geçen "Muhalefat" kabahat anlamınadır. Esasen konu anlatılırken kabahat örnekleri olarak, mendubun terki, mekruhun irtikabı verilmektedir. Bunlar Farzın terki ve haramın irtikabı karşısında vahamet arz etmeyen küçük suçlardır.  Suçun ağırlığına göre üçlü ayırma giden Mısır CK, Fransız Sistemini benimsemiştir. Modern gelişmeler, kabahatleri Ceza Hukuku kapsamından çıkararak İdari Ceza Hukuku veya idari müeyyidelerle karşılanan eylemlere dönüştürmeyi göstermektedir. Geniş bilgi için bkz.  MAHMUTOĞLU, F.S. Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi, İst.  1995, İÇEL, K. İdari Ceza Hukuku ve Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi İÜHFM, İst.  1984, s.117. vd.

[42] Cezaların failin kişiliğine uydurulması (ferdileştirme = individualisation) amacıyla hakime takdir yetkisi vermek üzere iki sınır arasında bir ceza tayini imkanı sağlanmıştır. Buna cezaların alt  ve üst sınırı denir. İslam Hukukunda özellikle tazir cezalarında ferdileştirme kabul edilmiştir. Geniş bilgi için bkz. AMİR, A. et-Ta'zir fi'ş-Şeriati'l-İslamiye, Kahire, 1969, s.465 vd. AKŞİT, 97 vd.

[43]    Hz. Peygamber hurmaların tozlaştırılması (ilkahı) ile ilgili olarak, "Umarım ki, siz bunu yapmasanız daha iyi olur" dedi, (Müslim, Fedail, 140, 141) Hadisin tercümesi için bkz. DAVUDOĞLU, A. Müslim Şerhi, İst.  1979, X/158-159, ayrıca bu hadisin değerlendirilmesi için bkz. KARAMAN, H. İslamın ışığında Günün Meseleleri, İst.  1988, II/441.

[44]     Kararname; olağanüstü yetki yasalarına dayanarak Bakanlar Kurulu veya yetkili diğer kurumlarca çıkarılan idarenin düzenleyici işlemlerinden biridir. Aslında yasa konusu olan hususları düzenleyen bu kararnameler hukuk kuralı koyar. Türk Parasının Kıymetini Koruma Kararnamesi, Milli Korunma Kararnamesi vb. 1982 Anayasası 167. maddesi Kararname çıkarma yetkisini düzenlemiş. Bunlar Kanun Hükmünde kararnameden ayrılır. KHK meclise sunularak yasaya dönüştürüldüğü halde bunlar kararname olarak kalır. GÖZÜBÜYÜK, Ş. Yönetim Hukuku, Ank.  1995, 59.

[45] TCK m 494/2'de düzenlenmiş bulunan "Failin müşterek veya iştirak halinde mülkiyetine sahip olduğu malı" çalmak, hırsızlığın hafif şekli olup kovuşturulması şikayete bağlıdır. Malın zilyedi, başkasının hissesini mal edinirse fiil emniyeti suistimal olur. Bölünebilen bir malın, failin hissesini aşmayacak miktarı çalınsa fail cezalandırılmaz. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER, KMC, s.306,  ÖNDER, ŞMC, s.339,  SOYASLAN, I/303 vd.

[46]    Kanun yapmak için öngörülen usullere uygun olarak yetkili yasama meclisince çıkarılan metinlere kanun denir. Kanun gücünde olmak üzere padişah iradeleri, muvakkat kanunlar, Meclis yorumu, uluslararası antlaşmalar, kanun hükmünde kararnameler ve meclis içtüzükleri de vardır. Yönetmelik kamu kuruluşların kendi görev alanlarını düzenlemek için çıkarılan metinlerdir. Kanunların  ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere Başbakanlık, bakanlar ve kamu tüzel kişileri yetkilidir. Geniş bilgi için bkz. GÖZÜBÜYÜK, s.44 vd. 58 vd.

[47]     "Hatanın anlamı; iradenin neticeye yönelmemesidir." MOLLA HÜSREV, II/88 Tanımdan da anlaşılacağı gibi fıkıh kitaplarındaki hata ile günümüz ceza hukukundaki taksir kavramlarının muhtevası aynıdır. ZÖHRAP, 152. DAĞCI, 76. Hata kavramını karşılamak üzere taksir terimini hukukumuza 1858 ceza kanunun yürürlükteki olduğu dönem hukukçuları sokmuşlardır. DÖNMEZER-ERMAN, II/244, I/127, İÇEL, Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, 22-23. Taksirin esasını açıklayan teorilerden biri de yanılma teorisidir. Bu fikre göre; taksir iradi hareketin ayrıcı nitelikleri hakkında düşülen bir hatadan ileri gelir. Fail bu hatadan kaçınabilecek durumda ise taksir vardır. DÖNMEZER-ERMAN, II/252, TOROSLU, 101 Hatanın taksir olarak nitelendirilmesi için ayrıca bkz. KARAMAN, MİH, II/502-506 AKDEMİR, Udehin eseri üzerine, s. 39, AKŞİT, 89, 101. Taksir Arapça bir kelime olup bir işi eksik yapma, yapabilirken çekinip yapmama, kusur etme, kabahat ve günah anlamlarına gelir. Kastın yanında ikinci bir kusurluluk şekli olarak İslam Hukukundaki hata terimi yerine kullanılmıştır. Hataen katil ve cerh suçları, taksirle adam öldürme ve taksirle müessir fiil anlamına gelir. İÇEL, 47-52. Taksir ile ilgili terimler TCK m 399’da “hataen” şeklinde ve m 273/3’de “müsamaha” şeklinde yanlış olarak kullanılmıştır. DÖNMEZER-ERMAN, II/266. dn. 119.

[48]     Taksirle müessir fiiller hk. geniş bilgi için bkz. DAĞCI, 76-80.

[49]     Tutuklama kararının ağır sonuçlarının bertaraf edilmesi için delilleri karartma tehlikesi olmayan ve yatırdığı teminatı bırakıp kaçamayacak kimselerin bir miktar para, devlet tahvili vb. teminat (kefalet) kaşlığında salıverilmesi düzenlenmiştir. CMUK m. 117 vd. Tutuklama kararı gibi kefaletle salıverme de hakimin yetkisinde ve takdirindedir. (İhtiyari), Geniş bilgi için bkz. YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku, İst. 1994, s.315 vd. CİHAN-YENİSEY, Ceza Muhakemesi Hukuku, İst. 1997, s.298.

[50]     Hazırlık Hareketleri: Failde önce suç işleme fikri doğar. Sonra bunu gerçekleştirmeye karar verir. Araçları temin eder, suç işleme hazırlığına girişir. Failin bu düşüncesinden vazgeçmesi mümkün olduğundan bu safha suç oluşturmaz. Bu hareketlerin cezalandırılması bir açıdan kişi özgürlüğüne aşırı müdahale, bir açıdan da karar verilen her suçu işlemeye itme söz konusu olur.    Ancak bazı suçlara hazırlık hareketleri dahi toplum için tehlike teşkil ettiği için bunların cezalandırılması suç siyasetinin bir gereğidir. Geniş bilgi için bkz. SOYASLAN, Teşebbüs Suçu, Ank, 1994, s.61 vd.

[51] İcra Hareketleri Başlangıcı: Hangi hareketin icra hareketi sayılması gerektiği konusunda iki teori mevcuttur. Subjektif teoriye göre: Failin suç işleme kararını açıkça ortaya koyan hareket icra başlangıcıdır. Objektif teoriye göre; Belirli bir hukuki yararı tehlikeye uğratan, suç tipindeki neticeye doğrudan yönelik olan, kesintiye uğramadan suçun tamamlanabilmesini temin edebilecek olan hareketler icra başlangıcı olarak kabul edilmiştir. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, I/420 vd. ÖNDER, 391 vd. SOYASLAN, Teşebbüs Suçu, 65 vd.  ÖZTÜRK, B. Ceza ve Emniyet  Tedbirleri Hukuku, Ank.  1994, s.129 vd. "Fiile iktiran etmeyen, yalnızca tasavvur sahasında kalan şeyler şer'an takibi müstelzim değildir." BİLMEN, İFK, III/413.

[52]     İhtiyarıyla (gönüllü) vazgeçme: İcra hareketlerine başlayan fail isteyerek bu hareketlere son vermişse, o ana kadar yapılan hareket suç oluşturuyorsa bunun cezası verilebilir, suç oluşturmuyorsa ceza verilemez. Bunun sebebi faile geri dönüş için imkan verilmesidir. İhtiyarıyla vazgeçme, henüz icra hareketleri bitmeden failin dıştan gelen bir zorlama olmaksızın kendi iradesiyle bu hareketlere son vermesidir. Bir engelle karşılaştığı için bu hareketleri tamamlayamazsa suça eksik teşebbüs olur. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, I/443 vd. ÖNDER, 400 vd. AKŞİT, 112, SOYASLAN, Teşebbüs Suçu,  s.118 vd.

      Faal Nedamet: İcra hareketlerini tamamlayan failin pişmanlık duyarak neticenin gerçekleşmesini kendi isteğiyle önlemesidir. DÖNMEZER-ERMAN, I/451, ÖNDER, 406, AKŞİT, 112. Türk Ceza Kanununda Faal nedenlerle ilgili hüküm mevcut değildir. Bu sebeple tam teşebbüsün cezası verilmektedir. Ancak Öntasarı m 20'ye göre, eksik teşebbüsün cezası verilebilir. İslam Hukukunda ise Hırabe, bağy, hırsızlık ve irtidat suçlarında cezasızlık sebebidir. AKŞİT, 113 vd. Suçun tamamlanmasından önce ve sonra faal nedamet hakkında geniş bilgi için bkz. SOYASLAN, Teşebbüs, 145 vd.

[53]     İsyan daha çok bağy suçu, isyankar da bu suçun faili yerine kullanılmaktadır. Burada bahsi geçen ise "muharib", hırabe suçunun faili demektir.

[54] Asli maddi iştirak fiili irtikap etmek yani icra hareketini (suç tipinde belirtilen hareketi) birlikte yapmak ve doğrudan doğruya beraber işlemek (icra hareketlerinin gerçekleştirilmesinde önemli derecede yardım etmek) şeklinde olur. Burada bu ikisi anlatılmaktadır. Geniş bilgi için bkz. ÖNDER, s.435-436, DÖNMEZER-ERMAN, II/520-523, ÖZGENÇ, İ. Suça iştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İst.  1996, s.104 vd. TOROSLU, 186 vd.

[55]     Suç işlenmesine manevi katkı iki şekilde olur.  Azmettirme (asli manevi) ve teşvik - suç işleme kararını takviye (fer'i manevi iştirak) Azmettirmede, failde mevcut olmayan suç işleme kararı azmettiren tarafından oluşturulmakta, Teşvik ve suç işleme kararını takviyede ise failde mevcut karar pekiştirilmekte, suç işlemeye cesareti artırılmaktadır. Bunlardan ilki daha vahimdir. Azmettirme TCK  m 64/2'de Teşvik ise 65/2'de düzenlenmiş bulunmaktadır. Geniş bilgi için bkz.  ÖNDER, s.436-443, DÖNMEZER-ERMAN, II/523 vd. İştirak konusunda Fransız 1810 CK'dan esinlenen Mısır CK'na göre; suçun işlemesinde asli rol ve yardımcı rol ayrımı ile asli ve fer'i iştirak ayrımı yapılmıştır. ÖNDER, 417.

[56] İcra hareketine katılmaksızın suçun işlenmesini kolaylaştırmak, fiilin işlenmesine yarayacak iş ve vasıta tedarik etmek veya suçun işlenmesinden önce/sırasında gözcülük ve yardımla icrasını kolaylaştırmak şekillerinde olur. Bu ise Feri maddi iştirak olarak adlandırılır. ÖNDER 441 vd, DÖNMEZER-ERMAN, II/ 529 vd. TOROSLU, 188 vd.

[57] Temalü; "cürmi kast birliği" şeklinde anlaşılmıştır. Bkz. DAĞCI, 111, İştirak iradesi de diyebileceğimiz bu kavrama göre suça iştirak eden kişi, asli fiile yardım niteliği taşıyan bir hareketi yapmayı isteyecek, bu katkısını bilecektir. Bazı hukukçular iradelerin birleşmesini yani değişik faillerin ortak irade ile hareket etmelerini şart koşarken TCK'na göre bu gerekli değildir.  Fail katkısını iradi olarak yapmışsa suça iştirakten sorumlu tutulur. Örnekler için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/478 vd. ÖNDER, 421, ÖZGENÇ, 275 vd. Doktrindeki hakim görüşe göre; iştirakin ortaya çıkması için, ortakların sağladıkları katkıların karşılıklı bilincine gerek yoktur. TOROSLU, 175, Neticeyi elde etmek üzere iradelerin uyuşması ve icra hareketlerini birlikte yapmak "Temalü", önceden bir anlaşma olmadan suça katkıda bulunmaya tevafuk şeklinde iştirak denmiştir. Geniş bilgi için bkz. el-FAHİRİ, G. Mahmud, el-İştiraku'l-Cinai Fi'l-Fıkhı'l-İslami, Bingazi, 1993, s.141 vd.

[58] Bir suç işlemek için anlaşmak (iştirak iradesi) tek başına suç değildir. Cürüm teşekkülü ise birden çok suçun işlenmesi amacıyla oluşturulur. Teşekkülde süreklilik, planlı ortaklık, eylemleri paylaşılması, işbirliği ve yöneticinin bulunması şart değilse de, teşekküle hakim özelliklerdir. Aslında teşekkül oluşturmak bir suçun hazırlık hareketlerindendir. Ancak Kanun koyucu bu hareketlerin toplum bakımından yarattığı tehlikeyi göz önüne alarak istisna getirmiş ve cezalandırma yoluna gitmiştir.  TCK m 313'de yer alan bu suç hakkında geniş bilgi için bkz. ÖNDER, özel, 425 vd. SOYASLAN, II/146 vd. EREM, özel, I/620 vd.

[59]     Suça tahrik, iştirak şekli olan azmettirme, teşvik ve suç işleme kararını takviye etmekten ayrı, müstakil bir suçtur. TCK m 311-312'de düzenlenen bu suçun oluşması için failin aleni olarak belirsiz muhatapları suç işlemeye sevk etmesi, özendirmesi, suç failini övmesi vb.  hareketler yapmasıdır. Azmettirme ve teşvikte aleniyet şart değildir, muhataplar (azmettirilen, teşvik edilen) belli kimselerdir. Tahrik müstakil suç olduğu için, tahrik edilenler, tahrik edildikleri suçun icra hareketlerine başlamasalar bile, tahrikçi tahrik suçundan cezalandırılır, suçu işlerlerse, işlenen suçun ağırlığına göre, kendisi de işlerse gerçek içtima kurallarına göre ceza alır. Teşvikte ise suçun icra hareketlerine başlanmamışsa ortada bir suç olmayacağı için hiç kimse cezalandırılmaz. Geniş bilgi için bkz. ÖNDER, özel, 384 vd. SOYASLAN, II133 vd.

[60]     Burada dolayısıyla faillikten söz ediliyor. İsnat kabiliyeti olmayan, yanılgıya sevk edilen veya saik suçlarında suç tipindeki saik içinde bulunmayan bir kişiyi, icra hareketlerinde alet (aracı) olarak kullanan kişiye Türk Hukuk Terminolojisinde dolayısıyla fail denmektedir. Geniş bilgi için bkz. ÖZGENÇ, 197 vd. DÖNMEZER-ERMAN, II/504, ÖNDER, 430, el-FAHİRİ, 236 vd. Dolayısıyla failliğin bir türü olan, faile tipe uygun olmayan hareket yaptırmakla ilgili bir örnek için bkz. BİLMEN, İFK, III/67.

[61]     TCK m 65/son. Feri ortaklardan birinin iştiraki olmadığı takdirde, suçun işlenebilmesi mümkün olmadığı takdirde asli fail gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Bu durumu asli iştirakin devamı olarak kabul edenler, (DÖNMEZER-ERMAN, II/535) ve asli iştirak feri iştirak arasında ayrı bir tür olarak kabul edenler de vardır. İbid, ÖNDER, 443.

[62] Müşterek faillikte sınırın aşılması: Gerçekleşen netice kararlaştırılan hareketlerin sınırı içinde kalıyorsa ortaya çıkan farklı sonuçtan -kararlaştırılandan daha hafif veya daha ağır olmasına bakılmaksızın- bütün ortaklar bunu gerçekleştirenler gibi sorumludur. TOROSLU, 183. Burada netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar ile kastın aşılması hallerinde neticeden bütün ortakların sorumlu tutulacağı sonucu çıkarılmaktadır. Geniş bilgi için bkz. ÖZGENÇ, 279 vd.

[63]     Burada cezalandırılan iştirak ve azmettirmeden farklı, ve müstakil suç olan suça tahrik ve cürüm teşekkülü halleridir. Bu suçlar TCK m 311'de düzenlenmiş bulunmaktadır. Hz. Peygamberin Ka'b b. Eşref'i Mekkelileri müslümanlar aleyhine alenen suça tahrik etmesi sebebiyle öldürülmesini emretmesi örneği için bkz. Tecrid, X/174 Yahudi Uzeyr b. Rasim'in Hz. Peygambere karşı savaşmak üzere örgüt oluşturulması sebebiyle cürüm teşekkülü suçu sebebiyle öldürülmesi örneği için bkz. MUMCU, A. Siyaseten Katl, s.8-11.

[64]     TCK m 516'da düzenlenmiş bulunan nası ızrar suçu; her ne şekilde olursa olsun başkasının taşınır veya taşınmaz malını yıkmak, yok etmek, bozmak veya zarar vermek şeklinde tanımlanmaktadır. SOYASLAN, I/379 vd.

[65] Ceza sorumluluğu olmayan bir suç faili, başıboş bırakıldığı takdirde topluma zarar vereceğinden korkulursa, küçük ise akademik veya mesleki eğitim veren bir okula, koruyucu aileye verilmesi, akıl hastası ise bir tedavi kurumuna yerleştirilmesi söz konusu olur. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/731 vd. AVCI, M. Hürriyeti Bağlayıcı Cezalara Seçenekler, İst.  1994 Yayınlanmamış Doktora Tezi. Klasik fıkıh kitaplarında te'diben tazir şeklinde ifade edilen kurum, eğitici güvenlik tedbirleridir. BİLMEN, İFK, III/24.

[66]       Metinde geçen "garame" nakdi ceza anlamınadır. ez-ZERKA, M.A, el-Medhal, II/627 BARDAKOĞLU, A. TDV İslam Ans. Garamet maddesi, XII/359-360, Garame; para cezası demektir. AKGÜNDÜZ, A. Osmanlı Kanunnameleri, I, İst.  1990, s.126.

[67]    Ceza sorumluluğu olanlar yani fail, gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin isnat kabiliyetleri söz konusu edilmektedir. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/398 vd. TCKT, m 26.

[68]    Cezaların şahsiliği ilkesi; Cezanın failin sorumluluk derecesiyle orantılı olması, cezanın münhasıran suç failine uygulanması, failin dışında bulunan kimselere doğrudan etkili olmaması demektir. DÖNMEZER-ERMAN, II/552, ÖNDER, 486, AKŞİT, 93.

[69]    "Taammüt" kelimesi Kur'anda Ahzab, 33/5 ayetinde geçmektedir. Ancak buradaki anlamı kasten demektir. Modern hukukta Adam öldürme suçunun ağırlatıcı sebebi sayılan, plan kurma ve soğukkanlılıkla icra etme veya tasarlama anlamında İslam Hukukunda ayrı bir kast türü olarak taammüt yer almaz. Kastın kelime anlamı niyettir. Terim olarak; Hukuka aykırı bir neticeyi bilmek ve istemektir. BERKİ, A.H. Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ank.  1948, s.195, Ayrıca bkz. AKŞİT, 88.

[70]     Cehl; kanunu bilmemek, hata ise; kanuni unsurda yanılma demektir. Bazı hukukçular "kural üzerindeki hata" ifadesini kullanırlar. TOROSLU, 125 vd. Kanunu bilmeme bazı hukukçulara göre suçun manevi unsuruna (kusurluluk konusuna) dahildir. ÖNDER, 337 vd. Bazılarına göre; kanuni unsurda yanılma (ÖZTÜRK, Ceza ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ank.  1994, s. 100 vd) Bazılarına göre de; Ceza Kanununun zaman bakımından yürürlüğü kavramına dahildir. KUNTER, N. suçun kanuni unsurları Nazariyesi, İst.  1949, s.67, 1975 Alman StGB § 17'ye göre "Fail fiilin icrası sırasında hukuka aykırı hareket etme bilincine sahip değilse ve bu hatasından kaçınamıyorsa sorumlu tutulmaz. Kaçınabilecek durumda ise hafifletici sebep olarak kabul edilir. "Madde metni için bkz. İÇEL-YENİSEY, Ceza Kanunları, İst.  1990, s.1005. TCKÖ m. 24/2'ye göre; "Alınması elinde olan tedbirlere başvurmak  suretiyle yanılgıya düşmeyebilecek olan kimseye, kanun o fiili taksir ile cezalandırmış ise buna göre ceza verilir." Burada hata kastı, taksir seviyesine düşürmektedir. Bu konuda geniş bibliyografya ve ayrıntılı bilgi için ayrıca  bkz. AYDIN, H. İslam ve Türk Hukukunda Hukuki Bilmeme, CÜİFD, S. I, Sivas 1996, s.29-64.

[71] Orijinal metinde "şari" ifadesi geçmektedir ki, kanun koyucu anlamına gelir. İslam Hukukunda gerçek anlamıyla kanun koyucu Allah'tır. Hz. Peygamber bu ilahi iradeyi açıklama yetkisine sahiptir. Devletin yasama organı ise ya şer’i hükümleri kanun haline getirir, veya mevcut içtihatlardan birini tercih eder, yahut da; kendisine tanınan sınırlı yasama yetkisine dayanarak (kitap  ve sünnetin ruhuna aykırı olmamak kaydıyla) kanun koyar. Geniş bilgi için bkz. CİN-AKGÜNDÜZ, Türk İslam Hukuk Tarihi, İst. , 1990, I/190 vd.

[72]    TCK m 45: Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır.  Failin bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanun o fiile ceza tertip ettiği hal müstesnadır." TCKÖ, m 22: "Taksirle işlenen fiiller kanunun açıkça gösterdiği hallerde cezalandırılır." Kanun ağır ve toplum için zararlı bir takım sonuçlar doğurabilecek hareketlerde bulunan kimselerin daha basiretli, daha dikkatli davranmalarını, toplumun ve başkalarının yararlarını titizlikle gözetmelerini istemiş ve bu sebeple taksirli hareketleri önemli bazı suçlarda cezalandırmıştır. DÖNMEZER-ERMAN, II/253, ÖNDER, 315 vd. TOROSLU, 98 vd.

[73]     Eserin adı "Fevatihu'r-Rahamut"dur Beyrut, Ty. (Daru'l-Ulumu'l Hadise, el- Mustasfa ile birlikte) ERDOĞAN, M. İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi İst. 1990, s.266.

[74]    Metinde geçen "veliyyü'l-emr" yetkili merci anlamınadır. Yetkili merciin emri konusunda geniş bilgi için bkz. GÜNAL, Yılmaz, Yetkili Merciin Emrini İfa, Ank. 1967.

[75]     Sapma (inhiraf) seçilen araçların yetersizliği veya ilgi kullanılmaması ya da başka bir sebeple failin maksadından başka bir neticenin gerçekleşmesidir. (TCK m 52) Yanılma (hata): bilmemek veya yanlış bilmek (tasavvuf) sebebiyle yanlış bir hüküm vermeyi ifade eder. DÖNMEZER-ERMAN, II/313, ÖNDER, 325.

[76] Metinde geçen "ashabı" kelimesi ilim arkadaşları anlamınadır. Bkz. KARAMAN, İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, İst.  1988, II/517.

[77]     Müessir fiile mağdurun rızası için bkz. DAĞCI, 106 vd.

[78]     İlliyet (nedensellik) bağı, maddi sebebiyet alakası veya sebep - sonuç ilişkisi (causality) Bkz. KARAMAN, MİH, II/490, DAĞCI, 75 dn 155, Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/469-527, Mecelle m 925 gerekçe gösterilerek İslam Hukukçularının son şart teorisini kabul ettikleri iddiası için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/494, KUNTER, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İst.  1954, s.176. buna karşılık Mecellenin uygun sebep teorisini kabul ettiği iddiası için bkz. BELGESAY, 301.

[79]       Mecelle m 887'deki tanımı Ceza Hukukuna uyarlarsak; Mübaşeret, Failin fiili ile netice arasına başka bir ihtiyari fiilin girmemesidir." bkz. BELGESAY, 301. KARAMAN, MİH, II/491, BİLMEN, İFK, VII/329, 376 vd. I/286. Mübaşir; fiili bizzat ika eden (yapan) asli fail, mütesebbip ise sebebiyet veren, suça fer’an katılan şeklinde ifade edilmektedir. KARAMAN, MİH,II/495-498.

[80] Manevi araçların adam öldürmede kullanılması konusunda bkz. DÖNMEZER, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 12, ÖNDER, ŞMC, s.8, SOYASLAN, I/73.

[81]    Metinde geçen "udvan" teaddi yani fiilin haksızlığı (hukuka aykırılığı) anlamına gelir. Bkz. KARAMAN, MİH, II/486, AYDIN, İslam ve Osmanlı, s.90. Haksızlık nicelik itibariyle derecelendirmeye tabi tutulabilir, ancak hukuka aykırılık derecelendirilemez. Örneğin basit müessir fiil, mevsuf müessir fiil kadar hukuka aykırıdır, fakat mevsuf müessir fiilin haksızlık yönü daha ağırdır. ÖZGENÇ, İzzet, Uygulamalı Ceza Hukuku, Konya, 1998. 63.

[82] İlk fiil ile onu takip eden olaylar arasındaki nedensellik bağı üçüncü bir şahsın zaruri olmayan fiil ve hareketleri ile kesilirse, ilk fiili işleyen neticeden sorumlu tutulamaz. Hatta mağdurun ve üçüncü  şahsın kusurlu hareketi de nedensellik bağını kesebilir. KUNTER, Maddi Unsurlar  s.206.

[83]     Evini ateşe vermek, kasten yangın çıkarmaktır. TCK m 369'a göre, herhangi bir bina, mahsul, erzak vb nin yakılmasını, m 370 ise içinde oturulan ev, kamuya ait bina veya sanayi tezgahları vb. nin kasten yakılması suçun cezalandırılmaktadır. m. 383 taksirle yangın çıkarma suçunu düzenlemiºtir.

[84]    En çok etkileyen sebep teorisi hk. geniş açıklama için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/493, KUNTER, Maddi Unsurlar, 175.

[85]     Şart/şartların eşitliği (conditio sine qua non) teorisi: Netice bakımından önemli-önemsiz etkili - etkisiz, önceden tahmin edilebilen-edilmeyen bütün sebepler arasında  ayrıma yer vermeyen, her şartın netice bakımından aynı değere sahip olduğu teoridir. Geniº bilgi için bkz. KUNTER, Maddi Unsurlar, 179-198, DÖNMEZER-ERMAN, II/483, ÖNDER, 194., SOYASLAN, Genel, 377.

[86]     Şer'i bir nass tarafından suç sayılan bir hareketin, bazı şartlarda böyle kabul edilemeyeceği meselesi, yasak fiili serbest hale getiren nassa fıkıh usulünde ruhsat, ceza hukukunda hukuka uygunluk sebepleri adıyla incelenmektedir. Bkz. DAĞCI, 21.

[87] TCK m 49/2 meşru müdafayı, 49/3 ıztırar halini düzenlemektedir. DÖNMEZER-ERMAN, II/97, vd. 120 vd. ÖNDER, 240 vd. 245 vd. CMUK m 127/son, suçüstü ve suçüstü benzeri durumlarda herkese yakalama hakkı tanınmıştır.

[88] Metinde geçen "Hukkam" hakimiyet (egemenlik) hakkını (yasama - yürütme - yargı erkini) kullanan memurların tümünü içine almaktadır. MUSTAFA, N.A. İslam Siyasi Düşüncesinde Muhalefet (Çev. AKYÜZ, V) İst. 1990, s.91.

[89] İkrah ve cebir ile mücbir sebep gibi hususlar modern ceza hukukun kitaplarında kusurluluğu kaldıran sebepler olarak zikredilmektedir. DÖNMEZER-ERMAN, II/304-337, ÖNDER, 342.

[90]    Tehdit, kişiye karşı filhal hayatına veya vücut tamlığına karşı yapılacak ve bertaraf edilmesi mümkün olmayan tehlikedir. ÖNDER, 343.

[91]    İkrah, tehdit cebir vb sebepler ceza sorumluluğuna dair kusuru kaldıran birer hal olsa da kul haklarını (tazmin sorumluluğunu) bertaraf etmez. EBU ZEHRA, el-Cerime, s.430, DAĞCI, 97.

[92] Aralıklı akıl hastalığı sar'a nöbeti gibi zaman zaman gelen durumlarda işlenen fiil sebebiyle failin sorumlu tutulamayacağı, normal zamanlarda işlediklerinden ise sorumluluğunun tam olacağını söyleyenler yanında, onun normal zamanlarında da hasta olarak kabulü ile daha az ceza verilmesi gerektiğini söyleyenler de vardır.

      İsnat yeteneğini azaltan akıl hastalarının toplum için en büyük tehlike kaynağı olduğu söylenir. Bunların hafifletilmiş ceza almaları yanında tedbir uygulanmasını öngören kanunlar da (İtalyan) vardır. TCKÖ, tam ve kısmi akıl hastası ayrımını kaldırarak hepsine sadece tedbir uygulanmasını öngörmüştür. DÖNMEZER-ERMAN, II/175 vd.

[93] Kusur yeterliliği hareketin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Neticenin gerçekleşmesi anında aranmaz. Hareketin yapıldığı sırada mevcut olup da sonradan isnat kabiliyetinin ortadan kalkması ceza muhakemesi engeli olabilir. Uçağa saatli bomba koyup, patladığı sırada uykuda olan veya çok hareketli yattığını bildiği halde bebeğini yanına alarak yatıp, uyku halinde çocuğunu ezerek öldüren anneyi, kast ve taksirlerinden dolayı sorumlu tutmamız gerekir. ÖNDER, s.273-274.

[94]    TCK genel hükümleri içinde tazminat yükümlülüğü ile ilgili bir madde yer almaz. 467. maddede Adam öldürme ve Müessir fiillerle ilgili olarak zarar (maddi-manevi) sebebiyle şahsi hak talebi halinde tazminata hükmedileceği belirtilmektedir. Şahsi hak talebinin usulü ise CMUK m 358'de yer alır. Tazminatın hukuk mahkemelerinden istenmesi de mümkündür.  Bunun dışındaki hususlarda suç aynı zamanda haksız fiil teşkil ediyorsa Borçlar Kanunu 54. maddesine göre tazmini istenebilir. Suçlarla haksız fiillerin benzer ve farklı yönleri için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/335-339.

[95]    TCK m 53'e göre, 11 yaşına kadar çocukların ceza sorumluluğu yoktur. 11-15 yaş arası çocuklar farik-mümeyyiz değilse bunların da sorumluluğu yoktur. Farik-mümeyyiz iseler cezaları kanundaki nispette azaltılarak verilir. Temyiz; iyi ile kötüyü hayır ile şerri, faydalı ve zararlıyı birbirinden ayırarak idrak etmektir. Mecelle m 943, TMK m 13, makul surette hareket edebilme yeteneği olarak tarif etmektedir. İslam Hukukuna göre mümeyyiz küçüklerin ceza sorumluluğu değil, eğitici tedbir sorumlulukları mevcuttur.

[96] Rüşt, Mecelle m 946 de şöyle tanımlanmıştır. "Malını muhafaza hususunda takayyüt ederek sefeh ve tebzirden tevakki eden kimsenin vasfıdır." Rüşt, temyizden farklıdır, buluğdan da ayrıdır. Bkz. Nisa, 4/5, KARAMAN, MİH, I/593.

[97]     Konuları yönünden cezalar; bedeni, hürriyeti bağlayıcı ve kısıtlayıcı, mali, hakları sınırlayıcı veya kaldırıcı haysiyet kırıcı ve tahkir edici cezalar olarak ayrılır. DÖNMEZER-ERMAN, II/593.

[98] Müsadere'nin zoralım şeklinde yeni kitaplardaki ifadesi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/709, ÖNDER, 535.

[99]    Kazif suçu tespitlerimize göre ilk defa Akşit tarafından "zina iftirası" olarak çevrilmiş (s.54) hemen tüm müellifler bu hatayı tekrarlamıştır.

      İftira suçu: Suçsuz olduğunu bildiği bir kimseye bir suç isnat etmek veya o kimse hakkında böyle bir suçun maddi eser ve delillerini uydurmak, bunu da şikayeti kabule yetkili mercilere usulüne uygun iletmektir. (Bkz. TCK m 285) İhbar veya şikayetin yetkili kovuşturma mercilerine doğrudan yapılmış olması şarttır. DÖNMEZER, ŞMC, 207. BAYRAKTAR, İftira, İHFM, XL/1-4’den ayrı bası, 16. Basında yer alan yalan haber, suçsuz kimseler hakkında kovuşturmaya sebep olsa bile doğrudan ihbar şartı gerçekleşmediğinden iftira suçu oluşmaz. Alman CK m 164’e göre alenen gerçekleşen suç isnatları da iftira suçunu oluşturur. JESCHECK, Alman Ceza Hukukuna Giriş, (Çev. F. Yenisey) İst. 1989, 123.

      Kazif ise iffetli bir insana zina isnadıdır. (açıkça veya nesebin nefyi şeklinde) iftira suçunda korunan hukuki yarar, kişi ve adliye, kazifte, kişi ve kamu ahlakıdır. İftirada mağdurun o anda isnad edilen fiili işlememiş olması ve durumun failce bilinmesi gerektiğinden özel kast, kazif'te genel kast yeterlidir.

      İftirada isnadın resmi bir mercie ulaştırılması gerekli, kazif'te had cezası için aleni bir hareket yeterlidir. İftira kamu adına re'sen kovuşturulan, kazif şahsi dava veya takibi şikayete bağlı bir suçtur. İftira suç sayılan tüm isnatları, kazif yalnızca iffete yönelik zina isnadını ilgilendirir. İftira suçu hakkında geniş bilgi için bkz. ÖNDER, Özel, 278-316.

      Özet karşılaştırmamızdan da anlaşılacağı üzere kazfi iftira şeklide çevirmek yerine "mevsuf hakaret" şeklinde çevirmek daha uygundur. Bkz. SAWA PAŞA, I/32, ARIKAN, B. İslam Ceza Hukukunun Esasları, Adalet Dergisi, 1962, s.1201. İftira da isnadın adli makamlara yapılan bir ihbar veya şikayetle vuku bulması ve mağdura isnat edilen suçun asılsız olduğunun failce bilinmesi gerektiğinden, her iftira aynı zamanda hakaret de teşkil eder. Yalnız her hakaret iftira teşkil etmeyebilir. ERMAN, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst. 1994, 358.

      Hakaretteki madde-i mahsusa'nın ispat talebi, usulü ve ispat halinde cezasızlık sebebi olması gibi hususlar (TCK m 481) Kazifle ilgili Nur, 24/4 ayetindeki, "... bunu dört tanıkla ispatlayamayanların ..." ifadesiyle önemli benzerlik taşımaktadır. “Sövmede fail mağdurun fıskını beyyine ile ispat murad etse beyyinesi mesmu olmaz, mücerret cerhü fısk üzre şehadet makbul olmağın, ama şatim (fail) “ya zani” deyüp zinasını ispat edecek olsa beyyinesi mesmu olur.”

Ceza Kanunumuz, mücerret tahkir ile olan sövmede hakikatin ispatına cevaz vermeyip, muayyen bir fiilin isnadını tazammun eden hakarette bunu kabul ettiği göz önünde tutulursa, İslam Hukukunun bu hükmünün hala yaşamakta olduğu anlaşılır. ERMAN, Hakaret ve Sövme Cürümleri, İst. 1950, 175. Yine şiddete karşı tahkir (TCK m 485) Nisa, 4/148 ayetinde bir cezasızlık sebebi olduğu dikkate alındığında kazif ile tahkir suçları (hakaret - sövme) arasındaki benzerlik ortaya çıkmaktadır.

      İleride açıklanacağı üzere had cezası gerektiren kazif'te aleniyet suçun bir unsurudur. Aleniyet unsuru eksikse fiil tazir suçuna dönüşür. Modern kanunlardaki aleni hakaret ve sövmenin (TCK m 480/3, 482/3) bu unsuru taşımayan suçlara nispetle daha ağır cezalandırılması da başka bir benzerliğin ifadesidir.

      Kazfin batı dillerine tercümesi: diffamation şeklindedir ki, hakaret anlamınadır. Bkz. BEHNESİ, A. F. el-Ceraim fi'l-Fıkhı'l-İslami, s.147.

[100]   Mütercim bu hadisi, Ahkamu's-Sultaniye tercümesinde de yanlış tercüme etmiştir. (s.267) Doğru tercümesi şöyledir. "İyi halli, yüce şahsiyetli kişilerin had (suçları) hariç küçük suçlarını affediniz." AKŞİT, 98, "Şerefli ve itibarlı kimselerin kısas ve had suçları dışındaki küçük suçlarını belirli durumlarda affedin." BARDAKOĞLU, A. Ceza maddesi, TDV İslam Ans. VII/476, Tecrid, X/19. “(Hududun gayrı) fenalık yapanların kusurlarından vazgeçin, affedin.” İfadesi muaheze etmeyin, sorguya çekmeyin, ceza vermeyin demektir. AYNİ, XIII/343.

[101]    Müellif ayette geçen ve ek ceza olarak hükmedilecek "tanıklık ehliyetinin kaybı" cezasını kamu hizmetlerinden yasaklılık şeklinde algılamış, adalet vasfını kaybeden kimselerin kamu gücünü kullanacak kişiler olmayacağını ifade etmiştir. Ancak TCK m 279'deki kamu görevi  ve kamu hizmeti ayrımı yapılırsa, bu suçtan mahkum olanlar kamu görevinden yasaklanmakla birlikte, kamu hizmetine atanması mümkündür. Nassı genişletici yoruma tabi tutarak aleyhte bir sonuca varmak yanlıştır sanıyoruz.

[102]    Yağma, bir menkul malın zilyedini veya suç yerinde hazır bulunan bir başkasını cebir ve tehdit kullanarak malı kendisine teslime zorlamak şeklinde tanımlanmaktadır. (TCK m 495) Fiil yol kesmek suretiyle veya silahlı ikiden fazla kişi tarafından işlenirse ağırlatıcı sebeptir. Hırabe suçunda yol kesmek ve güç sahibi bir topluluk tarafından işlenmek suçun unsurudur. Tercüme   edilirse mevsuf yağma şeklinde tercüme edilmesi daha uygun olur.

[103] Mütercimin C II/236'da "gayrı mahdut ceza", 261 ve 263'de müebbet hapis"  s.304'de "sürekli hapis" şeklinde tercüme ettiği metin "habs gayri muhaddedi'l- müdde" modern ceza hukuku kitaplarında süresiz hüküm şeklinde ifade edilmektedir. Hürriyeti bağlayıcı cezalar ve Güvenlik tedbirlerinde suçlunun  uslanacağı veya tehlike halinin sona ereceği zamana kadar devam etmesi yani sürenin önceden merciince değişmeyecek bir hükümle gösterilmemesine süresi önceden belli olmayan hüküm adı verilir.  DÖNMEZER-ERMAN, II/582.

[104] Adam öldürme diyeti ve müessir fiil diyeti kavramları ve geniş açıklama için bkz. DAĞCI, 175 vd.

[105]    Metindeki "müşkile" problem, "mescunin" mahpuslar anlamınadır. Hapis cezası çağdaş penolojinin üzerinde çok durduğu bir cezadır. Çeşitli infaz rejimleri, lehte ve aleyhteki görüşler için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/620. “... suçlu cezaya alışmakta, tıynetinde suç temayülü olanlar hapishane hayatında arkadaşlarından aldıkları öğüt ve telkinlerle daha kötü olmaktadırlar.” BELGESAY, 169-170.

[106]    Metinde geçen "mücrimin el-mübtedin" ilk defa suç işleyenler anlamındadır, failin mükerrir olmaması durumunu ifade eder.

[107] Metinde geçen "muhalefat" cinayet-cünha - kabahat ayrımındaki, kabahat karşılığı kullanılmıştır. Bu kelime C I/84'de "umumi emniyet ve asayiş ihlal" şeklinde çevrilmiştir. (4) Nolu dipnota bkz.

[108]   Ödenmeyen para cezasının infazında iki sistem vardır. Mahkumun para cezasına yetecek miktarda malvarlığına haciz koyarak paraya çevirmek suretiyle veya onu zorunlu çalıştırmaya tabi tutarak ücretinden para cezasını tahsil etmek. Bir de  ödenmeyen para cezasının hapse çevrilmesi meselesi mevcuttur. Geniş bilgi için bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/689 vd. Ayrıca “hidemat-ı şakka” denilen ve ağır hizmetlerde çalıştırılmak suretiyle infaz edilen ağır hapis cezaları için bkz. İbit, 168

[109]    647. sayılı Cezaların infazı Kanununun  4. maddesinde de kısa süreli HBC'ın yerine ikame edilecek tedbirlerden biri de iade (suça konu mal mevcutsa geri verilmesi) veya tazmin (suç sebebiyle verilen zararın bedelini ödemek) dir.

[110] Metinde geçen "suri" ifadesi görünüşte demektir. Buna kanunların içtimaı, görünüşte kanunların içtimaı, kanunların gerçek olmayan içtimaı gibi isimler de verilmektedir. Fikri içtima TCK m 79'da düzenlenmiş ayrı bir kurumdur. Bkz. ÖNDER, 451 vd.

[111] Metinde geçen "ihanet" kelimesi (offens) sövme ve hakaret, mukavemet suçunun anlatmaktadır. BEHNESİ, el-Ceraim, 147, TCK m 254 vd. düzenlenen bu suç hk. geniş bilgi için bkz. SOYASLAN, II/217 vd.

[112] Tecziye, cezaya hükmetmek anlamınadır. Suçluluğun tespiti (Conviction) ve cezanın tayini (sentencing) safhaları söz konusudur. KUNTER-YENİSEY, 266. Burada hükmedilmiş bir cezanın infaz edilmiş olup-olmamasının cezaların içtimaına (toplanmasına) etkisi tartışılmaktadır. Değişik zamanlarda yargılaması yapılıp tespit edilen cezalara da içtima kuralları uygulanır. ÖNDER, 600 vd. TCK m 68-77 md de cezaların içtimaı düzenlenmiştir.

[113]    Burada asıl olan mahkumun kendisini iyi hal sahibi olarak göstermesi değil, cezanın ıslah fonksiyonunu icra ettiğinin mahkum üzerinde görülmesi, onun iyi halinin ortaya çıkmasıdır. Bkz. DÖNMEZER-ERMAN, II/650 iyi hal kararını cezaevi disiplin kurulu verir. (İnfaz Tüzüğü, 56) Mahkumun dosyası, durumu, pişmanlık duyup-duymadığı çıkınca tekrar suç işleme ihtimali vb. hususlar da göz önüne alınır. (İnfaz Tüzüğü m 178, 179).

[114] Tasfiye: Uslanması beklenmeyen suçlunun toplumdan çıkarılması ve tasfiye edilmesidir. Burada toplumu koruma ön plana geçmektedir. Ölüm, sürgün, müebbet hapis cezaları tasfiye edici cezalardır. DÖNMEZER-ERMAN, II/565.

[115]    Hasım, hukuku ibada yönelik suçlarda şikayetçi, şahsi davacı veya müdahil makamında olduğu  için, beyanı tanıklık olarak kabul edilemez. Hukukullaha yönelik bir tazir suçuna dair adil bir zatın ihbarı tanık beyanı gibi kabul edilebilir. BİLMEN, İFK, III/323, BAYINDIR, A. İslam Muhakeme Hukuku, İst.  1986, s.157, Müttehem (sanık)ın şahitliği ise atf-ı cürümdür. (CMUK m 52/3'e göre suç ortağının açıklaması tanık beyanı sayılmakta, ancak bunlar yeminsiz dinlenmektedir. Suçtan zarar gören kişi de kural olarak tanıklara ilişki hükümlere tabidir. ÖZTÜRK, B. Ceza Muhakemesi Hukuku, Ank.  1995, s.315.

[116] Ebu Hanife de Adam öldürme suçunu kasten, kastın aşılması suretiyle ve Taksirle olmak üzere üçe ayıranlardandır. MOLLA HÜSREV, Düreru'l-Hukkam, II/88.

[117] Şahsi cezasızlık hali veya cezalandırmaya engel şahsi sebepler: hareket kanuni tipe uygun hukuka aykırı ve kusurlu olduğu (suçun bütün unsurları oluştuğu) halde faile onun şahsi niteliklerinden dolayı ceza verilmemesini anlatır. Fiil suç olarak kalmakta; bu yönüyle hukuka uygunluk sebeplerinden ayrılmaktadır. Bu sebeple şahsi olduğu için diğer suç ortaklarına sirayet etmez. Failin yanılması önemli değildir; fiilin işlendiği sırada bu sebebin mevcudiyeti cezaya engeldir. TCK m 524'e göre, usul-füru, eşler, aynı çatı altında yaşayan kardeşler aleyhine işlenecek hırsızlık suçlarının cezalandırmayacağı görülür. Geniş bilgi için bkz. ÖNDER; 156, 375 vd. SOYASLAN,  I/394 vd. Şahsi cezasızlık haline bir örnek için bkz. AKŞİT, 125.

[118] Fiilin şikayet edilmesi ilkesi gereği şikayet ve şikayetten vazgeçme saridir. (şikayetin bölünmezliği ilkesi de denir) Bu husus TCK m 99/2'de zikredilmiştir. Geniş bilgi için bkz. ÖNDER, 371 vd.

[119] Müessir fiillerde kastın aşılması TCK m 458'de düzenlenmiştir. Fail adiyen veya basit müessir fiil kastıyla hareket eder de, netice mevsuf müessir fiil olarak gerçekleşirse (örneğin, mağdura sadece bir tokat atmak isteyen failin fiili, onun düşerek gözünün çıkmasına veya hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmasına sebep olursa) bu durum söz konusu olur. Geniş bilgi için bkz. DAĞCI, 68 vd. SOYASLAN, I/134 vd.

[120] Çocuk düşürme (ıskat-ı cenin) suçları hk. geniş bilgi için bkz. BİLMEN, İFK, III/17, 147 vd. DÖNMEZER, Çocuk düşürme ve düşürtmenin dünü ve bu günü, İHFM, 1984 s.3-11, DEMİRBAŞ, T. Yeni Doğmuş Çocuğu Öldürme Suçu, Ank., 1992. Bir kadının çocuğunu düşürmedeki menfaati, toplumun bir çocuk kazanmasındaki menfaatine açıkça üstün ise ıztırar hali kabul olunarak suç kalkar. BELGESAY, 240.

[121] Zahri Cima; Fail ve mağdur erkek olduğunda "Livata" adını fiili, bir kişi karısına icra ettiğinde bu isimle alınır. Bakara 2/223 ayeti,  kadınlık uzvundan olmak şartıyla değişik pozisyonlara izin vermiş (YAZIR, H. Hak Dini Kur'an Dili, İst. , Ty. Eser Yay. II/777) Zahri cima da şiddetle yasaklanmıştır. Normal yoldan birleşme bile iki tarafın istekli olduğu anda yapılması tavsiye edilmiş, kadın isteksiz iken yapılmasının sakıncaları sayılmıştır. (bkz. ERZURUMLU, İ. HAKKI , Marifetname, (Sad. T. ULUSOY) İst.  1987, II/165, Kadının da muvafakatı ile zahri cima yapılırsa, çok failli suç olur. Muvafakatı olmazsa TCK m 478/2'deki Aile efradına sui muamele suçu düşünülebilir.

[122]    Evlenilmesi yasak kişilerle temas edenlerin (incestus) öldürülmesini emreden hadisler var. (Ebu Davud, Hudud, 2,20,29,30,37) cumhur bundan hareketle vahamet arz eden suçlara devletin (had ve kısas suçları dışında da) ölüm cezası verebileceğini söylemişlerdir.  (BARDAKOĞLU, A. Ceza md TDV. İslam Ans. VII/474).

[123] Irza geçme; maddi, manevi (tehdit) veya mefruz cebirle olmak üzere üçe ayrılır. Maddi cebir, fiziki zorlama (vis absoluta) (ellerini, ayaklarını tutma, ağzını bağlama vb.) mağdurun mukavemetini kuran ve ırza geçmeden önce bulunması gerekli olan cebirdir. Manevi cebir (vis compulsiva) mağdurun canı veya çocuğu gibi bir yakınına yönelik ciddi bir tehlikenin, o fiil yapılmadığı takdirde gerçekleşme imkanıdır. Mefruz cebir ise; hukuken irade açıklamaya ehil olmayan küçük ve akıl hastalarının rızaları ile yapılan münasebeti anlatır. İslam hukukunun kaynaklarında ırza geçme yalnızca mağdur bakımından kusurluluğu kaldıran bir hal olarak ele alınmış, failin sorumluluğunu etkileyecek (ağırlatıcı) sebep olarak incelenmiştir. Fail bakımından zina suçunun unsurları oluştuğu için failin bekar veya muhsan  olmasına göre ceza alacağı söylenmişse de (DÖNMEZER, Aile Düzenine karşı cürümler, s.41, No: 29) Uygulamada failin bekar olmasına rağmen ırza geçme halinde ölüm cezası verildiğini görüyoruz. "... Reayadan küçük bir kızı evine götürüp fiil-i şeni icra ve sorguda itiraf ettiğinde katlettirilen..." (Aktaran MUMCU, A. Siyaseten Katl, Ank. , 1985, s.53 dn 123).

[124] Nisa, 4/15-16 ayetinde geçen süresiz hüküm şeklindeki hapis cezası, livata ve sevicilik suçları için tazir cezası olarak uygulanabilir. (BARDAKOĞLU, Ceza md.  VII/474).

[125]    Recm Cezası gerektiren muhsanlık sıfatı için sahih bir nikahla cinsi teması yeterli gören cumhura göre dul (seyyib) olanlar da muhsandır, zina suçunun faili olurlarsa recm cezası gerekir. "İhsanın bekası için zevciyetin bekası şart değildir. Dul kalmış olan şahıs da muhsandır." BİLMEN, İFK, III/201, MOLLA HÜSREV, II/63, SADİ ÇELEBİ, Haşiyetü Fethil-Kadir, V/236, Tecrid, XII/267.

      Ebu Zehra dul olanların muhsan sayılamayacağını, zina cezasının en hafifinin dul faillere uygulanacağını söyler. el-Ukube, Kahire, Ty, Darul-Fikr, s.92-93.

[126]    Müellif kazif suçunda aleniyetin şart (suçta unsur) olmadığını iddia etmekte, bu hata araştırılmadan tekrarlanmaktadır. CİN-AKGÜNDÜZ, Türk İslam Hukuk Tarihi, İst.  1990, I/319. Ancak Hanefilerin meşhur iki kaynağı bize aksini söylüyor. "Aleniyet unsuru taşımayan kazif suçu, had cezası gerektirmez." İBN ABİDİN, IV/44, "Şafiler halvet (özel bir mekan = aleni olmayan yer) de kazfin neticesinin ar verici olmaması sebebiyle, had cezası gerektiren suçlardan ayrı tutmuşlardır." MOLLA HÜSREV, II/70, Ayrıca bkz. BEHNESİ;, el-Ceraim, Kahire, 1983, s.151, SCHACHT, s.184, "Kazf bir kişinin zina ettiğini itham ve ta'n ve ilan etmektir." AKGÜNDÜZ, OK, I/287. 1858 Osmanlı CK m 214’e göre bir cürmü mahsus tayini ile şerefe tecavüz halinde ihtilat ve aleniyeti bir şart telakki etmiştir. Aleniyet şartı olmayan şerefe tecavüz suçları m 214/12’ye göre hafif bir surette (tazir cezası ile) cezalandırılır, (had cezası gerekmez), ERMAN, Hakaret, 20.

[127]   Yankesicilik suretiyle hırsızlık tanımı için bkz. BİLMEN, İFK, III/17, "İhtilas bir malı sahibinin elinden gafletinden bilistifade alenen suratle kapıp almaktır." Bir kimsenin gafletinden yararlanarak el çabukluğu ve özel maharetle şahıs üzerinden yapılan hırsızlıktır." Yargıtay İBK. 24.3.1943, 15/13, Aktaran; DÖNMEZER, KMC, 333, ÖNDER, ŞMC, 324, TCK m 492/7'ye göre yankesicilik, hırsızlığın ağırlatıcı sebebidir.