ÇAĞDAŞ HUKUK VERİLERİ IŞIĞINDA

BİR CEZA HUKUKU KLASİĞİ

VE

ONUN ÇEVİRİSİ ÜZERİNE DÜŞÜNCELER

               Dr. Mustafa AVCI(*)        

               Sosyal normlar içinde hukukun doğuşu, gelişmesi ve günümüze ulaşmasında gelmiş geçmiş büyük liderlerin, filozofların, hakîmlerin ve özellikle Peygamberlerin büyük etkileri olmuştur. Mezkur zatlar sosyal sistemlerdeki eğilimleri önceden sezerek gelecekte kuralların nasıl şekilleneceğini isabetle tahmin etmişler, bunlara yön vermişlerdir [1] .

               İlk çağdan ortaçağa geçişte kilise alim ve filozoflarınca öç alma yerine suçluya yaptığı kötülükleri ödetme ilkelerinin getirilmesi ile, insanın hür yaratıldığı ve dolayısıyla cezanın suçluyu yok etmek yerine eğitici - uslandırıcı özelliği vurgulanmıştır [2] .

               Cezaların şahsiliği ve bireyselleştirilmesi, kanunilik ilkesi, masumluk karinesi, işkence yasağı vb. insani kurumları başından beri bünyesinde barındıran İslam Hukukunun [3] kazuist (meseleci) bir metotla doğmuş ve gelişmiş olduğu, muhtelif suç ve ceza nevilerinin teker teker ele alınıp işlendiği [4] bu kurumlar arasında ahenk bulunmadığı, çünkü bir ceza doktrinine dayanmadığı [5] iddialarına karşılık, tutarlı bir görüşler manzumesine (sisteme), dolayısıyla oldukça geliştirilmiş bir suç teorisine sahip olduğu [6] , hatta suçun unsurları teorisinin oluşmasına öncülük ettiği [7] söylenmiştir. Bir de İslam Hukukunun meseleci karakterini kabul etmekle birlikte, hukukçuların çeşitli meseleler hakkındaki görüşlerinde mevcut tutarlılık, onların zihninde külli kaidelerin (sistem ve teorinin) mevcudiyetini gösterdiğini, bundan  hareketle külli kaidelere ulaşmamızın mümkün olduğunu söyleyenler olmuştur [8] .Gerçekten İslam Hukuku deyince sadece fıkhı değil, usulü fıkhı da görmek gerekir. Usulü fıkıh soyut kural koyan metodun en iyi uygulamasıdır. Büyük hukukçular cüz'i meselelerden önce külli kaideleri vaz eder, sonra bunları ortaya çıkan  meselelere uygularlar, uygulayamadıkları bir mesele çıkarsa bunun için yeni bir kural koyarlardı [9] .

               Usulü fıkıh geleneğini iyi bilen hukukçular Mecelle (özellikle külli kaideleri olan ilk yüz madde) Mürşidu'l-Hayran [10] ,  Miyarı Adalet [11] gibi kanun veya kanun taslakları hazırlamışlardır [12] .

               İslam Hukuku dini bir hukuktur. Sistematiği orijinaldir. Fıkıh kitaplarındaki tertipte konuların sıralanışı dinin önem verdiği değerlerin listesindeki yerine göre olmuştur [13] . Ancak bu sistematik nassa (vahye) dayanmadığı için konunun uzmanı olmayan hukukçuların kolayca anlayabilmesi, hitap ettiği çevrenin genişleyebilmesi amacıyla İslam Hukuku araştırmalarını modern hukuk sistematiğine adapte etmekte fayda vardır [14] . Ceza Hukuku sahasında UDEH, mezkur eserini bu tarzda yazmış, usulü fıkıh kitaplarından da yararlanarak, İslam Ceza Hukukunun Suç Teorisini mukayeseli bir tarzda ortaya koymayı başarmıştır [15] . Diğer çağdaş İslam hukukçuları da bu konuda başarılı çalışmalar yaparak zengin bir  literatür oluşturmuşlardır [16] .

               İlim, ıstılahları (terimleri) bilmek demektir. Istılahın kelime anlamı ittifak demektir. İlim dilinde ise; belirli bir topluluğun (örneğin hukukçuların, edebiyatçıların) bir lafzı sözlük anlamından çıkararak başka bir mana yüklemeleri ve bu manada müttefikan kullanmalarıdır [17] . Bu terimlerden haberi olmayanlar bu ilme sahip oldukları söyleyemezler.

               Türk Ceza Hukukunun bu gün kullanılan terimleri büyük ölçüde, Tanzimat Dönemi Hukukçuları tarafından 1858 Ceza Kanunnamesinin yürürlükte olduğu dönemlerde oluşturulmuştur [18] .

               İslam Hukuku eserlerini Türkçe’ye tercüme, veya İslam Hukukuyla ilgili bir eser telif ederken ya terimler aynen muhafaza edilir. (Örneğin, BİLMEN, İFK) ya da Türk Ceza Hukuku terminolojisi kullanılır. Bu terminoloji meramı ifadede yetersiz kalırsa yeni terimler ihdas edilebilir. Ancak bu terimlerin de tutarlı olması ve  o bilimin uzmanlarınca hüsnü kabul görmesi gerekir.

               Ülkemizde gerek büyük çaplı fıkıh kitaplarının, gerek belli bir konuya tahsis edilmiş çağdaş  hukuk araştırmalarının Türkçe’ye çevrilmesi işini, hukuk ıstılahlarını anlamayan veya kullanamayan kişilerin yaptığı, böylece eserlerin anlaşılmasını zorlaştırdıkları bir vakıadır [19] . 

               İslam Hukukunun diğer dallarına nazaran, ceza hukuku ile ilgili Türkçe araştırmalar oldukça azdır. Halbuki bu saha ile ilgili naslar çok az sayıda olduğu için insanlığın serbest bırakıldığı bu alan, Osmanlı zamanında örfi hukuk da denen Kanunnamelerle doldurulmuş, özel hukukla ilgili hususlar fıkıh kitaplarına ve fetva mecmualarına dayanılarak çözülmüştür [20] . Kanunnameleri koyarken İslam Hukukunu ihlal etmediklerine veya muhalefette bulunmadıklarına inanarak bunu yapmışlardır [21] .

Udeh'in et-Teşriu'l-Cinai'l-İslami Adlı Eseri Üzerine:

A) Muhteva ile İlgili Eleştiriler:

1) Ceza Hukukunun tarihi tekamülüne yer verilmemiş.

2) İslam Ceza Hukukunun kaynakları anlatılırken spesifik çerçeve aşılmış: No: 114-209. Yine Anayasa Hukuku içinde  işlenen temel hak ve özgürlüklerden; eşitlik, fikir, inanç ve ifade hürriyeti şura usulü, İslami rejim sorunu, idarecinin yetkilerini sınırlama ilkesi, boşama, poligami, akit serbestisi ve ispat konuları da ceza hukuku sınırları dışındadır.

3)50 yıl önceki Ceza Hukuku telakkilerini yansıtmaktadır. C.I, No: 451.

4) Özel kısımda suçların ispatı konusu maddi ceza hukuku sınırlarını aşarak usul hukuku bağlamında ele alınmış. Ayrıca ispat konusunda teknolojiden yararlanma (balistik inceleme, kan testi, parmak izi vb) yoluyla delil elde etme ve bunların değerlendirilmesi üzerinde durulmamış, C.II, No: 445-476, 527-546, 566-573, 588-594, 618-620.

5) Suça etkili kanuni ve takdiri ağırlatıcı ve hafifletici sebeplere ve cezaların ferdileştirilmesi konularına yer verilmemiş.

6) İstatistiki bilgiler Mısır'ın 1940'lı yıllarına ait C.I, No: 494 vd.

7) Hukuka uygunluk sebeplerinden meşru müdafaa ceza hukuku sınırları aşılarak kolluk hukuku sınırları içinde incelenmiş, C.I, No: 340-350.

8) Çağdaş ceza hukukundaki cezalar - güvenlik tedbirleri şeklindeki iki şeritli yaptırım düzeni yeterince işlenmemiş, infaz kısmı penolojinin sınırları aşılacak ölçüde ayrıntılı verilmiş, C.I. No: 513-524.

9) Bilgi hataları mevcut, C.II, No: 565.

10) Tazir suçları hakkında faydalı bilgiler bulunmakla birlikte tazir cezaları üzerinde durulmamıştır. Özellikle Avrupa'da son zamanlarda geliştirilen Probation, Community service, Liberte Surveille, Semi-detention, Deferment Sentence, House Arrest, Weekend detention, Absolute discharge,  Adli af vb. Hürriyeti bağlayıcı cezalara seçenek yaptırımlar ve bunlara İslam Ceza Hukukunun bakış açısı tespit edilmeli. (Tazir suçları ve cezaları ile ilgili olarak mustakil bir eser veren Abdulaziz Amir (et-Tazir fi'ş -Şeriati'l-İslamiye, Kahire 1969) eserinin birinci basısını 1954 yılında yayınladığı için mezkur  kurumlar bu eserde de tartışılmamıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. AVCI, M. Hürriyeti Bağlayıcı Cezalara Seçenekler, İst.  1994, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İÜ, Sosyal Bilimler Enstitüsü.)

B) Şekil ile İlgili Eleştiriler:

1-                          Fihristte kitabın içindeki bazı alt başlıklar yer almadığı için bu durum konu taramasını güçleştirmektedir.

2-                          Endeks mevcut değildir.

3-                          Ayet numaraları ve hadis kaynakları verilmemiştir.

4-                          Bibliyografya yalnızca birinci cildin arkasına konulmuştur.

Bütün bu anlatılanlara rağmen birinci el kaynakları kullanan yazarın modern hukuk kültüründen de yararlanarak terimleri ve teknik tabirleri yerli yerince kullandığı eseri, İslam Hukuku hakkında yeterli bilgisi olmayan hukukçulara ele alınan kurumları yakından tanıma ve inceliklerine nüfuz etme imkanını vermektedir. Bunda yazarın modern hukuk tahsili yapması yanında yıllarca uygulama içinde olmasının önemli rolü vardır. [22]

            Eserin aslı ile ilgili tenkit ve taktirlerimizi sunduktan sonra tercümesine geçebiliriz. Burada tercüme hatalarını ve önerdiğimiz metinleri verecek, sonra da dipnotlar halinde gerekçelerimizi sıralayacağız.

[hf1]  Eserin Önerilen Adı:  Beşeri Hukuk ile Mukayeseli İslam Ceza Hukuku

              

               CİLT I

Sayfa	Satır	Mevcut Metin				Önerilen Metin
75	5	idari hatalar				idari yaptırımla karşılanan fiiller [23]
75	22	Görevine son verilebilir				azil (Devlet memuriyetinden men) cezası [24]
75	23	görevine devamı durdurulabilir.				İşten el çektirme tedbiri uygulanabilir [25]
76	4	İdari mahkemelere				idari mercilere [26]
76	16	Disiplin davası				Disiplin soruşturması
84	son	Cürümler, kabahatler ve umumi emniyet ve asayişi ihlal									cürüm, cünha, kabahat [27]
85	1	kasıt besler			kasteder
85	4	bilerek ve kastederek			bilerek ve isteyerek [28]
85	6	Ölüme müeddi müessir fiil			Ölümle sonuçlanan müessir fiil veya kastın aşılması [29]
85	9	fiili kasdetmiş, suçu kastetmemiştir					Fiili istemiş, sonucu (neticeyi) istememiştir
86	dn	Hafif kasıd veya hata				kastın aşılması veya taksirle adam öldürme
89	başlık	Müspet-menfi hareketli				icrai-ihmali [30]
93	20	Tedahül				suçların içtimaı [31]
94	3	mütelahik ...				müteselsil suç [32]
94	10	mütelahik.. itiyadi				mütemadi [33]
95	36	...şahsı hapsetmek				Hürriyeti tahdit suçu [34]
102	16	Görevden almak için muhalefet				Görevden uzaklaştırma için ayaklanma [35]
130	11	İzinsiz olarak evlere girme				Konut dokunulmazlığını ihlal [36]
136	5	Emanete Hiyanet				İnancı Kötüye Kullanma [37]
139	18	Kusur araştırmak				Özel Hayatın gizliliğini ihlal [38]
143	5	Kınama				Adli tevbih [39]
143	5	hapis ve idam				tutuklama ve ölüm cezası [40]
150	başlık	Emir ve nizamlara aykırı davranışlara							kabahatlere [41]
155	31	en azıyla en çoğu				alt ve üst sınırı [42]
169	32	Özel surette döllendirilmesini tavsiye						İlkahın gereksiz olduğunu söylemiştir [43]
172	17	Kararname				genelge sirküler [44]
197	son	Malıyla karışık				kendi hissesi bulunan malı [45]
206	başlık	Yasama işlemleri ve idari tedbirlerin								Kanunların, yönetmeliklerin [46]
230	10	hataen öldürme				taksirle adam öldürme [47]
230	18	hataen yaralama				taksirle müessir fiil [48]
284	22	mali külfet				teminat [49]
312	18	hazırlık safhası				hazırlık hareketleri [50]
312	33	icra safhası				İcra hareketleri başlangıcı [51]
316	12	tevbe				gönüllü vazgeçme [52]
316	19	isyankar				hırabe suçunun faili [53]
321	7	Başkasıyla ittifak				doğrudan doğruya beraber işlemek [54]
321	8	tahrik ve teşvik				azmettirme [55]
321	9	iştirak etmeksizin kolaylaştırmak							Suçun işlenmesini kolaylaştırmak [56]
323	30	anlaşma (temalü)				iştirak iradesi [57]
328	15	Suç işlemek için anlaşmak				Suç teşekkülü [58]
328	son	basit tahrik				teşvik, talimat vermek [59]
329	5	amirin elinde				Dolayısıyla failin elinde [60]
329	18	onlara yardımcıdır				gözcülük (muzaheret) edendir.
333	27	feri şerik değil, asli şerik		Zorunlu feri iştirakte sorumluluk  asli iştirakteki gibidir [61]
333	28	şerik ihtimali ...	Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar ile Kastın aşılmasında iştirakçinin sorumluluğu [62]
335	son	ittifakta bulunan	suç teşekkülü [63]

CİLT II

17	11	malların yok edilmesi				Nası ızrar suçu [64]
17	25	tımarhaneye				ıslah evine [65]
19	35	borçlar ve tazminat				ceza ve tazmin [66]
23	başlık	Cezai sorumluluk yerleri				Ceza Sorumluluğu olanlar (fail) [67]
24	9	Cezai sorumlulukta kişilik				Cezaların Şahsiliği İlkesi [68]
33	27	taammüt (amd)				kast [69]
53	başlık	cehl-hata				kanunu bilmeme ve kanuni unsurda yanılma [70]
54	28	İslam Hukukunun				Kanun koyucunun [71]
54	34	Hatadan istisnai				Taksir dolayısıyla sorumluluk istisnaidir [72]
56	son	Fevatihu’r-Rahmet				Fevatihü’r-Rahamüt [73]
57	32	amirin				yetkili merciin [74]
57	34	ªahsiyette hata				Yanılma [75]
61	22	İzinde yürüyenlere				Arkadaşlarına [76]
62	22	yaralanma ve kesmeye				müessir fiile [77]
69	başlık	suça muttasıl filler				nedensellik bağı [78]
69	5	mübaşeret [79]
70	16	manevi sebeplerle				araçlarla [80]
74	4	düşmanlıkta				hukuka aykırı olarak [81]
76	1	suçlunun hareketlerinin kesilmesi		Suçlunun  hareketi  ile  Netice  arasına  başka  bir  sebep  veya  hareketin  girmesi  ile  nedensellik  bağının  kesilmesi [82]
76	son	evinde ateş yakar				evini yakar [83]
79	27	en kuvvetli sebep nazariyesi										etkin sebep teorisi [84]
79	37	eşit sebep nazariyesi				şartların eşitliği teorisi [85]
81	13	mübahlık sebepleri				hukuka uygunluk sebepler [86]
117	dn				TCK m.49/2, meşru müdafa ve ıztırar halini, CMUK m.127/son herkesin yakalama hakkını düzenlemektedir. [87]
149	18	yöneticilerin-hakimlerin		Yasama, yürütme ve yargı erkini kullanan memurların [88]
154	başlık	cezayı kaldıran sebepler							kusurluluğu kaldıran sebepler [89]
158	12	tehdidin		tehlikenin [90]
160	32	ikrah edilen		Zorlanan kişinin fiilden dolayı hukuki sorumluluğu [91]
172	6	kısmi delilik		aralıklı akıl hastalığı [92]
177	10	Suçla aynı anda olan delilik			Kusur    yeterliliğinin     aranacağı     zaman     (Actio l   iberae in causa) [93]
179	son	TCK haksız fiiller		BK haksız fiiller bahsinde m.54 [94]
182	21	aklın bulunmayışı		temyiz gücünün yokluğu [95]
183	24	tam anlama		rüşt [96]
208	24	nefsi (psikolojik)		insan onuruna yönelik cezalar [97]
208	28	borç-zorla alım		para cezası-zoralım [98]
211	başlık	zina iftirası		mevsuf hakaret [99]
190	24	Azametlilik yapan kimselere hatalarını, düşüklüklerini söyleyiniz								“İyi halli, yüce şahsiyetli kişilerin (hadler hariç) küçük suçlarını affediniz. [100]
222	16	sürekli olarak umumi hayattan					kamu  hizmetlerinden yasaklılık [101]
233	başlık	yol kesme-yağma cezası						mevsuf yağma suçu [102]
235	15	gayri mahdut ceza		süresiz hüküm [103]
245	2	candan olsun		adam öldürme diyeti [104]
249	13	borçlar hazinesi faslı		para cezaları fonu
262	20	hapislerin güçlüğü		mahpuslar problemi [105]
263	4	yeni suçlara		ilk defa suç işleyenlere [106]
270	31	kararnamelere karşı gelmek									kabahat [107]
271	3	bedeni zorlama		zorla çalıştırma [108]
271	dipnot	BK m. 41’de		647 S.K. m. 4 aynen iade ve tazminden bahseder [109]
274	25	hırsızlık kabahati		hırsızlık suçu cünha
297	6	fikri olur		görünüşte (suri) [110]
300	8	memura ihanet		memura mukavemet [111]
302	31	birincisi tecziye		infaz [112]
315	1	nedametini açıklayıncaya									iyi hali görülünceye [113]
315	19	tecrit	tasfiye teorisi [114]
324	16	hasım ve zan, şüphe	müştekinin tanıklığı ve sanığın atf-ı cürmü geçerli değildir [115]

CİLT III

14	2	büyük ekseriyete	Ebu Hanife dahil [116]
114	2	birincisi	şahsi cezasızlık hali [117]
130	10	faillerden birini	şikayetten vazgeçmenin diğer şeriklere sirayeti [118]
205		üçüncüsü	müessir fiillerde kastın aşılması [119]
275	başlık	bir yönü ile	çocuk düşürme suçlari [120]

CİLT IV

24		eşiyle arkadan temas	zahri cima [121]
32		evlenilmesi yasak kişilerle cinsi temas	fücur [122]
33		zorla cinsi temas	ırza geçme [123]
37		kadının kadınla birleşmesi	sevicilik [124]
53		evlilerin cezası	muhsan olanların cezası [125]
141		kazifte aleniyet şart mi [126] ?
180		ihtilas	yankesicilik [127]
247	13	borçlunun malını çalmak	ihkak-ı hak