FRANSA’DA ADLÎ YARGI İDARÎ YARGI AYRIMI

FRANSA’DA ADLÎ YARGI İDARÎ YARGI AYRIMI

Yrd. Doç. Dr. Ender Ethem ATAY

Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ

I. FRANSA’DA YARGISAL YETKİLERİN AYRILMASI

1.- ESKİ REJİM DÖNEMİNDE YARGI

A. Kralın Adaleti Sağlamaya İlişkin Görevinin Yavaş Bir Seyir İzleyen Kabulü

B. İdarî Davaların Görülmesinin Normal Mahkemelere Tâbi Kılınması ve Olağanüstü Mahkemelere Bu Yetkilerin Verilmesi

a) Kamu malları ve malî yönetim alanlarında

b) Kamu saymanlığı konusunda

c) Parasal alanda

C. Tutuk Adalet ve İdarî, Ekonomik ve Kamusal Mallar Alanlarındaki Kralın Yetkisi.

D. Parlamentolar Bireysel Kamu Hürriyetlerinin Koruyucusudur.

E. Tutuk Adalet ve İdarî Çıkarların Tartışılması, Kraliyet Gücünce Kabul Edilmiş Eskiye Dayanan Adlî ve İdarî Otoritelerin Ayrılığı

2. -DEVRİM VE ERKLER AYRILIĞI

3. -İDARÎ DAVAYI YARGILAYAN ORGANLAR, AYRI BİR YARGI DÜZENİNİN DOĞUŞU

A. Devrimden İkinci İmparatorluğa Kadar Geçen Süre

B. III. Cumhuriyetten Günümüze Kadar Geçen Süre

4. - İDARÎ VE ADLÎ OTORİTELERİN AYRILIĞI VE ERKLER AYRILIĞI ARASINDAKİ İLİŞKİ

II. YARGI DÜALİTESİ İÇİNDE İDARÎ YARGININ YERİ, ÖNEMİ VE ANAYASAL TEMELLERİ KONUYLA İLGİLİ ANAYASA KONSEYİ KARARLARI

1. -YARGI DÜALİTESİ İÇİNDE İDARÎ YARGININ YERİ VE ÖNEMİ

A. İdare Hukukunun Özerkliği

B. İdarî Yargının Statüsü

2. - YARGI DÜZENLERİ DÜALİTESİNİN ANAYASAL TEMELLERİ

3. - 4 EKİM 1958 FRANSIZ ANAYASASI VE ANAYASA KONSEYİ’NİN KONUYLA İLGİLİ KARARLARI

A. 22 Temmuz 1980 Tarihli Anayasa Konseyi Kararı

B. 23 Ocak 1987 Tarihli Anayasa Konseyi Kararı

C. 23 Ocak 1987 Tarihli Anayasa Konseyi Kararının Değerlendirmesi

D. 28 Temmuz 1989 Tarihli DC nº98-261 Numaralı Anayasa Konseyi Kararı

III. UYUŞMAZLIKLARA İLİŞKİN YETKİLERİN PAYLAŞIMI SORUNUNUN GELİŞİM SEYRİ - İDARÎ YARGI ADLÎ YARGI AYIRIMINDA KULLANILAN TEMEL KISTASLAR

1. - BÜTÜN İDARÎ DAVALAR İÇİN İDARÎ YARGININ YETKİLİ OLMASI KISTASI

2. - KAMU KUDRETİ KISTASI

3. - KAMU HİZMETİ KISTASI

4. - DİĞER KISTASLAR

A. Karma Kıstas

B. Kamu Yararı Kıstası

C. Yeni Kamu Gücü Kıstası

D. Daha Çok ve Daha Az Yetki Kıstası

IV. İDARÎ YARGICIN YETKİ ALANININ GENEL HATLARI VE BU ALANDA GÖRÜLEN SAPMALAR

1. - İDARÎ UYUŞMAZLIK KAVRAMININ ALANI

2. - İKİ YARGI DÜZENİ ARASINDA YETKİLERİN PAYLAŞIM SINIRININ DENGELENMESİ

3. - İDARÎ YARGICIN YETKİ ALANININ TANIMLANMASI

A. Adlî Yargıcın Görevine Giren İdarî Uyuşmazlıklar

a) Yasa koyucunun yapmış olduğu düzenlemeler yoluyla

b) Jürüspürüdansiyel yetkilendirme yoluyla.

B. İdarî Yargının Görev Alanına Giren Özü İtibariyle Adlî Yargıda Görülmesi Gereken Davalar

C. Adlî ve Yasama Otoriterine Karşı Açılmış Davalar da İdarî Yargıcın Yetkisinin Dışında Bırakılmıştır.

a) Yasama otoritesine karşısında idarî yargıcın yetkisiz olması nisbidir

b) Yargı otoritesi karşısında, gerçekten de basitleştirilmiş bir görüntünün arkasında sorun oldukça karmaşıktır.

4. - ADLÎ YARGICIN DAVANIN ÇÖZÜMLENMESİ SIRASINDA UYMASI GEREKEN İLKELER

A. Hukuka Uygunluk Denetim Teknikleri

B. Denetim Yetkisi

C. Denetim Şekli ve Usulü

D. İşlemin İçeriğinin Denetimi

E. Amacın Denetimi

F. Gerekçelerin Denetimi

G. Ceza Yargıcı Tarafından Uygulanan Denetim Şekilleri

SONUÇ

KAYNAKÇA

GİRİŞ

Bireyler arasındaki işlemler ve uyuşmazlıkların olduğu gibi yasama ve yürütme erkiyle bu sonuncu erkin doğal bir uzantısı olan idarenin etkinliklerinin denetlenmesini sağlayan ve gerçekleştiren kurum ve kuralların bulunması, demokratik devlet ile hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Öyleyse bu söylenen husustan hareketle, kamu gücünün işlemlerinin denetlenmesi için hak ve hürriyetlerin güvencesi olarak idarî yargının varlığı zorunlu gibi görünmektedir [1] .

Fransa’da idarî uyuşmazlıklar (contentieux administratif) olarak adlandırılan, içinde idarenin söz konusu olduğu davalar normal mahkemelerin (tribunaux ordinaires) değil; idarî mahkemeler (tribunaux administratifs) dediğimiz özel mahkemelerin önüne götürülür. Yargı düalitesine (ikicilliğine) dayanan bu sistem, yargı birliğinin (unité juridiction) geçerli olduğu ve tek bir mahkeme yargıcı kategorisinin kişiler arasındaki davaları olduğu gibi idarî davalara da baktığı anglo-sakson ülkeleri örneğinde olduğu gibi bazı ülkelerde mevcut değildir. Fransa’daki idarî mahkemelerin varlığı erkler ayrılığı ilkesinin belirgin bir anlayışı ile açıklanmaktadır. Eğer idarenin söz konusu edildiği davalar normal mahkemeler tarafından hüküm altına alınırsa bu durumda doğal olarak yargı erkine idarî hayata müdahale etmesi araçlarının verilmiş olması sonucuna ulaşılacaktır ve buda erkler ayrılığı ilkesine aykırı olacağı sorununu gündeme getirir. Fransız Devrimi sırasında kurulmuş olan idarî otoritelerle adlî otoritelerin ayrılığı kuralı (règle de la séparation des autorités administratives et des autorités judiciaires) işte bu anlayıştan doğmuştur.

İlk sistemde bizzat idareye kendisinin karıştığı davaları yargılama yetkisi tevdi edilmişti. Bu sisteme «yargıç-idare» (administrateur-juge) sistemi denilmektedir. Ancak sözü edilen sistem kötü bir tecrübeyle ortaya çıkmıştır. Çünkü kendisine ilişkin bir davada idarenin hem yargıç hem de taraf olması doğru değildir. Bu durumda faal idareyle uyuşmazlık idaresinin bir birinden ayrılması (séparation de l’administration active et de l’administration contentieuse) ilkesinin varlık sebebini oluşturmaktadır. Böylece günümüzde Fransa’da yürürlükte olan aynı zamanda faal idare ve adlî mahkemelerden ayrı idarî mahkemelerin bulunduğu sisteme ulaşılmıştır.

İdarî yargıcın yetkisi net bir şekilde tesbit edilmemiştir. Tarihsel gelişim idarî ve adlî uyuşmazlıkların sınırlanması kuralının aşırı bir özen ve incelikle belirlenmesiyle sonuçlanmış gibi görünmektedir. Bu nokta makalemizin birinci bölümünü oluşturmaktadır.

Makalenin ikinci bölümünde Fransa’da idarî yargının önemi ve varlığının aktüel sebepleri açıklanmaktadır. Bu bağlamda yetkilerin paylaşımı mekanizmasının kaynakları belirtilip Anayasa Konseyi’nin konuya ilişkin kararlarının analizi yapılacaktır. Üçüncü bölüm adlî yargı idarî yargı ayırımında Fransa’da kullanılan temel kıstaslarla ilgilidir.

Son bölümde idarî yargıcın yetki alanının genel hatları belirlenip bu alanda yasa hükümleri veya jürispürüdans gereğince gözlemlenen sapmalar incelenecektir. Ayrıca bu sapmalar sırasında adlî yargıcın davanın çözümlenmesi sırasında uyması gereken ilkeler genel hatlarıyla açıklanmaya çalışılacaktır.

I. FRANSA’DA YARGISAL YETKİLERİN AYRILMASI

Tarihsel nitelikli üç seri olay geri dönülmez bir tarzda bir birinden ayrılmış iki yargı düzeni arasında yetkilerin doğuşuna katkıda bulunmuştur:

- Eski Rejim dönemindeki idarî ve adlî otoritelerin ayrılığı,

- Erkler ayrılığı ilkesinin Devrimle birlikte ilânı,

- Yargı ve yürütme işlevinin ayrılığı ilkesinin idareye uygulanması.

İdarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ilkesinin actüel içeriği ve değeri ileride inceleyeceğimiz gibi Anayasa Konseyi tarafından onaylanmış ve belirgin bir hale getirilmiştir.

1.- ESKİ REJİM DÖNEMİNDE YARGI [2]

A. Kralın Adaleti Sağlamaya İlişkin Görevinin Yavaş Bir Seyir İzleyen Kabulü. - 476 yılında Batı Roma İmparatorluğu’nun çöküşü gerçekleşmiştir. Kraliyet otoritesi çökmüş Batı Roma İmparatorluğu’nun ilk niteliği gibi bıraktığı ganimetleri üzerine egemen kamu gücünün ayrıcalığı olarak yargıyı oturtmuştur. Fetih öncesi halktan gelen yargının hatırası Mérovingien yönetiminde kral adına hüküm vermekle yükümlü çıkarla çevrili soylular meclisleri (les assamblées de notables) ile dile getirilmektedir. Carolingienne Hanedanlığı’nın başlangıcından itibaren gelişen roma etkisi, Tanrıdan kaynaklanan bir meşruiyetin krala verilmesine ve kralın yargı üzerindeki tekelinde bulundurduğu yetkinin güçlendirilmesine katkıda bulunmuştur. Sürekli kraliyet memurları (agents royaux permanents), yıllık yargısal toplantılar esnasında hesap ödemelerine katılmaktadırlar.

IX. yüzyılın sonlarından itibaren yargı, kamu gücü ayrıcalıklarının tamamının yetkili kılma yoluyla geçirildiği ve bağışıklık (dokunulmazlık) imtiyaz beraatlarının (diplôme d’immunité) verildiği laik mülk sahiplerinin (propriétaires laïques) veya büyük arazilere sahip olan kilise adamlarının (ecclésiastiques de grands domaines) eline gececektir. X. yüzyıldan itibaren Orta Çağın Feodal-Senyoriyal örgütlenmesi, toprakları üzerinde senyörler veya temsilcileri (prévôts, baillis, sénéchaux) tarafından uygulanan bir çok yargının belirmiş olmasına tanık olmuştur.

Sağlam temellere dayanmayan Capétienne Monarşisi tebasına karşı güvencesi olduğu kamu düzeni için bazen, kralın haklarına karşı işlenmiş suçları yargılamaya ilişkin kraliyet hakkını yeniden ele geçirmeye girişmiştir. Bu suçlar özel davaların tevdi edildiği senyoriyal yargıçların üstün geldiği kraliyet yargıçlarının önüne getirilecektir. 1250 tarihli Paris Parlamentosu’nun kuruluşuna kadar özel senyoriyal mahkemeleri tarafından verilmiş özel hukuka ilişkin kararlar için, kraliyet mahkemesine (la cour du roi) kadar giden davaları incelemek amacıyla parlamentoda yılda dört defa toplanmaya devam eden, bir takım kralın baronlarının benimsediği uygulamadan kaynaklanan; başvuru yolunu bilinmemektedir. Parlamentonun görüşmeleri uzamakta ve kraliyet mahkemelerinin yetki alanı krallık topraklarının tamamıyla birlikte kraliyet arazileriyle birleştirmeye kadar yayılmıştır. XVI. yüzyılda yargı monarşik egemenlik yetkisine dönüşmüştür ve mahkemelerin sayısı oldukça fazlalaşmıştır. Yargının kaynağı (source de justice), çeşmesi (fontaine de justice) olan kral, yargılama yetkisinin tamamını uygulama yetkisini korumaktadır ve ayrıcalıklarının bir kısmını devretmektedir. Yargılama işlevi, yürütme ve yasama işlevinde olduğu gibi bu dönemde egemenliğin bir ayrıcalığıdır. Kralın iradesi aynı zamanda hepsinin bir arada bulunduğu hukukun ve yasanın uygulanmasının kaynağıdır. Çünkü kral erklerin birliğini şahsen elinde bulundurmaktadır. Hanedanlığın erkini derebeyliklere karşı geliştirmeye çalışan kralın danışmanları tarafından açıklanan ve gelenek tarafından verilmiş kraliyetin temel yasalarına saygı amacıyla tebası karşısında kral yargıyı sağlamakla borçludur. Bağımsız, hiç bir denetim altında bulunmayan yargıç (le souverain-juge) tarafından kraliyetin yargı borcu nasıl dağıtılacaktır? Kral tarafından oluşturulmuş yargıçlar arasında uyuşmazlıkların paylaşımı nasıl olacaktır ve niçin bazı davalar kral tarafından kendi devleti içinde yargının iyiliği için başka bir mahkemeye aktarılacaktır? Kraliyet idaresinin söz konusu edilecek uyuşmazlıklarını kim görecektir?

B. İdarî Davaların Görülmesinin Normal Mahkemelere Tâbi Kılınması ve Olağanüstü Mahkemelere Bu Yetkilerin Verilmesi. - Yönetimi ilgilendiren davaların özel mahkemelere veya yargısal yetkileri olan idarî otoritelere bağımlı kılınması zorunluluğu çok öncelerden kabul edilmiştir. Çok basit olan uygulamanın sebebi, bu uyuşmazlıkları görmek mecburiyetinde olan mahkemeleri doğrudan doğruya denetimi altında tutmayı muhafaza eden egemen iradeden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlıkların dağıtımının kuramsal bir kavramını önceden kestirmeksizin, önceden yetki blokunun gerçek anlamdaki belirsizliği etrafında hızla meydana gelen bir artışın varlığına işaret etmek yerinde olacaktır.

a) Kamu malları ve malî yönetim alanlarında: Uyuşmazlık özel mahkemelerin payına düşecektir. Suların temizlenmesi, balıkçılık, avcılık ve kamu malı olan ormanlarda işlenilen suçların cezalandırılmasına ilişkin medeni uyuşmazlıklar önceleri Sular ve Ormanlar yargıçlarının (maîtres des Eaux et Forêts) daha sonra Tables de marbre’ın yetkisinden kaynaklanmaktadır. Kamu mallarının gelirleri ve karayollarıyla ilgili uyuşmazlık davaları XV. yüzyıldan itibaren sırasıyla, idare memurlarınca istenmeden önce, Fransız veznedarlarına (trésoriers de France), daha sonra 1627 yılında malî bürolara tanınmıştır.

Vergilerin gelişmesiyle birlikte, vergilerin tahsil edilmesinde olduğu kadar vergilere ilişkin uyuşmazlıklarla görevlendirilmiş farklı idarî otoriteler, dolaylı vergileri tahsil etmede yukarıdaki organların yerlerini almıştır. Vergi (taille), gümrük ve panayır satıcılarının (gezgin satıcılar) ticaretleri (traites foraines et douanière), tuz vergisi (gabelle) ve diğer yetkiler konusunda vergi alanında suçlar ve medeni uyuşmazlıklar, dolaylı vergiler mahkemeleri (les cours des aides) önüne itiraz yoluyla götürülen kararları olan seçimler (Elections), geçitler ve köprüler yargıçları (juges des Traites - maîtres des Ports et Passages) ve tuz ambarlarından (greniers à sel) doğmaktadır.

Bunlar konulmuş ve konulacak vergilere ilişkin cezaî ve medeni bütün davaları 24 Haziran 1500 tarihli bir kararname (ordannance) tarafından belirlenmiş kraliyet mahkemeleridir. XIV. Louis yönetiminden itibaren bu uyuşmazlığın idare memurlarına mal edildiği görülür. Daha sora XVI. Louis’nin 1777 tarihli bir emriyle (édit) bu yetkileri ellerinden alınır ve dolaylı vergi mahkemeleri (Cours des aides) vergi uyuşmazlıkları için yeniden kurulur.

b) Kamu saymanlığı konusunda: Paris Parlamentosu’nun bir komisyonuna kamu saymanlıklarının veya bunların yapmış oldukları önerilerin hesaplarını incelemek ve kraliyet ajanlarına karşı açılmış ceza davalarını görmeleri için yetki verilmiştir. 1319 tarihli bir kararname (ordonnance) ile bu komisyon bir kraliyet mahkemesine (cour souveraine) dönüşmesi için parlamentodan ayrılmıştır. Diğerleri için taşrada hesap daireleri (la Chambre des comptes) kurulmuştur. Bu hesap daireleri kraliyet taşınmazlarının yönetimiyle ve kamusal harcamalarla görevli memurların üzerinde yetkilerini ve denetimlerini kullanmışlardır.

c) Parasal alanda: Para konusunda yetkili mahkeme de (la Cour des monnaies) para basımı hakkı (le droit de battre monnaie), ticaretin düzenlenmesi ve altın ve gümüşün tedavülü (dolaşımı-sirkülasyonu) ile ilgili bütün davalar için darphanelerin (hôtels de monnaies) kararlarına yapılan itirazlarda hüküm veren bir kraliyet mahkemesidir.

C. Tutuk Adalet ve İdarî, Ekonomik ve Kamusal Mallar Alanlarındaki Kralın Yetkisi. - XII. yüzyılda monark yargısal seksiyonundaki yargısal erkle donatıldığı curia régis’e başkanlık etmeyi bırakmıştır. Parlamento mahkemeleri kamu hukuku mahkemesi olarak yetkilerinin genel niteliğini ileri sürmekte geçikmemişlerdir. Bu genel yetenek iddiası, parlamento mahkemelerine aşamalı olarak medeni ve ceza davalarının tamamı için makamlarında itiraz yargıcı niteliğiyle yetkilerinin doğasını yaymaya imkân tanımaktadır. Bu yetki aynı zamanda kralın özel bir mahkemeye istisnaî yargısal organların bazılarının itirazlarına ilişkin uyuşmazlıklardaki gibi yetkilendirmediği idarî uyuşmazlıklara zaman içinde aşamalı olarak yayılacaktır.

D. Parlamentolar Bireysel Kamu Hürriyetlerinin Koruyucusudur. - Mutlak kraliyeti içermeye yönelik bağımsız siyasal bir güç olmuş gibi anlaşılan parlamento mahkemeleri XVI. yüzyıldan itibaren aynı zamanda yasama ve yürütme işleviyle donatılmış olarak bulunmaktadır. Bu mahkemeler krala uyarılarda (remontrances) bulunmaya başlayacakdır ve onaylarını içermeyen buyrukların (édits) ve kararnamelerin (ordonnances) kaydedilmesini reddederek Paris Parlamentosu’ndaki bir tahta (lit de justice) sahip olan krala uyarılarını empoze etme hususunda tereddüt etmeyecekdir.

Hatta kraliyet ajanları yönetimlerin hesabını vermek zorlamasıyla karşı karşıya kalacaklardır ve işlemlerinin gerçek manada bir denetime de katlanmak durumunda olacaklardır. Kraliyetin temel yasalarının ve monarşinin temel ilkelerinin koruyucusu niteliğinden yararlanarak parlamentolar daha sonra tebanın haklarının ve mülkiyetlerine veya hürriyetlerine gelecek zararların koruyucuları gibi kendilerini göstereceklerdir. Bu vasıflarıyla bireysel çıkarları yaralayan ve seyahat hürriyetini, mülkiyet hakkını veya bireylerin güvenliğini tehdit eden yürütme gücünün işlemlerini cezalandırmada tereddüt etmeyeceklerdir.

E. Tutuk Adalet ve İdarî Çıkarların Tartışılması, Kraliyet Gücünce Kabul Edilmiş Eskiye Dayanan Adlî ve İdarî Otoritelerin Ayrılığı. - Normal yargıçlar yani parlementler [3] tutuk adalet ilkesinin uygulanmasında, kraldan kaynaklanan özgün bir yargılama yetkisinin kraliyet yetkisini uygulayan ajanların idarî nitelikli uyuşmazlıkları düzenlemek için, idarî nitelikli doğaya sahip uyuşmazlıkları yetki alanı içinde görmek zorunda değillerdir. Bir başka ifadeyle idare memurları (intendants) [4] ve Kralın Danıştay’ının (Conseil d’Etat du roi) farklı oluşumları tarafından uygulanan bir tutuk adalet söz konusu olmaktaydı. Yetki uyuşmazlığına ilişkin bir çok örnekte yetkilerini ileri süren, idare memurlarının yönetimine kötüye kullanılan bir tarzda karışan parlementler doğal olarak, karşılıklı yetki iddialarıyla açıkca kendilerini göstermişlerdir. Kraliyet ajanlarını cezalandıran, idare memurlarının kararnamelerini iptal eden veya idare memurlarının komisyon belgelerini kaydetmeyi kabul etmeyen parlementler dahi görülmüştür.

Parlementlerin uyguladıkları hukuk; örf ve âdetlerle kraliyet ordonnance’larından ibaretti. Ancak bu ordonnance’ların bir hukuk kuralına dönüşmesi ve parlementlerce uyulmasının zorunlu sayılarak uygulanabilmesi için parlementler tarafından onaylanıp tescil edilmesi gerekiyordu. Bir idare memuruna, örneğin intendant’a karşı kral tarafından yapılmış bir ordonnance tescil edilmemişse; bu ordonnance sözü edilen memur tarafından uyulması zorunlu bir emir niteliğinde olmakla beraber parlement nazarında uygulanması ve uyulması zorunlu bir hukuk kuralı sayılmamaktaydı. Bundan dolayı da devletin içinde hukuk kuralı karşısında ve teşkilâtta bir ikililik meydana geliyordu: Bir yandan kendisini hukuk kuralıyla bağımlı görmeyen ve memurlarına dilediği şekilde emir veren kralla ondan emir alan ve aldıkları emirleri uygulayıp yürütmekle yükümlü olan devlet memurları; diğer yandan ise örf ve âdet ile tescil edilmiş ordonnance’lardan başka kural tanımayan yargı erkini elinde bulunduran parlementler söz konusu olmakta idi. Bu ikililik devletin içinde bir takım yetki çatışmalarına ve uyuşmazlıklarına sebep olmaktaydı. Kral bir intendant’ı atadığında bunun görev ve yetkilerini de bir atama beratı niteliğinde olan commission’larında gösteriyor ve bu beratla söz konusu memur bir takım kudret ve yetkilerle donatılıyordu. Bu commission’lar kralla memur arasında bir tasarruf sayılıyor ve genel kurallar koymuş olsa bile ilân edilmiyor ve tescile bağımlı kılınıyordu. Bu sebepten dolayı da adı gecen beratlar parlement ve dolayısıyla da halkın gözünde bir hukuk kuralı niteliğini kazanmıyor ve söz konusu beratlara uymayanlar bir hukuk kuralını çiğnemiş kabul edilmiyordu. Sonuç olarak da bu tür kişilere karşı parlementler bir yaptırıma hükmedememektedir.

Kısacası bu beratlar memurlar için bir emir olmasına karşın; bugünkü anlamda icraî kararlar gibi hukuksal borç ve yükümlülük doğurmuyordu. Belirtilen beratların mahkemelerce göz önünde bulundurulması ve bir hukuk kuralı gibi uygulanabilmesi için ordonnance’larda olduğu gibi tescili zorunlu idi. Yani bir idarî tasarruf (işlem) sayılan bu emirler, beratlar birer hukuk kuralı niteliğine dönüşebilmesi ve üçüncü kişilere hukukî bir borç ve yükümlülük getirebilmesi için, yargı makamı olan parlementin onaması ve iznini almış olması gerekiyordu. Bu commission’lara hukuksal bir vecibe yükleyebilecek bir kuvvet, bir hukuk kuralı niteliği kazanması için bunlarında ordonnance’lar gibi tescillerine girişildi. Fakat parlementler bunların memurlara aşırı yetkiler verdiklerini öne sürerek tescillerinden kaçınmışlardır. Bu durum ise memurlar ile parlementler arasında sürekli bir uyuşmazlık ve dava konusunun ortaya çıkmasına sebep olmuşdur. Intendant veya kralın bir diğer memuru beratını uygulayarak kralın emirlerini yerine getirirken bir hakkı ihlâl eder veya bir zor kullanmak zorunda kalırsa; birey söz konusu memur aleyhine parlemente başvurmakta ve parlement de bu başvuruyu iki kişi arasında normal bir uyuşmazlık ve dava olarak yorumlayıp inceleyip değerlendirmekteydi. Sonuçta parlement memurun davranışını örf ve âdet veya tescil edilmiş bir ordonnance gibi bir hukuk kuralına uygun görmezse; bu davranış memurun elindeki berata yani kralın emrine uygun olsa bile, onu bir haksız fiil sayıp yasaklıyor ve gerektiğinde memur hakkında bir yaptırım uyguluyordu. Parlement bu yetkisini resen de kullanabilmekteydi. Diğer taraftan kral da zarar ve ziyana ve bazan cezaya mahkum edilen memurunu korumak için araya giriyor ve o da parlementin hükmünün icra ve tenfizini engelliyordu. Bazen bu uyuşmazlık daha da şiddetleniyor ve kralın memurları ile parlementin memurları birbirleriyle çarpışmasıyla sonuçlanıyordu. Sonuçda da iş kuvvetlinin ve genelliklede kralın galibiyetiyle neticeleniyordu [5] .

Kısacası bir çok defalar Kral Konseyi (le Conseil du roi) yargı otoritelerinin bu tür kararlarını bozmak için müdahale edecekdir ve Adalet Bakanı (le garde des Sceaux) 25 Nisan 1631 yılında Louvre’da toplanan Paris Parlamentosu’nun önünde aşağıdaki pasajı açıklayacaktır:

«Parlement ancak bireylere karşı yapılmış haksızlığı gidermek için kurulmuştur ancak kralın kendisine böyle bir yetki vermediği ve yetkisini tanımadığı anlarda devlete ilişkin davalarda kendini yetkili görmemek zorundadır.»

Şimdiye kadar yapılan açıklamaları özetleyecek olursak; Fransız hukuk tarihinde idarî uyuşmazlığın kaynağı, idarî işlem ile bu işlem, kralın şahsı, kralın veya senyörlerin temsilcileri ya da ajanlarından doğan uyuşmazlıkların düzenlenmesi arasındaki karışımla belirtilmektedir. Adı geçen bu otoriteler hukukî ve cezaî yargıyı uygulamakta idiler. Kuşkusuz idarî uyuşmazlığın bütün özelliğini inkâr etmekte olan bu durum, karşıtlıkları olan potansiyel nitelikli iki sebebi taşımaktadır. Burada bir yandan; yönetmek, emretmek ve idarî düzenin uyuşmazlıklarının yargılama gücü ile bütünleşmesi devam etmektedir. Diğer yandan ise; ceza olaylarına veya bireyler arasındaki davaların kararlarına, bu idarî düzene ilişkin uyuşmazlıkların kararlarını benzetmek söz konusu olmuştur. Bununla birlikte farklı derecelerde bu iki potansiyel kuvvet, Eski Rejim’in (Ancien Régime) sonuna kadar sürüp gitmiştir ve idare alanında bir takım idarî uyuşmazlıkların düzenlemesini istisnaî bir yetkiyle donatılmış mahkemelere tevdi etmekten ibaret olan üçüncü bir eğilimle birlikte var olmuştur. İdarî düzene ilişkin uyuşmazlıkla özel uyuşmazlığı bir birinden ayırt ederek yönetilenlere ciddi nitelikte güvenceler sağlamasından dolayı, bu sonuncu çözüm en tatminkar çözüm gibi belirmiştir. Ama, dönemlere göre şiddetli eşitsizlikler içeren bir başarıyla ancak karşılaşacaktır.

Genel bir şekilde XIV. yüzyılın başından Eski Rejim’in sonuna kadar bir arada bulunan bu üç eğilim, farklı ve değişken modellere göre gerçekleştirilmiştir [6] . İstisnaî mahkemelerin (örneğin: hesap daireleri -chambres des comptes-, dolaylı vergi mahkemeleri -cours des aides-) yetkisine genel yargı (özellikle parlamentoların) tarafından idarî alanda ileri sürülen itirazlar; bu dönem boyunca baskın gelen görünüştür. Gerçekten de parlementler idarî düzen uyuşmazlıklarını çözmeyi veya düzenleyici kararlar aracılığıyla, idarî düzene ilişkin kararları almaya kendilerinin yetkili olduklarını tanımak eğiliminde olmuşlardır.

Bu duruma paralel olarak yargı ile idare arasındaki var olan anlaşmazlık ile idarî alandaki istisnaî mahkemeler ve normal mahkemeler arasındaki yakınlaşma, idarî uyuşmazlığın özgünlüğünü tanımaya izin vermemiştir. Böylece mutlak monarşinin uygulamaya konulması, özellikle idarî alanda parlamentoların işin içine karışmasıyla sonuçlanmışdır. Bu anlamda 21 Şubat 1641 yılında Saint-Germain Buyruğu (Edit de Saint-Germain-en-Laye) ve daha sonra 8 Temmuz 1661 tarihinde Fontainebleau Buyruğu [7] ile yinelenen buyruklar (édits) ortaya çıkmıştır. 1789 Devrimi öncesinde Saint-Germain Buyruğu‘nda idarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ilkesinin önceden belirtisi, habercisi olma hususu aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir: «Paris Parlemontosu olarak adlandırılan Parlamentomuz ve bütün diğer mahkemelerimizin yalnızca tebamıza adalet dağıtmak için kurulduğunu ve bu yapılırken çok açık bir şekilde çekinceler ve yasaklar, sadece gelecekteki önlerinde açıklanmış olaylara benzeyen hiç bir olayı okuyup öğrenmek değil; ama genel olarak devlet, idare ve hükümeti ilgilendirebilecek bütün olayları da kapsadığını ilân ettik.» Bu metin Auby ve Drago’ya göre: «Devrim döneminde ilân edilen idarî ve adlî otoritelerin ayrılığı kuralının önceden yer aldığı bu ilkenin açıklaması özellikle bir çok idarî uyuşmazlıklar kategorisini kendi yetkisinde görmesi için yetkiler almış olan idare memurlarının (Intendants) yargılamaları konusunda ortaya çıkmaktadır [8] .»

İdarî ve siyasî davaların yetkisi dışında bırakıldığı idarî otoritelerin yetkilerini sınırlandıran Saint-Germain Buyruğu’nun hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde 1: Açık bir ifade ile Paris Parlamentosu ve diğer bütün mahkemelerimize gelecekte sadece kendimiz için saklı tuttuğumuz devlet, idare ve hükümete ilişkin bütün davaların görüşülmesini yasaklayalım, eğer onlara davalar ve parlemonta mahkememizin görüşlerini üzerimize almayı uygun bularak, kralımızın parlamentoye gönderdiği açık mektuplar (lettres patentes) yoluyla özel emirler ve yetkiler veriyorsak, bu durum ancak bizlerin böyle bir hususu hizmetimizin iyi işlemesi için (pour le bien de notre service) tanıdığımız hükmüne vardığımız anda olabilir.

Madde 2: Şu andan itibaren mevcut açıklamanın emirlerine karşı, gelecekte yapılabilecek bütün kararların (arrêts) ve parlamentonun kararlarının (délibérations) krallığımızın hükümetine, bizim hiç bir yetkimizin kendisinde olmadığı bireylerin yapmış olduğu karışmalarda yapılmış olan açıklamalardaki gibi hükümsüz ve hiç bir etki doğurmayacağını (nulles et de nul effet) açıklıyoruz.

Madde 3: Görevlilerimizin egemen otoritemiz tarafından verilmiş emirlerin onaylanmasını kuşkuyla yürürlükten kaldırmayı dilemiş gibi, bizim karşımızda Paris Parlamentosu Mahkememizin genellikle onaylanmış açıklamaların ve emirlerin uygulanmasına karar verdiğini ve kralımızın Paris Parlamentosu’nda oturduğu tahtına uygun düşmekte olduğu için, benzer parlamento kararlarının, emirlerimize ve otoritemiz üzerine girişilmiş itaatsizlik gibi bulunanlarına karşı krallığımızın dava açmasını istiyoruz.

Madde 4: Şekil ve içeriklerine göre önümüzde onaylanmış ve kralımızın Paris Parlamentosu’nda oturduğu tahtına uygun düşmekte olan açıklamalarımız ve emirlerimizin, Paris Parlamentosu Mahkememiz ve bu mahkememize hiç bir engel getirmeyen diğer mahkemelere yasaklanma yapılarak tam olarak uygulanmasını istiyoruz. Bununla birlikte hizmetimizin iy*iliği için buyruklarımızın uygulanması üzerinde haberdar eden görevlilerimizin bize yaptığı uyarılar (remontrances) bunun dışındadır. Bu tür uyarılardan sonra görevlilerimizin iradelerimize itaat etmek ve otoritemizce yapılacak onaylamaya göre buyruklarımızı uygulatmak zorunda olmasını diliyor ve bekliyoruz.

Madde 5: Devletin hükümeti ve yönetimiyle ilgili görevlilerimize gönderilecek açıklamalar ve buyruklara gelince; onlara açıklamalar ve buyrukları bizim malî durumumuzu ilgilendirdiği için; bunlar üzerinde hiç bir karar almaksızın ve yargıda bulunmaksızın yayımlamalarını ve kaydetmelerini emrediyoruz. Kendilerine açıklamalar ve emirlerin gönderilecek olması anında bunların onaylanmasında bazı zorluklar bulurlarsa bizlerin çözüm sağlaması ve konu hakkında hüküm vermemiz amacıyla bizlere sunulması için huzurumuzdan geri çekilmesini emir ve açıklamalara ne hiç bir değişiklik ve değiştirme yapabilmelelerini ne de «prensin otoritesini aşağılandırmak olan yapmak zorunda değiliz veya yapamayız» ifadelerini kullanabilmelerini bu konuda hüküm altına alıyoruz.

Kral Konseyi (Conseil du roi) parlementler ile idare memurlarının karşı karşıya geldikleri yetki uyuşmazlıklarına hakemlik etmek için, kurumsal örgütlenmenin bu ilkesine baş vuracaktır. 1648 Fronde Parlamentosu’nun başarısızlığı Paris Parlamentosu’nun Pantoise’a sürgün edilmesine sebebiyet verecekdir. 1667 tarihli bir kararname; kararnameleri (ordonnances), buyrukları (édits) ve kraliyet yetkisinden kaynaklanan bütün metinlerin yorumlanmasını parlamento mahkemelerine yasaklamaya kadar gidecektir. İşte erklerin karışımının olduğu bir sistemde, tutuk adalet (justice retenue) uygulaması tarafından verilmiş idarî otoriteler ile yargı kurullarının ayrılığı süreci ve uyuşmazlıkların ayrılığının birbiriyle ilişkili olması bu anlamı ifade etmektedir. Öyleyse idarî uyuşmazlığı düzenlemekle yetkili kılınan yargısal organlar hangileridir?

· Kraliyetin yönetimine ilişkin davaları çözmek zorunda olan malî ve yargıyla görevli idare memurları (intendants de justice et finances) aşağıdaki uyuşmazlıklarda söz sahibidir:

- Kamusal barışa (paix publique) veya devletin güvenliğine (sûreté de l’Etat) karşı suçların cezalandırılması,

- Askerî uyuşmazlıklar (contentieux militaire) ve kraliyet yetkilerini uygulayan ajanların uyuşmazlıkları (contentieux des agents d’exécution du pouvoir royal),

- Karayolları (voirie), bayındırlık çalışmaları (travaux publics), yollar (chemins), kanallar (canaux) ve kamuya ait limanlarla (ports publics) ilgili uyuşmazlıklar.

· Kralın Danıştayı (Conseil d’Etat du roi), Tarafların Konseyi (Conseil des parties) önünde yürütmeye ilişkin yetkisi olmaksızın, farklı şekillerde yer almaktadır ve ceza davalarının değiştirilmesi, hukuksal hatanın temyizi ve yargıçların düzenlemelerinde esas olarak sınırlandırılmış bir yetkiye sahiptir.

· Resmî Yazılar (Mesajlar) Konseyi (Conseil des dépêches) yüksek memurların (hauts fonctionnaires) ve kent soylularının yönettiği kentlerin vesayetine (tutuelle des communes) ilişkin uyuşmazlıkları çözmekle yükümlüdür.

· Mali yönetimin söz konusu edildiği uyuşmazlıkları karara bağlamakla görevli Devlet Hazinesi Konseyi (Conseil des finances).

Bununla birlikte idarî uyuşmazlıkların yalnız görgüye dayanan bu paylaşımına Eski Rejim döneminde kesin ve belirgin yönlendirici ilkeler olarak uyulmamıştır. Halka dayanmayan, eleştirilmiş, eşit olmayan değerdeki ve işe alınmaları eksik olan yukarıda tasvir edilmiş olan özel mahkemeler, yargı otoritesi lehine kraliyet otoritesi tarafından yetkilerinden yoksun bırakılmıştır. 1771 yılında Maupéou ve daha sonrada 1778 yılında Brienne dolaylı vergiler mahkemelerini ve hesap dairelerini ortadan kaldırarak ticaret yargıçları, seçimler ve vergi bürolarının yetkilerine, yetki ve yargı uyuşmazlıklarını önceden haber verme endişesiyle, son vermiştir.

Bu konuya ilişkin açıklamalara konuya ilişkin Mukbil Özyörük’ün değerlendirmesini aktararak son verelim:

«Fransa’da merkezî iktidarın derebeylerine karşı kuvvetlenişine paralel olarak ülke düzeyinde merkezî idarece tayin edilen yargıçlar ve idareciler, mahallî derebeylerinin o tarihlere kadar haiz bulundukları yetkilerin bir kısmını yavaş yavaş kendi üzerlerine almakta, böylece İdare ile Yargı -o günkü anlam ve kavramıyla- teşekkül etmeğe başlamaktadır. Yargıçlar özel kişiler arasındaki hukuk uyuşmazlıklarını ve ceza davalarını hallederken, çeşitli isimlerle görev alan idareciler de, merkezî kamu hizmetleri anlayışını getirmektedirler. Fakat bunların yanı sıra, her eyalette, soyluların temsilcilerinden meydana gelen ve çok geniş fakat feodal anlamlı bir «yerinden yönetim» uygulamasını sürdüren meclisler vardır ki, bunlara, sonradan bir çok milletlerin diline parlâmento olarak geçen ve yasama organını ifade etmeğe başlayan bir isim verilmekte, «Parlement» denilmektedir. Bu «parlement» (=parlöman)lar kendi eyaletlerinde, Kral fermanlarıyla çelişmemek üzere hattâ yasama tasarrufları ittihaz edebilmekte, kral yargıçlarının gördükleri davalara, bir temyiz mercii gibi bakabilmekte, kendilerinden şikayetçi oldukları veya aleyhlerinde şikayette bulunan kral memurlarını huzurlarına çağırarak hesap sormaktadırlar. Merkezî idarede, hükümdar, parlementlerin yetkilerini elinden alarak, kendi merkezî otoritesini derebeylerine karşı kuvvetlendirmeye çalışmakta, yargıçların kararlarına karşı ancak kendisine başvurulabileceğine dair fermanlar çıkarırken, İdareden şikâyeti olanların da mahallî yüksek memurlara ve bunun sonucunda da gene kendisine başvurmalarını emretmektedir. Hükümdar, kendisine vuku bulan müracaatları, hayli eski tarihlerden beri süre gelen bir müessese olan «Kral Konseyi»nde (=Conseil du roi) inceletmektedir. İdarî konulardaki itilâfların halli için, zamanla, bu Konseyde bir «Maliye ve Sevki İdare» şubesi teşekkül etmiştir. Parlöman’lar, eski yetkilerini muhafaza etmek için mücadele etmekte ve XIVüncü Louis’nin 10 yaşında tahta çıkmasiyle açılan, fakat kralın küçüklüğü dolayisiyle başlangıçta birden zayıf düşen saltanat süresince (1643-1715) tekrar kuvvet kazanmaktadırlar. XIVüncü Louis, büyüyünce bunlara karşı baskısını kuvvetlendirmekte, fakat onun ölümünden ve monarşinin giderek zayıflamasından sonra parlömanlar eski kuvvetlerini gene kazanmaktadırlar. Bilhassa kral yargıçlarının kararları üzerindeki denetimlerinde ısrar etmekte ve bunu sürdürmektedirler [9] .»

2. - DEVRİM VE ERKLER AYRILIĞI

Bununla birlikte parlamentoların muhalefeti ve Paris Cours des aides’i gibi bazı Cours des aides’ler, malî, polis ve adalet alanlarındaki idarî görevlilerinin (intendants) ilk derece yargılama yerleri veya üst deceli mahkeme olarak yapılan çağrıda Kral Konseyi (Conseil du roi), XIV. Loui’nin yönetiminin sonunda yeniden gözden geçirilecektir [10] . Jean-Louis Mestre tartışmanın unsurlarını aşağıdaki gibi özetlemektedir: «Bir yandan Eski Rejim bizzat idareye katılan bireylerin baskın olduğu kurul organları örneğini intikal ettirmiştir. Diğer yandan ise, görevinden alınamaz (azledilemez -inamovible-) yargıçlardan oluşan mahkemeler örneğini de devretmiştir. Birincileri etkinliklerinin ispatını gerçekleştirmişlerdir. Ancak, keyfi olmakla suçlanılmışlardır. Daha önceden «yargı düzeni» (l’ordre judiciaire) olarak adlandırılanlarca kurulmuş olan ikincileri genel çıkarı tanımamak, idarecilerin rolleri üzerindeki ihlâlleri, yavaş işlemesi ve yargılamalarının pahalı olmasını reddetmiş görünmektedirler. Ancak idare edilenlerin çıkarlarının koruyucusu gibi kendilerini sunmuşlardır. İşte bu anlam içinde ulusal kurucu meclis önünde tartışma yeniden ele alınmıştır [11] .»

Eski Rejim’in mahkemeleri ve idarî otoriteleri erkler ayrılığı ilkesi, idarî düzen uyuşmazlıklarını çözümleme yetkisini bizzat idareye tanındığını ilân eden devrim meclisleri tarafından yürürlükten kaldırılmıştır. Yasama, yürütme ve yargı işlevlerinin ayrılığına ilişkin yeni ilke, bir birlerinden bağımsız ve ayrılmış farklı organlara veren Fransız Devrimi döneminde derlenmiştir. 26 Ağustos 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesi’nin [12] 16. maddesi hakların güvencesini ve erkler ayrılığını sıkı bir biçimde birleştirmiştir. Buna göre:

«Hürriyetlerin güvencesinin sağlanmadığı, erklerin ayrılığının belirlenmediği bütün toplumlarda Anayasa yoktur.»

Devrimin yasa koyucuları resmen açıklanmış ve tanınmış bireysel hürriyetlerin güvenceye kavuşturulmasıyla çok ilgilenmişlerdir. Zorunlu tam bir bağımsızlıkla bu hürriyetleri güvence altına alabilecek bir yargıcın varlığını ilân etmişlerdir. İdareye karşı parlementlerin mütecaviz, yetki aşımı anlamındaki tutumları unutulmamıştır. Şikayet dilekceleri (cahiers de doléances) idarenin ve yargının ayrılığını istemektedir. Eski Rejim döneminde adlî mahkemelere idarî uyuşmazlıkları çözümlenmesinin yasaklandığı adlî ve idarî otoritelerin ayrılığı ilkesi Devrimin başından itibaren yeniden doğrulanıp onaylanmıştır.

Yinelemek gerekirse idarî yargıya ilişkin Fransız sistemi, Fransız Devrimiyle birlikte yeni bir hız almıştır. Devrim öncesinde genel mahkemelerin işlevini yüklenmiş olan parlementler, tutucu ve ayrıcalıklı sınıflardan oluşmaktaydı ve uyarı (rémontrance) ve kaydetme yani tescil (enregistrement) hakları vardı. Kral bir yasa çıkarınca parlementler uyarı haklarına dayanarak, krala bu yasanın uygun olmadığını bildirebiliyorlardı. Dolayısıyla kendi çıkarlarıyla bağdaşmayan, kendi işlerine gelmeyen yasaları tescil etmeyerek kendi yargılama bölgesinde yürürlüğe girmesini engelleyebiliyorlardı. Bundan dolayı kamusal idarenin yeniden düzenlenerek iyileştirilmesinin yapılmasıyla, eski ayrıcalıklarının azaltılmasından kuşkulanıyorlar ve kamusal idarenin faaliyetlerine engel oluyorlardı. Ayrıca kamusal idarenin işlerine müdahale ediyorlar ve bunun sonucu olarak ta; kamusal idare taşrada işleyemez, felç olmuş bir duruma düşmekteydi. Kısacası kamusal idare parlementler yüzünden o dönemlerde Fransa için zorunlu olan idarî ve malî yenilikleri uygulanmakta etkisiz bırakılmıştı.

Belirtilen bu sebepten dolayı Fransız devrimcileri parlementleri kaldırıp yerlerine adlî mahkemeleri kurarken bu mahkemelerinde parlementler gibi yenilikleri engelleyecekleri tutucu bir tavır sergileyerek kamusal idareyi müdahaleleriyle köstekliyecekleri endişesi ve kuruntusuna kapıldılar. Bu tür bir durumun ortaya çıkmaması içinde sıkı önlemler getirerek adlî mahkemelerin idarenin işlemlerine karışmalarını ağır ceza tehdidiyle yasaklamışlardır. Aşağıda belirtilecek olan 22 Aralık 1789 tarihli yasanın 7. maddesi ve 16 Ağustos 1790 tarihli Yargının Örgütlenme Yasasının 13. maddesi, Fransız devrimcilerinin adlî mahkemelere ne denli bir güvensizlik beslediklerinin delilidir.

Belirtilen bu yasaklama dönemin erkler ayırımına ilişkin Fransız anlayışına uygun düşmektedir. Bu anlayışa göre, yürütme ve yargı erklerinin bir birinden ayrı olmasından dolayı; yürütme erkini temsil eden kamusal idareler yargıya karışmamalı ve yargısal işleri inceleyip denetliyememelidir. Aynı şekilde yargı erkini temsil eden mahkemeler de idarî işlere karışamamalı ve bunları inceleyip denetleyememelidir. Böylece, adlî mahkemeler yalnız yasama ve yürütme tasarruflarında bulunmaktan değil; aynı zamanda yasama ve yürütme organlarının kararlarını yargılamaktan da men edilmiştir. Erklerin ayrılığına ilişkin dönemin Fransız anlayışı gereğince bu durum zorunludur. Yani adlî mahkemelerin idarî davalara bakması, erkler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Adlî mahkemelere karşı olan güvensizlik öyle bir derecede idi ki, idarenin yargısal denetiminin halk için bir güvence olacağı hatıra dahi getirilmiyordu. Bu tür bir anlayış, endişe ve kuruntunun Fransız devrimcilerini yargılama konusunda oldukça kötü sayılabilecek bir sistemi oluşturmakla neticelendiği söylenilebilir. İdarî tasarrufların adlî mahkemelerde görülmeyip ve ayrıca idarî mahkemelerde kurulmadığına göre, idarî tasarruflar yargı denetimine tâbi olamayacaktır. Böylece kamusal idarelerin keyfi, yolsuz işlemlerine karşı bireye hiç bir yargısal güvence sağlanamamıştır. Gerçekten de, Fransız devrimcileri yalnızca adlî mahkemelerin idarî davaları görmesine değil; aynı zamanda da idarî mahkemelerin kurulmasına da karşı çıkıyorlardı. Eski Rejim döneminde kurulmuş olan bir takım idarî mahkemelerin davaları uzunca süre karara bağlamaması ve bunun doğal sonucu olarak da davacıların oldukça fazla masrafta bulunması, bu tür yavaş işleyecek olan ve masraflı mahkemelere Fransız devrimcileri sıcak bakmamakta ve bu tür mahkemeleri kurmaktan da sakınıyorlardı [13] .

1789 devrimcileri ülkedeki tepkileri bastırmak ve merkezi otoriteyi kurmak amacıyla, esasen 4 Ağustos 1789 tarihinde feodaliteyi ilga edip parlementleri dağıttıktan bir yıl sonra, yargıçların yalnızca özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklara bakabileceklerini, idarecilere merkezi otoriteden başka bir gücün müdahalede bulunamayacağını, mahkemelerin idareciler hakkındaki şikayetleri kabul edemeyeceğini, ceza yaptırımı altına alan bir yasayla benimsemişlerdir. 16-24 Ağustos 1790 tarihli Yargının Örgütlenmesi Yasası, adlî ve idarî mercileri bir birinden kesin bir şekilde ayırdığını ve adlî mercilerin idarî işlemlerle idarecilere karışamayacağını, idarî davaların hukuka uygunluklarını denetleyemeyecekleri ve hatta bir dava sırasında bir idarî kararın hukuka uygunluğu veya yorumlanması söz konusu edilmiş olsa bile, bu noktayı idarecilerden soracakları ve verilen cevapla bağlı kalacaklarını öngörmektedir.

Böylece özel kişiler arasındaki uyuşmazlıkların görülmesinde bir sıkıntı ile karşılaşılmamış olmamasına rağmen; idareye karşı şikayette bulunmada dava açılabilecek bir makam bulunamamıştır. Zira, Paris’teki Kral Konseyi’de lağvedildiği için idarî davaların görüldüğü hiç bir makam ve mercii kalmamıştır. Bu durum iki başvuru yönteminin gelişmesine sebebiyet vermiştir:

Birinci yöntem isti’taf (=yeniden inceleme ‘recours grâcieux’) başvurusudur. Burada idarî bir karardan dolayı haksızlığa uğradığı inancı ve iddiasında olan birey, ilgili kararı vermiş olan makama başvuruda bulunarak kararın geri alınmasını veya kaldırılmasını ya da düzeltilmesini istemektedir. Bu yöntemin uygulanmasından fazla verim alınamaması daha sonralarda şikayetçilerin devlet merkezindeki hiyerarşik âmirlere yani bakanlara başvurabilmesinin kabulüyle sonuçlanmıştır. Bakanlar gerek merkezdeki dairelerinden gerekse taşradaki memur veya temsilcilerinden kaynaklanan kararlara karşı yapılacak olan başvuruları kabul etmeye başlamışlardır. Bu durum yargıç-bakan kurumunun oluşumuna sebep olacaktır. Bu yöntemde bakan şikayetleri bir yargıç imiş gibi inceleyip karara bağlamaktadır ve bakanın vermiş olduğu bu tür kararlara karşı başvurulabilecek bir başka makam veya organ bulunmamaktadır. Kısa süre içinde bu yöntem yerleşmiş ve bu alandaki yetkiler bakanın elinde toplamıştır. Ortaya çıkan bu yöntem Fransız hukukunda «administrateur-juge» terimi ile ifade edilmiştir. Dillimize bu kavram ‘yargıç-idareci’ veya ‘idareci-yargıç’ şeklinde çevrilmektedir.

Fransızlar devrimin sekizinci yılında (1799) I. Konsül olan Napoléon Bonapart döneminde; idarî teşkilatta yapılan bir reformla yeniden düzenlemişlerdir. Buna göre, idarî işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde valilere, bakanlara ve Devlet Başkanlarına idarî davaları görmek ve çözümlemek yetkisini tanınmıştır. Böylece faal idare ile ilkel nitelikteki idarî yargı bir birinden ayrılmış oldu ve idare kendisine ilişkin uyuşmazlıkları kendisi çözmek durumunda kalmıştır. Bu yöntemlere yukarıda belirtilen terimle birlikte Fransız öğretisi «ministre-juge» ‘bakan-yargıç’ ifadesini de kullanmaktadır. Bu adlandırmanın sebebi, bireyin başvurusunu inceleyecek nihaî makamın kararı veren idarenin başında bulunan bakanın olmasıdır. Bu sistemin içinde idare davanın hem tarafı hem de yargıcı olmaktadır. Hakkı çiğnenen ya da menfaati zarar gören birey söz konusu hakkının veya menfaatinin yerine getirilmesi için bir başka başvuru olanağına sahip değildir. Ancak belirtmek gerekir ki, adı geçen yöntem uyuşmazlığı çözümlemek durumunda olan idarî organların veya makamların davayı bütün yönleriyle ve nesnel olarak incelemesi ve Devlet Başkanının bireysel başvurularla bizzat uğraşmasının zorluğundan dolayı, tatminkâr neticeler doğurmamış ve terk edilmiştir [14] . Napoléon’un gerçekleştirdiği reformun sonunda Fransa mülkî paylaşımında illere (département) bölünmüş ve illerin başınada birer vali (prêfet) atanmıştır. Valilerin emrindeki daire başkanlarından bir ‘Valilik Konseyi’ (Conseil de préfecture) bir başka deyişle idare hukukumuzda ‘İl İdare Kurulu’ olarak adlandırılan kurulun benzeri bir kuruluş oluşturulmuştur [15] . Ayrıca bu örgütlenme ilçelerde (sous-préfecture) daha küçük çapta tekrarlanmıştır. Diğer yandan Danıştay (Conseil d’Etat) merkezi bir kurul olarak idarî görevlerinin yanında, idarî uyuşmazlıkları da istişarî yetkilerle görmekte olan bir kuruluş haline dönüşmüştür. Danıştay idarî işlemler aleyhine Devlet Başkanına yapılan başvuruları incelemek ve ancak alınması gereken kararı hazırlayıp Devlet Başkanına sunmakla yetkili kılınmıştır. Dolayısıyla burada Danıştay’ın rolü hazırlayıcı bir nitelik görünümündedir. Ne zaman ki, Devlet Başkanı Danıştay’ın kararlarını uygun görmeye başlamıştır; işte o andan itibaren Danıştay yavaş yavaş bir yargı yerine dönüşmeye başlamıştır. Nihaî kararın Devlet Başkanının onayına bağımlılığı sebebiyle Fransız öğretisi bu yargılama sistemine «tutuk adalet» (justice retenu) adını vermiştir. Bu sistem daha sonra yerini «devredilmiş adalet» veya Özyörük’ün ifadesiyle «murahhas adalete sahip» (justice déléguée) sistemine terk etmiştir ve bu sistemde Napoléon’un imparator olmasıyla tutuk adalet sistemine dönüştürülmüştür. 24 Mayıs 1872 tarihinden itibaren Danıştay «Fransız Ulusu adına» hüküm veren ve tam anlamıyla bağımsız bir yüksek mahkeme olmuş ve hep böyle kalmıştır [16] .

Yukarıda genel hatları verilmeye çalışılan Devrim sonrası Fransız yargı sistemindeki idarî yargısını gelişiminden sonra, başlangıçta belirtilmiş olan Devrimin ilk yıllarında yapılmış olan bu tartışma konusundaki özellikle Uyuşmazlık Mahkemesi’nce bugün hâlâ ilgili olan iki tür metin üzerinde biraz daha durmak yerinde olacakdır [17] . Bunlar:

· İlk olarak 16-24 Ağustos 1790 tarihli Yargının Örgütlenmesi Yasası’nın (Loi d’organisation judiciaire des 16-24 août 1790) 13. maddesidir. Bu maddeye göre: Mahkemelerin işlevleri her zaman idarî işlevlerden ayrı olmaya devam eder ve farklıdır. Hizmet kusuru (forfaiture) olur olmaz yargıçlar tarzı ne olursa olsun; idare topluluklarının işlemlerini ne bozabilecektir ne de idare edilenlerin işlemlerinin sebebi için, bunlar tarafından yargıçların önünde mahkemeye celp edilebilecektir. Bu anlamda 3 Eylül 1791 tarihli yasanın 3. maddesi şu hükmü öngörmüştür: «Mahkemeler ... idarî işlevlere el atamazlar veya işlevlerinden dolayı yöneticiler mahkemelerin önüne celp edilemez.»

· İkinci olarak ise Décret du 16 fructidor an III. hükmü söz konusu edilmektedir. Buna göre; karşılıklı savunmalar, türü ne olursa olsun idarî işlemlerin mahkemelerce hukuk cezalarının tanınması için yapılır.

Bu iki tür metin gerçekte adlî ve idarî işlevlerin ve uyuşmazlıkların ayrılığı sonucunu doğuran çok farklı iki yasaklamayı içermektedir:

a- Ne düzenlemeler aracılığıyla ne de yöneticilere yönelik emirlerle, faal idare işlevlerine mahkemelerin karışması yasaklanmıştır. Bu yasaklama bir idarî ve adlî işlevler ayrılığına sebep olmaktadır ve Eski Rejim döneminde yapıldığı gibi mahkemeler faal idareyle uğraşma yetkisine artık sahip değildirler.

b- İdarî işlemlere karşı yapılmış şikayetlerle ilgili uyuşmazlıklarda aynı mahkemelerin resen toplanıp karar vermesi de yasaklanmıştır. Bu durumda idarî uyuşmazlıkların adlî uyuşmazlıklardan ayrılması sonucunu doğurmaktadır. Bu yasaklama kesinkes adlî yargıdan ayrılmış, buna karşılık faal idareye yaklaşan hatta bu yaklaşımın anayasal bakış açısından yürütme erkinin bir parçası olduğu şeklinde ifade edilmiş olan bir idarî yargının kurulmasını amaçlamıştır [18] .

Bir başka deyişle, bu metinlerin anlamları açıktır. İdarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ilkesini koyarak mahkemelerin idareyi rahatsız etmelerini engellemek ve bu amaçla mahkemelere idareyi ilgilendiren uyuşmazlıkları kendi yetki alanında görmesini yasaklanması söz konusudur. Hukukî uyuşmazlıkları çözümlemeye ilişkin bir doğası olan yargı erki, sınavdan zayıflamış ve önemini yitirerek çıkmıştır. Şahsen idarî yargıcın hiç bir zaman idare karşısında emir verme hakkını kendisinde görmediği için, yargıcın idarenin işlemlerini sekteye uğratacak gibi kendini görmesi endişesi böylece dile getirilmiştir. 1987 tarihli Anayasa Konseyi’nin önemli bir kararında; sadece idarî mahkemelerin kamu gücüne ilişkin ayrıcalıkların kullanılmasında idarî otoriteler tarafından alınmış kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesine yetkili olduğunu açıklayan an III ve 1790 tarihli metinler anayasal değeri olan temel bir ilkeyi koymakta olduğu belirtilmiştir. Konuya ilişkin alanda kendine düşen payın tarihî değerlendirmelerinden doğan idarenin yargı erkinin müdahalesine karşı korunması, iki yüzyıl sonra yasa koyucunun bizzat bile bundan böyle zarar veremeyeceği anayasal bir ilke olarak kurulduğu ortaya çıkmıştır [19] .

Eğer dönemin metinler toplanıp değerlendirilecek olursa erkler ayrılığına ilişkin ilkenin karşılıklı olduğu fark edilir. Çünkü Kurucu Meclis idarî ve adlî otoritelerin ayrılığını erkler ayrılığına bağlamıştır ve idarî alana tecavüz eden mahkemelerde olduğu gibi idareye, bu anlamda birinci durumda kabul edilmeyen kural gereğince yargılama işlevlerine el uzatmasına izin verilmemesi gerektiği kesindir. Ancak, Devrimi yapanlar her şeyden önce idare üzerinde yargının yetki aşımına son vermek istemişlerdir. Bu anda ilkenin bu yüzünün diğer yüzeyinden, bir başka deyişle yargının idarenin tecavüzlerine karşı korunmasından, daha fazla açıklığa kavuşturulmuş olması şaşırtıcı bir husus değildir. Bu nokta aşağıdaki metinlerde görülmektedir.

· 22 Aralık 1789 tarihli yasanın III. Bölümünde yer alan 7. maddeye göre: «Yerel yönetimler yargı erkinin hiç bir işlemiyle yönetsel işlevlerinin uygulanmasında engellenemez.» Bu yasanın yorumunu yapan 8 Ocak 1790 tarihli yasa yasama erkinin olaya el atmasında aşağıdaki ifadeyi kullanılmıştır: «Eğer yargı erki yönetsel şeylere karışabiliyor ve yönetsel işlevlerinin uygulanmasında yönetsel toplulukların yaptığı işlemleri hangi tarzda olursa olsun bozabiliyorsa, Anayasa ihlâl edilmiş olur. Bütün mahkemelerin ve yargı yerlerinin yönetsel hareketlerin karşıtı olma ve bunları askıya alma girişimleri, anayasaya aykırı olarak etkisiz olarak bulunmaya devam edecektir ve işlemlerinin uygulanmasında yönetsel toplulukları durduramayacaktır.»

Devrimi yapanlar yukarıda ifade edilen noktada yanılmamışlardır. Ayrıca yargıçları görmek korkusuyla parlementlerin devam ettiricileri devrimci yenilikleri frenleyerek, idare alanında müdahalenin bütün araçlarından mahkemeleri mahrum etmişlerdir. Yukarıda verilen ilk yasanın yorumunu yapan 8 Ocak 1790 tarihli yasa ile bu durum somut bir şekilde ortaya konulmuştur.

Şikayet dilekceleri (cahiers de doléances) aynı şekilde istisnaî mahkemelerinde ortadan kaldırılmasını istemiştir. Ancak bu durum, idareyi yargılamanın idare etmek anlamına da geldiği şeklinde meclis tarafından değerlendirilmiştir. Böylece erkler ayrılığı ilkesi normal mahkemelerin ve idareyle yükümlü otoritelerin ayrılmasında gelişimini oluşturmuştur. Eski Rejim’in malî ve idarî mahkemelerini ortadan kaldıran 16-24 Ağustos 1790 tarihli Yargının Örgütlenmesi Yasası’nın (Loi d’organisation judiciaire des 16-24 août 1790) yukarıda belirtilmiş olan 13. maddesinin hükmü, yargılama yetkisini tek bir mahkemeye indirgemiştir. Çünkü idarî işlemlerin uyuşmazlığı bizzat idarî otoritelerin yetki alanına girmektedir. Bundan böyle erklerin karışımı ve tutuk adaletin ortadan kaldırılmasının etkisiyle, adlî ve idarî düzenlerinin yetki sınırlarını belirlemek yasa koyucuya düşecektir. Yürürlükteki 1958 Fransız Anayasası’nın 34. maddesi gereğince, yasa kamu hürriyetlerinin uygulanması için vatandaşlara tanınan temel güvencelere ilişkin ilkeleri tespit eder. Bu Anayasanın başlangıcında açık bir şekilde vatandaşların haklarını ve adlî ve idarî fonksiyonların ayrılığını güvence altına alan 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesi tarafından tanımlanmış olan ilkelere göndermede bulunmaktadır. Bundan dolayı Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi, adlî ve idarî düzenlerinin yetki sınırlarını belirlemenin yasa koyucuya ait olduğunu kesin olarak söyleyebilmiştir. Bu anlamda Danıştay 30 Mart 1962 tarihli Association national de la meunerie et autres kararında; değirmenciler (meuneries) tarafından gerçekleştirilen telâfi edici taksitlerle ilgili uyuşmazlık için, yasa koyucuya özgülenmiş iki yargı düzeni arasındaki yetkilerin sınırlandırılması ilkesini ihlâl ettiğinden dolayı, adlî mahkemeleri yetkili kılan 12 Mart 1959 tarihli kararnameyi iptal etmiştir.

Devrim meclislerinin zorla kaleme aldığı ilkenin dışarıda bırakılmasının aleyhinde bu meclisler bizzat adlî mahkemeleri idarî konularda bazı uyuşmazlıkları çözümlemek için yetkili kılmıştır. Bunlar:

-Gümrüklerin vekillikle yürütülmesinin sorumluluğu (22 Ağustos 1791 tarihli yasa),

-Posta yönetimi ile kullanıcılar arasındaki anlaşmazlıklar (26 Ağustos 1790 ve 5 ventôse de l’an VI tarihli yasalar),

Posta vergilerine ilişkin uyuşmazlıklar (26-29 Ağustos 1790 tarihli yasa),

Dolaylı vergilere ilişkin uyuşmazlıklar (7-21 Eylül 1790 tarihli yasa).

Aynı şekilde özel mülkiyete ilişkin sorunların (göçmenlerin mülkleri ‘biens des émigrés’, ortak mülklerin paylaşımı ‘partage des biens communaux’) adlî otoriteler tarafından görülmesine ilişkin bir eğilim ortaya çıkacakdır. Directuvar (1795-1799) (Directoire) ve daha sonra Consulat soğukkanlılıkla adlî mahkemelerin bu yetkisinin yayılmasına erkler ayrılığı ilkesinin katı sınırları içine yeniden uyumlaştırarak devam edeceklerdir [20] .

·7-14 Ekim 1790 tarihli yasa: «Hiç bir durumda yönetsel topluluklar karşısında yetkisizlik itirazları mahkemelerin yetkisinde değildir, yönetimin genel başı olan Kral’a götürülür ... Yasalara uygun olarak üst bir otorite tarafından mahkemeler önüne gönderilmiş olmadıkça hiç bir yönetici mahkemeye verilemez.»

·13-14 Eylül 1791 tarihli Anayasa’nın II. Başlık, § 5, 3. madde: «Mahkemeler yönetsel işlevleri çiğneyemez işlevleri için yöneticiler mahkemelerin önüne celp edilemezler.»

·14 Fructidor, An III yasası: «Yönetsel işlemlerin alanı ne olursa olsun mahkemeler tarafından tanınması için savunmalar yapılır.»

Erkler ayrılığı ilkesinin diğer yüzü yargı düzeninin işlemlerine yönetimin karışmasının yasaklanmasıdır ve kategorik olarak imparatorluk veya Devrim yıllarında çıkarılan metinler tarafından kaleme alınmıştır.

·16-24 Ağustos 1790 tarihli Yasası’nın II. Bölüm, 17. maddesi: «Anayasal düzen ne her hangi bir komisyonun yargıç doğasının yargılanılabilen dalgınlığı ne de yasa tarafından belirlenmiş olanlardan başka yetkiler tarafından bozulabilecektir.»

· 13-14 Eylül 1791 tarihli Anayasa’nın III. Başlık, § 4-S. 2, 3. madde: «Yönetenler ne yasama erkinin kullanılmasına müdahale edebilir veya yasaların uygulanmasının askıya alabilir ne de hiç bir şekilde yargı düzenini ihlâl edebilir.»

·Aynı Anayasanın II. Başlık, § 5, 1. ve 4. maddeleri: «Yargı erki hiç bir durumda ne bir yasama topluluğu ne de Kral tarafından uygulanabilir. Vatandaşlar ne yasa tarafından belirlenmiş yetkilerin üst bir mahkemeye nakledilmesi veya diğer yetkiler tarafından ne de hiç bir komisyondan dolayı doğal yargıcından ayrılabilir.»

·Arrêté du 2 Germinal, An V (Directoire): «Hükümetin emirleri veya gözetim altındaki dolaysız ajanları tarafından ve Hazinece sağlanan fonlar ile uygulanan bütün işlemleri doğal olarak yargı yetkisinin dışında bırakılan yönetsel işler sınıfı içine yerleştirilmiştir.» [21]

Aynı şekilde idarî uyuşmazlığı bizzat tanıyabilmesi için, aktif idareye yetki veren aşağıdaki metinlerinden sayılması gerekir: 14 Aralık 1789 tarihli idarenin cezalarının iptaline ilişkin Belediye Yasası’nın 61. maddesi, direk vergi ve resimler konusunda şikayet ve davalara ilişkin 7-11 Eylül 1790 tarihli yasanın 1. maddesi ve düzenleme kararlarını yasaklayan Medenî Kanun’un 5. maddesi [22] .

3. -İDARÎ DAVAYI YARGILAYAN ORGANLAR,

AYRI BİR YARGI DÜZENİNİN DOĞUŞU

A. Devrimden İkinci İmparatorluğa Kadar Geçen Süre.- Eğer devrimim yasa koyucusundan kaynaklanan ‘yargıç-idareci’ veya ‘idareci-yargıç’ sistemi gerçek anlamda idarî mahkemeler oluşturulmaksızın varlığını sürdürmek zorunda olsaydı, adlî mahkemeler muhtemelen idarî uyuşmazlıkların yargıcına dönüşmüş olacaktı. Oysa ki, Consulat ve İmparator (Empire) Eski Rejim’in yasalarından olduğu kadar devrim meclislerinin yasalarından da aldığı ilhamla bir rejim kurmuştur. Bu yeni rejimin yeniliği, daha sonra idarî mahkemelere dönüşecek olan yürütmenin uyuşmazlıklarının organlarının oluşturulması etkisiyle ortaya çıkan ikili yargıdır (apparition de la dualité juridictionnelle). Sieyès’in etki ve telkini altında Bonaparte tarafından kurulan Danıştay [23] konsullerin hesabına yasaların hazırlanmasına katılır ve yasa tasarıları (projets de loi) ve tüzüklerin (règlements d’administration publique) kaleme alınmasıyla görevlendirilmiştir. Yürütmenin danışma organı olarak idareyle ilgili uyuşmazlıklar hakkında karar verir ve bu uyuşmazlıklar için hüküm tesis etmesi amacıyla kendisine başvurulan bakanlara uyuşmazlığın çözümünü önerir.

1806 yılından itibaren Danıştay’ın uyuşmazlık komisyonu (Commission du contentieux du Conseil d’Etat) Adalet Bakanı’nın başkanlığı altında gerçek bir mahkeme tarzında örgütlenmiştir. Kendine özgü kurallarıyla, 24 frimaire de l’an VIII Anayasası’nın 52. maddesi ve 5 nivôse de l’an VIII tüzüğünün temeli üzerinde, bakanlıklar ve taraflarca Danıştay’ın önüne getirilen uyuşmazlık davalarının ilk soruşturmasını yapmaktaydı.

«Danıştay idarî konularda beliren güçlükleri çözümlemekle yükümlüdür. Bakana daha önce sunulmuş olan kararın uyuşmazlıklarına ilişkin davalar hakkında mahkemeler ile idare arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları karara bağlar.»

Danıştay’ın uyuşmazlık komisyonu sözleşmelere ve yasalara uygun çözümleri valilere, bakanlara ve yöneticilere benimsetecektir. Komisyon halinde yer alan Danıştay bununla birlikte hâlâ görüşler yayımlamaktadır ve Devlet Başkanı (Konsul, İmparator, Kral ...) karar almaktadır. 19 Temmuz 1845 tarihli organik yasa tartışmaların yayınlanması kuralını ve Devlet Başkanının devri yoluyla özel yetkileri, II. Cumhuriyet tarafından gözden geçirilip toplanan 3 Mart 1849 tarihli yasa ile bağımsız idarî mahkemeye dönüşecek Danıştay’ın yargılamaya ilişkin bir bölümüne vermiştir. Eyalet çapında belirtilen husus bununla beraber ağırlıklı oy ile başkanlığını yaptığı vali ve 7-11 Eylül 1790 tarihli yasadan kaynaklanan, bölge ve eyaletlerdeki direktuvarların eski yetkilerini 28 pluviôse an VIII tarihli yasa tarafından üzerine geçirilmiş olan İl Konseyi (Conseil de préfecture) olacaktır. 21 Haziran 1865 tarihli yasa duruşmaların yayımlanması ve tartışmaların sözlü olmasını bir kamu bakanlığı (ministère public) oluşturarak ve çok sıkı yeterlilik şartlarını il konseylerinin üyeleri için zorunlu kılarak benimsemiştir.

«İhtilâli izleyen yıllarda, il idare kurullarının oluşturulması idare mahkemelerine başlangıç sayılabilir. O sıralarda, Paris (Seine) il idare kurulu ile öteki illerin idare kurulları arasında -üye sayısı dışında- bir statü farkı yoktu. 30 Aralık 1862 tarihli kral kararnamesi, il idare kurullarındaki duruşmalara açıklık, «aleniyet» ilkesini getirince, gerçek bir reform imkânı doğdu. Çünkü, aleniyet, idare kurullarını «mahkemeleştiriyordu.» Gerçekten de, alenî duruşma, davaların yürütülmesinde, iddia ve savunmaların ileri sürülmesinde bazı düzenlemeleri zorunlu kılmıştı; tarafların sözlü itirazları, bir kamu görevlisinin hüviyetiyle işe karışması; hükümlerin gerekçeli verilmesi ve hâkimlerin isimlerinin belirtilmesi gibi.

İşte, Seine İdare Kurulu, bu geçişte önemli bir farklılıktan yararlanmıştır. 17 Mart 1863 tarihli krallık kararnamesiyle, Seine İdare Kurulu’nun iki bölüme ayrılması ve kurula bir başkan atanması öngörülmüş; böylece, diğer illerin idare kurullarının, her zaman fiilen olmasa bile hukuken başkanlığını Vali yaparken, Başkentteki İl İdare Kurulu, faal idarenin etkisinden uzaklaşabilmiştir. Öteki idare kurullarının (bir kaç ili kapsayan idare kurullarına dönüşerek) Paris’teki idare kuruluna benzer bir yapıya kavuşmaları ancak 6 Eylül 1926 tarihli kararname ile mümkün olabilmiştir. Özetle, faal idareden ayrı, mahkeme niteliğine sahip idare kurulları, aslında 17 Mart 1863 kararnamesinin Seine idare kuruluna daha o zaman verdiği şekle benzetilmiştir [24] .»

B. III. Cumhuriyetten Günümüze Kadar Geçen Süre.- İki yargı düzeninin ayrılığı kesin olarak ancak Danıştay’a gerçek egemen bir yargılama yetkisi tanıyan Gambetta’nın atılımıyla oylanan 24 Mayıs 1872 tarihli organik bir yasayla verilmiştir. 25 Şubat 1875 tarihli anayasal yasanın 4. maddesi devlet danışmanlarının (coseillers d’Etat) 1872 tarihli yasanın öngördüğü gibi artık Millet Meclisi (Assemlée nationale) tarafından değilde Cumhurbaşkanı tarafından atanacağına karar vermiştir. 31 Temmuz 1945 tarihli kararname yenilik yapmaksızın Danıştay’ı yeniden düzenleyerek, egemen yetkilerini ve idarî konularda uyuşmazlığın kamu hukuku yargıcı yani ilk dereceli olarak istinaf mahkemelerinin ve temyiz yargıcının vermiş olduğu kararların yargıcı olmasını kodifiye etmiştir. 28 Kasım 1953 tarihli tüzükler hakkındaki kararname Danıştay’ın yetkilerini düzenlemek için idarî mahkemelerin oluşturulması sonuçlarını çıkaracaktır. İl konseylerinin başkanı ancak gerçekte 1926 yılında 10 Eylül tarihli Yasa Hükmünde Kararnameyle kamu hizmetlerinin işlemesinde ekonomilere ilişkin yasanın yürürlük kazandırılan Poincaré Hükümeti tarafından 86 il konseyini 22’ye indirerek valilerin elinden almıştır. 1887 tarihli hükümet projesi eyalet konseylerini (conseils départementaux) kaldırma girişiminde bulunacakdır.

İdarî mahkemeler önünde tartışılan bir idarenin kamu hizmetlerinden yararlananları tarafından taşındığı uyuşmazlıkların yakın tarihli gerçek bir yayılımı, yasa koyucuyu 31 Aralık 1987 tarihinde Paris, Bordeaux, Lyon, Nancy ve Nantes’a istinaf mahkemeleri (cours administratives d’appel) [25] kurmaya yöneltecektir. Bu mahkemeler 1989 yılında idarî yargıdaki yerlerini alacaklardır. 19 Ocak 1988 tarihinde İdarî Mahkemeler Üst Konseyi (Conseil supérieur des tribunaux administratifs) ve idarî mahkemelerin üyelerinin bağımsızlıklarını güvence altına alan kuralları belirleyen 6 Ocak 1986 tarihli yasayla öngörülmüş istinaf mahkemelerini kuracaktır. Ocak 1990 tarihinde idarî mahkemelerin ve istinaf mahkemelerini yönetimi İçişleri Bakanlığı’ndan Adalet Bakanlığı’na transferi söz konusu olacaktır. Bu transfer tamamen ayrı bir yargının oluşturulması; yani idarî davaları yargılayacak yetkilere sahip olmak için ayrılmış, bağımsız ve özerk bir yargı düzeninin ağır işleyen bir tarzda oluşumuyla tamamlanacaktır.

4. - İDARÎ VE ADLÎ OTORİTELERİN AYRILIĞI VE

ERKLER AYRILIĞI ARASINDAKİ İLİŞKİ

XIX. yüzyılda öğreti genellikle adlî ve idarî otoritelerinin ayrılması ilkesini, adlî mahkemeler karşısında idarenin bağımsızlığını güvence altına alma yoluyla doğrulanan ve yargı ile yürütme işlevlerinin karışımı aracılığıyla nitelendirilen erkler ayrılığına bir istisna gibi sunmuştur. 1789 Devrimini yapanların adlî mahkemelerin yetkisi alanından idarî uyuşmazlıkları tamamen dışarıda bırakmayı amaçlamadıklarından dolayı; Michel Troper bu durumun erkler ayrılığı ilkesinin mantığından ziyade tarihî bir rastlantı olarak bu ilkeye uyulmadığını söylemektedir [26] .

İdarî yargı Fransa’da genel olarak, Devrim döneminde ve özellikle 16-24 Ağustos 1790 tarihli yasanın 13. maddesi tarafından şartlara bağlı siyasal sebeplerden dolayı açıklanmış bulunan ve başlangıçtaki temel olma özelliğine sahip adlî ve idarî otoritelerinin ayrılması ilkesi gibi sunulmuştur. Gerçekten de bu ilkenin açıklanması adlî yargıdan farklı bir idarî yargının kurulmasına sebep olmuştur. Adlî ve idarî otoritelerinin ayrılması ilkesi erkler ayırımına ilişkin Fransız kavramını oluşturacaktır. Bu sonuncu ilke, ilk ilkenin sonucunu oluşturacaktır. Özellikleri olan bu idarî yargının varlığı, medenî hukuktan ayrı özel bir hukukun doğumuna sebep olmuştur. Oluşan bu idare hukuku yönetilenler için bir ayrıcalıklar hukukunu meydana getirmiştir. Bundan dolayı idarî yargı ve idare hukuku 1789 Devrimine bağlı bir siyasal temel katkıya sahip olacaktır.

Bununla birlikte günümüzde bu siyasal temel varlık sebebini kaybetmiştir. İdarî yargının sürekliliği bizzat bu yargının kendisinin yarattığı özgün bir hukuku oluşturmaya girişme ve özel bir yargıcı gerektiren teknik sebepler yoluyla haklı kılınmaktadır. Böylece varlık sebeplerinin yerine geçme ve siyasal temelden teknik temele geçiş olgusu, siyasal temelin ana ilkesi üzerine tesis edilen kuruluş tarafından güvence altına alınmış eserden kaynaklanandan başkasını oluşturan teknik temelin dikkat çeken bu çizgisi ile vardır. Öyleyse siyasal temelin ana ilkesi, başlangıçtaki temelinin kaybolmasına karşın; halihazırdaki kendine özgü varlık sebeplerini yaratmış olacaktır.

Günümüzde genel bir şekilde Fransız idarî yargısı ve bunun arkasında bulunan bütün Fransız idare hukukunun açıklaması, işte bu tür bir analizin üzerine dayandırılmaktadır. Kullanılmakta olan bu analizin farklı unsurlarının değerinin sorgulanması yerinde olur. Kabul edilmiş fikirlerin karşıtı olarak idarî ve adlî otoritelerin ayrılığı, erkler ayrılığı ilkesine hiçbir şey borçlu olmadığı kesindir. Bu iki ilke birbirinden oldukça farklıdır. Fransa Devrim sırasında erkler ayrılığı ilkesini, idarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ilkesiyle birleşmiştir. Ancak, o tarihten buyana mantıksak veya tarihsel hiçbir ilişki, ilkelerin en eskisini yeni olanı ile bağlamamaya imkân tanımamaktadır.

Tarihsel olarak görüldüğü gibi otoritelerin ayrılığı, erkler ayrılığından en azından üç asır önde gitmektedir ve erklerin tamamen bir elde toplanmasıyla; yani kuvvetli bir merkeziyetçilikle nitelendirilen bir ülkede etkili bir şekilde yerleşmiştir. Hiç kuşkusuz otoritelerin ayrılığı ilkesi, zaten erkler ayrılığı ilkesini onaylayıp kabul etmeye hazırlanan bireyler tarafından 1789 yılında yeniden ileri sürülmüştür. Ama otoritelerin ayrılığının yargısal ve idarî olayı ile erklerin ayrılığının anayasal olayı arasında hiçbir gerçek ilişki bu ölçüde yoktur. 16-24 Ağustos 1790 tarihli yasayla bu yasayı izleyen 22 Aralık 1789 tarihli yasalar idarî ve adlî fidanlar üzerinde ancak Saint-Germain Buyruğu’nun belirgin düzenlemelerinin ve aynı tarihsel sebepler için, 1641 tarihinde parlamentoların kötüye kullanımlarını yeniden ele alındırılmasını sağlamıştır. Bu durumda erkler ayrılığından doğan hiçbir şey yoktur.

Mantıksal olarak erkler ayrılığı ile otoritelerin ayrılığı arasında zorunlu hiçbir ilişki yoktur. İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri erkler ayrılığına dayanan bir anayasal rejime sahiptirler ve otoritelerin ayrılığını uygulamamaktadırlar. Fransa ise her zaman otoritelerin ayrılığı ve otoriteler arasındaki ilişkiler; dolayısıyla da otoritelerin olası ayrılıkları sorununu bilmektedir.

Gerçek, erkler ayrılığı ilkesinden doğmuş olmadan oldukça uzaktır. Fransa’daki yargı topluluğunun yeri konusunda otoritelerin ayrılığı ilkesi, bu gerçekten daha derin bir içeriğe sahiptir. Bu ise yargıya yönelik idarenin denetlenmesi hakkını haksız olarak elde etmenin ve aynı şekilde, siyasal bir güce dönüşme girişiminin yasaklanmasıdır. İdarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ilkesi karşısında bir adlî yargı topluluğu varsayımının geleneksel düşmanlığı; erklerin gerçek varlıklarıyla donatılması için, bu otoritelerin ilişkisi ve dolayısıyla olası ayrılığı sorununu sorgulandığı alana, bu ilkenin girişinin bilinçli olarak engellediği noktasından başka bir şekilde açıklanamaz.

Bundan dolayı yukarıdaki açıklamaları kabul etmek gerekir. İdarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ve Fransız yargı sisteminde görülen düalitenin varlık sebebini oluşturan bu durum; ne Locke ne Montesquieu ve ne de erkler ayrılığıdır. Öyleyse söz konusu durum, Fransız Monarşisi ile aynı espiri ve sebeplerle sürüp giden 1789 Devrimini yapanların eseridir [27] .

İdarî yargı taraftarları ve karşıtları III. Cumhuriyetin başlangıcına kadar bir birlerine muhalefet etmeye devam etmişlerdir. Sonuçta seçim, idarenin içinden yargılama işlevi ile yürütme işlevinin birbirinden ayırt edilmesi yönünde yapılmıştır. Uzun süre karşı karşıya kalınan idarî aktivite üzerine adlî yargı mahkemelerinin kurulmasının kabul edilebilir bir seçenek olması için; bu seçim idarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ilkesinin sürüp gitmesi gibi olmaktan daha çok erkler ayrılığı ilkesine bir istisnasının ortadan kaldırılması gibi ortaya çıkmak zorundadır. Oysa ki, idarî yargı yetkisinin anayasallaştırılması için, Cumhuriyetin yasaları tarafından tanınmış olan temel ilkeler üzerine kurulmuş ve Anayasa Konseyi’nin açık ya da üstü kapalı olarak müracaat ettiği erkler ayrılığı ilkesi, yoksa idarî ve adlî otoriteler ayrılığı ilkesi değil, söz konusu olmakdadır [28] .

II. YARGI DÜALİTESİ İÇİNDE İDARÎ YARGININ YERİ, ÖNEMİ VE ANAYASAL TEMELLERİ - KONUYLA İLGİLİ ANAYASA KONSEYİ KARARLARI

1. - YARGI DÜALİTESİ İÇİNDE İDARÎ YARGININ YERİ VE ÖNEMİ

İdare hukukunda yargısal denetimin önemi bağımsız bir idarî yargının varlığına bağlıdır [29] . Yukarıda belirtildiği gibi özerk bir idarî yargının temelleri Eski Rejim döneminde, o dönemde bir takım idarî uyuşmazlıklar alanında uygulamalarda bulunan Kral Konseyi’nde bulunabilir. Ancak modern şekliyle Fransız idarî yargısı XVIII. yüzyılın sonlarında iki yüzyılın birleşim çizgisinde; Devrimin sonuyla Consulat ve İmparatorluk dönemlerinin başında hayat bulmuştur. Bu ortaya çıkış ikili bir zaman dilimi içinde gerçekleşmiştir. Bilindiği gibi devrimi yapanlar yargıçlara güvenmemekte idiler ve onlara idarenin denetlenmesini yasaklamışlardı. Bu güvensizlik Eski Rejimin sonlarına doğru Parlementlerin davranışlarıyla kısmen açıklanmaktadır ve 16-24 Ağustos 1790 tarihli yasalar ile Décret du 16 fructidor an III adlı metinlerle dile getirilmiştir.

Ancak bu düzenlemeler içi boş bir yargıyı yaratmıştır. Çünkü eğer normal mahkemeler idareyi denetleme hakkına sahip değilse, idareyi kim denetleye bilecektir? İşte bu boşluğu doldurmak özerk idarî mahkemelerin (juridiction administratives autonomes) oluşturulmasıyla sağlanılabilecektir. İlk önce 22 frimaire an VIII Anayasası’yla (15 Aralılk 1799) Danıştay kurulmuştur. İki ay sonrada 28 pluviôse an VIII tarihli bir yasayla Bölgesel Valilik Konseyleri (conseils de préfecture départementaux) oluşturulmuştur. Modern Fransız idarî yargısı böylece adlî yargıya karşı devrimi yapanların güvensizliği ile her şeye rağmen idarenin bir yargısal denetimini sağlamak zorunluluğunun bileşimine ilişkin bir çözümden doğmuştur.

Başlangıç noktasından beri bu yargının gelişimi durmamıştır. Burada bütün rejimlerde dikkate değer biçimde sistemin istikrarlılığı ve sürekliliğini belirtmek gerekir. Fransız anayasa tarihi imparatorluklar, cumhuriyetler, otoriter rejimler ve parlamenter rejimlerle büyük bir hareketlilik yaşamıştır [30] . Bütün bu rejimlerin içinde idarî yargı her zaman temel ilkeleri ve genel organizasyonu içinde süreklilik gösterip, durumunu korumayı başarmıştır. İmparatorluğun çöküşü örneğinde olduğu gibi idarî yargı sık sık söz konusu edilip gündeme getirilmiştir. Çünkü Napoléon’un eseridir. İdarî yargı her zaman için anayasal krizlerde, ekonomik ve sosyal gelişimler dönemlerinde de muhafaza edilmişdir. İki yüzyılda Fransa kırsal toplum yapısını endüstriyel topluma, rekabetçi bir kapitalizmden monopol kapitalizme ve liberal bir ekonomiden müdahaleci bir ekonomiye geçişleri yaşamıştır. Bu temel farklılıklara rağmen idarî yargı, bu değişimlere değişken bir nitelikte iyi kötü, az çok hızlı bir şekilde kendini uyumlaştırarak varlığını sürdürebilmiştir. Sadece var olmaya devam etmekle kalmayıp gelişmiştir de. Dolayısıyla idarî yargıdaki süreklilik ve istikrara yetki alanının genişlemesi de eşlik etmiştir.

İdarî yargı ilk önce gelişimini mevzuat alanında sağlamıştır. Esaslı dönüşüm İkinci İmparatorluğun çöküşünden sonra Danıştay’ın yeniden yapılanmasını (reorganizasyonunu) gerçekleştiren ve özellikle tutuk adalet sisteminden (justice retenue) devredilmiş adalete (=yetkili kılınmış adalete) (justice déléguée) geçişi yapan 24 Mayıs 1872 tarihli yasaya kadar uzanmaktadır. Bu tarihe kadar yargı egemen gücün yani kral veya imparatorun elinde bulunmakta idi. Dolayısıyla bir başka ifadeyle, Danıştay (yargıç) Devlet Başkanının imzası ve onayı ile ancak etki gösterebilen bir görüş bildirmekteydi. 1872 yılından itibaren idarî yargıç yetkili kılınmış adalet sisteminden yararlanmaya başlamıştır. Yargı yetkisini tek başına kullanmaktadır ve hükümler verebilmektedir; yani sadece görüş bildirmekle yetinmemektedir. Bu geçiş siyasal ve ideolojik bakımdan büyük bir önem arz etmektedir.

Uygulamada idarî yargının önemi daha az önem sergilemektedir. Zira tutuk adalet sisteminin geçerli olduğu dönemlerde dahi, monarkın yargıcın önerileri önünde eğilmediği veya bunları izlemediği oldukça seyrek görülen bir durumdur. Yaklaşık olarak bir asırlık süre içinde ancak bu anlamda bir kaç olay sayılabilinmektedir. Bu husus tutuk adalet sisteminin her şeye rağmen bir anlam ifade ettiği ve analizinin güç olduğu anlamına gelmektedir. Eğer monark her zaman için yargıcın görüşlerini resmî bir hüviyete sokuyorsa, bu durum belki de yargıcın kararlarının monark tarafından onaylanılacağını bildiği nitelikte kararlar vermesinden kaynaklanıyorda olabilir. Bir başka deyişle, yargıç verdiği kararlarını kendisi bizzat bir oto-sansüre tâbi tutmuş olabilir. Buna rağmen tutuk adaletten devredilmiş adalete geçiş özellikle şekli anlamda bir önemi içermektedir.

Yavaş yavaş varlığını güclendirdikten sonra Danıştay müdahale alanını genişlettiği sırada, özellikle XIX. yüzyılın sonları ile XX. yüzyılın başlarında ortaya çıkan jürispüridansiyel gelişimler daha önemlidir. Yargıcın olayların içine girmesi ve denetiminin kapsamını genişleten iptal davaları konusunda harekete geçmek için, hukukî yarar (=çıkar ‘intérêt’) kavramını genişleten ve böylecede bu davanın kapılarını daha geniş bir ölçüde vatandaşlara açmanın ürünü olan Casanova davası (29 Mart 1901) ile idarî yargı yargıcının denetimini tüzüklere (règlements d’administration publique) kadar yayan yani döneminin idarî işlemlerinin hiyerarşisinde en üst derecede bulunan idarî işleme kadar götüren Compagnie des chemins de fer de l’Est davası (6 Aralık 1907) gibi davalar bu anlamda sayılabilir. Aynı şekilde kolluğu kamu gücünün sorumluluğuna kadar yaymış olan Tomaso Grecco davası (10 Şubat 1905) da bu gelişim sürecine bağlanılabilir [31] .

Bu idarî uyuşmazlıkların ilk büyük iyi ve verimli döneminden sonra, hukukun genel ilkeleri kuramı (théorie des principes généraux du droit) ile ve kamu hizmeti kavramının 1955-1956’lı yıllarda yeniden doğuşunda (renaissance de la notion de service public), Birinci Dünya Savaşı sonrası yılları izleyen periyotta kurulmuş olan ikinci döneme tanık olunmaktadır. Niçin idarî yargı varlığını böylesine devam ettirebildi ve gelişti? Bunun sebebi idarî yargının oluşumuna başlangıçta sebep olmuş nedenlerle değilde; yeni gerekcelerle açıklık getirilebilir.

Fransa’da idarî yargının öneminin ve mevcudiyetinin aktüel doğrulayıcıları, idare hukukunun özerkliği (autonomie du droit administratif) ve idarî yargının statüsüdür (statut de la juridiction administratif).

A. İdare Hukukunun Özerkliği: Yetki ile öz (esas) arasındaki ilişki ilkesi burada görülmektedir. Fransa’da idare özel bir hukuk tarafından yönetilmesi zorunlu olan özgün bir kuruluş ve bu özel hukukun özerk bir yargı tarafından uygulanması gerektiği değerlendirmesi yapılmaktadır [32] . Adlî mahkemeler özel hukuku uygularlar. İdarî yargı ise idare hukukunu uygular. Buna karşılık İngiltere gibi şimdiye dek idarelerinin denetimini adlî mahkemelere bağımlı kılan ülkeler, karşıt nitelikli ilkeden hareket etmektedirler [33] ; şöyle ki, idare bireyler gibi aynı tür kurallarla yönetilmesi gerekir. O halde Fransa’da idare hukukunun ve bu hukukun geleneksel hukuksal plândaki önemi; genel anlamda idare hukukunun, özel olarak da özerk idarî yargının önemini doğurmaktadır.

Danıştay’ın ilgisini çekmeye devam eden yargı düalitesine ilişkin yasalar yalnızca adlî mahkemelere karşı devrimi yapanların güvensizliklerinin tarihsel kalıntıları değildir. Bu yasalar yararı şüphe götürmeyen işlevlerinin bir özelliğinin süreklilik göstermesinin de işaretidir. Çok yüksek derecede jürispürüdansiyel niteliğe sahip idare hukukunun, özellikleri dolayısıyla yalnızca söz konusu hukukunun oluşumuna geleneksel olarak katılmış olan ve farklı görevleri daha önceden yüklenmiş adlî yargı yargıçlarının isteklerine oranla; daha derinlemesine bilgilere sahip mahkemelerce (idarî mahkemelerce) yorumlanmasının daha iyi olacağı ortaya çıkmıştır. İdare hukukunun uygulanması yalnızca özel kuralların bilinmesini değil; aynı zamanda da idarî örgütün üzerine toplu bir bakışı, adlî yargıçlardan istenemeyen, ancak formasyonlarının idarî yargıçlara tanıdığı, faal idarenin işlemesi ve araçlarının kurallarının bilinmesini de doğal olarak içerir ve gerektirir [34] .

Dolayısıyla idare alanında yargı düalitesinin varlığı bir çok sorunu gündeme getirmektedir. Bunların içinde en önemlisi, çok büyük zorluk sunmakta olan iki yargı düzeni arasındaki yetkilerin paylaşımına ilişkin olan hususdur. Bu sebepten dolayı, özellikle bir çok kez idarî yargının kaldırılması ve idarî uyuşmazlıkların adlî mahkemelere; en azından bu yargı yerlerinin özel kuruluşlarına verilmesi önerilmiştir. Şu ana kadar bu tez hiç bir başarı gösterememiştir ve gercektende eleştirilebilir gibi görünmektedir. İdarî yargının varlığı, idareye uygulanan özel hukukun içinde kabul gerekçesini bulmakta olduğu şeklinde değerlendirilebilir. Bu hukuk özel hukukun kurallarından çok farklı kuralları olan kamu hukukudur. Böylece bu kuralların uygulanmasının, kurallarla yakınlığı olan ve bu düzenlemeleri özel bir şekilde uygulayabilen ve yorumlayabilen bir yargıca bırakılıyor olabilmesi kabul edilir. Kamu hukukunun çok özelliği olan kurallarının bilinmesinin adlî yargıçtan istenmesi zor görünmektedir. Aynı şekilde idarî yargının düalitesi yargı işinin bir ayrılığının (séparation du travail juridictionnel) temeli üzerinde yer almak zorunda olduğu gibi belirmektedir [35] .

B. İdarî Yargının Statüsü: Tam manasıyla teknik plân üzerinde özerk bir idare hukukunun varlığı bir takım ülkelerde olduğu gibi adlî yargı içerisinde uzmanlaşmış mercilerin kuruluşuyla kendini gösterebilir. Eğer bunun daha ötesine ve adlî mahkemelerden tamamen farklı bir yargıya sahip olunmak isteniliyorsa bu durum idarî yargının statüsünden kaynaklanan diğer sebepler içindir ve sözü edilen statü, idarî yargıç ile bizzat idare arasında sıkı bir ilişkiyi kurmaya yönelik belirli bir takım önlemleri içerir. Bu ilişkiler bir çok kuraldan ileri gelmektedir. İlk önce idarî mahkemelerin oluşumlarıyla ortaya çıkarlar. Temeldeki işe alma, geniş ölçüde idarî bir formasyon ve toplam olarak Ulusal Yönetim Okulu’nun (École nationale d’administration) yöneticilerinin diğer formasyon verileriyle sağlanır. Bir defa işe alınmakla idarî mahkemelerin üyeleri genellikle faal idarî görevlerinden ayrılırlar. İşte bu noktadan daha sonra yeni yargıç işlevlerini uygulaması doğar. Aksi bir durumda idarî mahkeme topluluklarının yüksek derecelerine tamamen dışarıdan atama işlemine girişilebilir. Bir başka ifadeyle idarî yargı görevlileri içinden doğrudan doğruya atamalar yapılabilir.

Bu sıkı nitelikli ilişkiler idarî yargının yetkisi ve işlemesi kurallarında bulunmaktadır. Bir takım işlerin uygulanmasında ve özelliklede metinlerin hazırlanmasında idarenin ve yargıcın yardım ettiği danışma yetkisi işte budur. Bu tür ilişkiler tehlikeli olarak algılanılabilir. Fransa ve diğer ülkelerde idarî yargının genellikle karşıtı olan XIX. yüzyılın liberallerinin davranışları açıkca bu yönde olmuştur. İngiliz hukukcular ve bunların içerisinden en önemlisi olan Dicey [36] idarî yargıcın aynı zamanda hem taraf hem de yargıç olmasını, sıkı bir biçimde idareye bağlı bulunmasını ve daha sonrada bu aynı idareyi, bir işletmenin hukuk danışmanının bu işletmenin taraf olduğu davalarda aynı zamanda yargılamayı yapmakla yükümlü olmasında olduğu gibi, hüküm tesis etmekle görevlendirilmiş olmasını tamamen kabul edilemez bulmaktadır. Bununla beraber kuşkusuz bizzat İngilizler şimdi yargıyla idare arasındaki bu sıkı ilişkinin Fransız idarî yargısının etkinliğinin temel unsuru olduğunu dikkate almaktadırlar.

İlk olarak denetimin kapsamında idareye bağlı bu idarî yargıç idarî kararların sadece şekillerini değil; esaslarını incelemek için de az çekingen, daha fazla cesur ve gözüpek olmaktadır. İdarî yargıç özellikle sorunları, idarenin davranış sebeplerini ve davranışlarını olası yasanın kacamak yollarının bulunması ve yasadan yakasını kurtarmak ya da bir takım kuralları atlamak için idarenin kurnazlıklarını, hile ve inceliklerini daha iyi bilecekdir. Keza davaların soruşturmasında yargıcın idarî dosyalara erişmeye (=ulaşmaya) ihtiyacı olmaktadır ve idare kendisine yakın olan ve sorundan daha uzakta bulunan bir yargıctan sorunları daha iyi bildiğini bildiği bir yargıca (idarî yargıca) dosyalarını daha kolaylıkla verecekdir. Bu durum Fransa’da yargıçlar için idarenin artık daha az sırlarının olduğu olgusunu açıklamaktadır. Buna karşılık İngiliz sisteminde idarenin sırları daha fazladır.

Nihayet yargıcın kararları eğer kendisine yakın bir yargıctan kaynaklanıyorsa kendisine yabancı sorunları iyi bilmeyen ve denetimden uzak bir yargıcın kararlarına oranla idare tarafından daha kolay bir şekilde kabul edilecekdir.

Fransa’da olduğu gibi diğer ülkelerdeki tecrübe, idarî yargı tarafından yapılan denetimin adlî mahkemelerin yaptığı denetimden daha özendirici ve canlı, daha enerjik ve daha cesur bir denetim olduğunu göstermektedir. Bu durum Fransa’da idare karşısında yetki rekabetine ilişkin bazı varsayımlarda görülmektedir. Belçika tecrübesi bu amaçla oldukca karakteristik bir niteliğe sahipdir. 1831 yılında aynı zamanda liberal ve Fransız sistemine karşı miiliyetçi bir reaksiyonla Belçika’nın bağımsızlığına kavuşması anında; söz konusu ülkede idarî yargı kaldırılmış ve idarenin denetimi adlî mahkemelere verilmiştir. Bu durum başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Bir asır sonra adlî mahkemelerin denetimi uygulamadıkları ve kendilerine verilen yetkileri kullanmadıkları fark edilmiştir. Bunun içindir ki 1946 yılında Belçika Danıştay’ı kurarak idarî yargıyı yeniden oluşturmuştur. Halihazırda İngiltere’de dahi Fransız sisteminden esinlenen formüllerin sistemlerine dahil edilmesinnden övgüyle bahseden bazı yargıçların bir çekingenliği gözlemlenmektedir. Bununla birlikte Anayasa Yargısı (Judicial Rewiew) ve açık değerlendirme hatalarını hatırlatan reasonableness kavramı ile Lordlar Kamarası’nın atılımı altında iptal davası denetimi ile oldukca yakınlığı olan idarî işlemlerin bir denetimini İngiliz hukuku kurmuşdur.

Fransa’da ikinci derecede önemli olarak beliren ve yakın tarihlerde neo-liberal ideolojinin ve baskı gruplarının ikili baskısı altında bilinen yeni bir dalgadan kaynaklanan eleştiriler bir kenara bırakılırsa; siyasal topluluklarının arasında ayırım yapılmaksızın, değerini ortaya koymuş, bir çok ülkede taklit edilen ve hâlâ başka ülkelerde büyük bir çıkar dalgasının konusu olmakta bulunan bu sistemin sürekliliği ve desteklenmesi için geniş bir konsensusun olduğu söylenilebilir. Ancak bu söylenilenden sözü edilen sistemin mükemmel olduğu anlamı çıkarılmamalıdır. Bu sisteminde eksiklileri, zayıf yönleri ve etkisiz kaldığı durumlar vardır. Genel bir revisyondan ziyade getirilebilecek iyileştirmeler mevcut sistemin olduğu şekli çerçevesinde kalmak şartıyla yapılması zorunludur [37] . Bu sonuç aşağıda görüleceği üzere günümüzde Anayasa Konseyi tarafından 23 Ocak 1987 ve 28 Temmuz 1989 tarihli kararlarıyla sağlamlaştırılıp, yargı düalitesi güçlendirilmiştir.

2. - YARGI DÜZENLERİ DÜALİTESİNİN ANAYASAL TEMELLERİ

Fransa’da ikili yargı düzenin olduğu ilkesi anayasal doğaya sahip bir esasdır. Rekabet Konseyi kararlarına ilişkin uyuşmazlığı adlî yargıya transfer eden yasanın anayasallığına ilişkin 23 Ocak 1987 tarihli Anayasa Konseyi kararı belirli bir ölçüde yargı düzenlerinin düalitesini Cumhuriyet yasalarınca tanınmış temel bir ilke üzerine dayandırıldığını onaylamıştır. Böyle bir ilkenin açıklanması bir önem arz etmektedir. Zira, bu durum Fransa gibi anayasal bir organizasyonu olan bir sistemin içinde idarî ve adlî düzenlerin birleşmesinin mümkün olamayacağı anlamına gelmektedir. İdarî mahkemelerden oluşan idarî yargı düzeninin tamamen basit bir şekilde ortadan kaldırılması varsayımı, 4 Ekim 1958 tarihli Anayasa’nın etkisiyle gerçekleştirilmesi imkânsız olan bir durumu ifade eder.

Bağımsız nitelikli bir adlî yargı düzeninin varlığı açık bir ifade ile yürürlükteki Fransız Anayasasınca tanınmıştır. Anayasa’nın «Adlî Otoriteler» ismini taşıyan VIII. Başlığı altında (64-66. maddeler) adlî otoritelerin bağımsızlığı ilkesi öngörülmüş ve Cumhurbaşkanının adlî otoritenin bağımsızlığının güvencesini oluşturduğu ifade edilmiştir. Ayrıca hüküm yargıçlarının azledilemeyeceği de belirtilmiştir (64. madde). Anayasa 66. maddesinde kişisel hürriyetlerin korunmakla adlî yargıyı görevlendirmiştir ve adlî yargı yasayla öngörülen şartlar çerçevesinde yukarıda belirtilmiş olan ilkeye saygıyı sağlamakla yükümlüdür. Bu hükümler gereğince bir adlî yargı düzenin varlığı anayasal düzenleme ile yeterince, gerektiği ölçüde güvence altına alınmıştır. Ancak idarî yargı düzenin varlığı böylesine ciddi bir tarzdaki temellere dayandırılmamıştır. Ancak 22 Temmuz 1980 tarihli kararıyla Anayasa Konseyi’nin tanımasıyla, idarî yargı düzenin varlığının daha az nitelikli bir temeli olduğu söylenilemez. Anayasa Konseyi 1946 Anayasası’nın Başlangıcı anlamında Cumhuriyet yasalarınca tanınmış olan veya Danıştay’ın (Conseil d’Etat) kuruluşuna ilişkin 24 Mayıs 1872 tarihli yasanın temel ilkelerinde bu esası aramıştır. 23 Ocak 1987 tarihli kararında Anayasa Konseyi normlar hiyerarşisinde adlî ve idarî otoritelerin ayrılığı ilkesine özellikle bir yer verildiğini belirterek yukarıda belirtilen durumunu belirgin hale getirme imkânı bulumuştur.

Burada belirtilmesi gereken bir diğer noktada; yanlızca yasanın iki yargı düzeni arasındaki yetkilerin paylaşımını belirleyebilecek olmasıdır. Bu ilke 1958 Anayasası’ndan önce, daha o zamanlarda cumhuriyetçi geleneklerde bulunmaktaydı. Bugünkü anayasa yasanın alanını tanımlayarak ve özellikle yasaya kamu hürriyetlerinin uygulanması için vatandaşlara tanınmış temel güvencelerle ilgili kuralları özgüleyen 34. maddenin uygulanmasıyla desteklenerek süreklilik kazandırılmıştır. Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kamu hürriyetlerinin bu temel güvenceleri arasına yetki paylaşımına ilişkin kurallarıda yerleştirmiştir. Bir başka değişle, temel bir güvence oluşturan yargısal denetimin varlığı yalnızca değil; aynı şekilde bu kategoriden doğan denetimi hangi yargıcın uygulayaçağı sorununa çözüm getirilmiştir. Adlî ve idarî yargı düzenlerinin mahkemelerinin yetkisinin sınırlarını belirleme sadece yasa koyucuya aitdir. Bu anlamda daha önce belirtildiği gibi yasa koyucu adlî mahkemelere idareye karışmayı yasaklayan ve yetkilerin paylaşımının ilkelerini kuran 16-24 Ağustos 1790 tarihli yasa ve Décret du 16 fructidor an III ile müdahalede bulunmuştur.

Genel nitelikli bu yasaların yanında az çok bir önemi haiz, yüz civarında özel yasalar yayımlamıştır. Bu yasaların çoğunluğu sadece yetkilerin paylaşımının genel ilkelerini açıkca belirtir veya uygulatır. Diğerleri ise genel ilkelerce kendilerine verilmiş olanın ötesine idarî mahkemelerin yetkisini yaymaktadır. Kamu alanlarının işgaline ilişkin sözleşmeler konusundaki 1938 tarihli bir yasa gücünde kararname bu durumun örneğidir. Ancak bu özel yetki yasaların büyük bir çoğunluğu adlî mahkemelerin yetkilerini genişletmiştir. 1937 tarihli ilkokul öğretmenlerinin sorumluluğu hakkındaki yasa ile 1957 tarihli idarenin taşıtların sebep olduğu zararlardan dolayı sorumluluğa ilişkin yasa bu söylenen noktayla ilgili yasalardır. Dolayısıyla burada aşağı yukarı iki asırlık bir zaman dilimi üzerine yayılmış büyük bir çeşitlilik arz eden ve bazılarınında tutarsızlıklar ortaya kkoyduğu dağılım gösteren bir olgu burada bulunmaktadır [38] .

3. - 4 EKİM 1958 FRANSIZ ANAYASASI VE ANAYASA

KONSEYİ’NİN KONUYLA İLGİLİ KARARLARI

Erkler ayrılığı ilkesini kesin olarak benimsemiş ve hatta bu yollada idarî ve adlî işlevlerin ayrılığını onaylamış olan 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi’ne Başlangıç hükümleriyle 4 Ekim 1958 Anayasası aşağıdaki şekilde yollamada bulunmaktadır:

«Fransız halkı, 1789 Bildirisi ile belirlenmiş ve 1946 Anayasası’nın başlangıcı ile doğrulanıp tamamlanmış biçimleriyle, insan haklarına ve ulusal egemenlik ilkesine bağlılığını açıkca ilân eder.»

Adlî otoritenin bağımsızlığı 64. maddede 19 Temmuz 1993 tarihinde toplanmış olan parlemento [39] tarafından değiştirilmeksizin aşağıdaki hükmü öngörmektedir:

«Cumhurbaşkanı adlî otoritenin bağımsızlığının güvencesidir. Yargıçlar Yüksek Konseyi Cumhurbaşkanının yardımcısıdır. Organik bir yasa yargıçların statüsünü düzenler. Bütün yargıçlar azledilemez.»

Kamu hürriyetlerinin kullanılması için vatandaşlara tanınmış temel güvencelerle ilgili kuralların yasa tarafından belirleneceğine ilişkin Anayasa’nın 34. maddesinin düzenlemelerinin uygulanmasında adlî ve idarî yargı düzenlerinin mahkemelerinin görev ve yetkilerinin belirlenmesi imkânı yalnızca yasa koyucuya aittir. Bu husus Danıştay, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Anayasa Konseyi’nin yakın geçmişli kararlarıyla doğrulanıp hüküm altına alınmıştır. Aşağıda Anayasa Konseyi’nin konuya ilişkin kararları kısaca incelenecekdir.

Anayasanın metninde «Yargı Erki»nden (pouvoir judiciaire) değilde; sadece «Adlî Otorite»den (autorité judiciaire) sözedildiği noktasının altının çizilmesi gerekir. Bu terim Fransız erkler ayrılığı anlayışına uygun düşmektedir. Geleneksel anlamdaki üç erk kavramına göre; Montesquie tarafından açıklanmış yargılama yetkisinin yasama ve yürütmeden ayrılması söz konusu değilse hürriyetin olamayaçağına iliişkin anlayış şekline karşı bu ilkeler Devrimden itibaren yanlış kullanılmıştır. İdarî ve adlî otoritelerin katı bir ayrılığını empoze eden ve mahkemelere yasayı eleştirmeyi yasaklayan 16-24 Ağustos 1790 tarihli yasa, yargıya bağımlı bir yer ayırmaktadır. An VIII’den itibaren yürütme erki tarafından yargıçların atanması kesin bir şekilde yargının bir erk olduğu yolundaki nitelendirmeyi inkâr etmiştir.

Eğer yargının erkler ayrılığı tanımına benzer bir yanı yok ise rejimin nitelendirilmesi için yargının bağımsızlığı sorunu aslî olarak var olmaya devam eder. 3 Haziran 1958 tarihli Anayasa tarafından konulmuş şartlardan birinin bu bağımsızlık olduğunun hatırlatılması gerekir [40] .

Anayasanın 64. maddesinin ilk fıkrası gereksiz gibi algılanılabilir. Çünkü burada deyim yerinde ise sürünün güvenliğinin kurda teslim edildiği ilân edilmektedir. Bunun sürekli bir geleneğin içine kaydedildiği gerçektir. Fransa’da siyasal erk her zaman yargının kurbanlarının listesini (martyrologe judiciaire) beslemiştir. Temizleme, görevden alma (azil), emekliye sevketme rejim değişikliklerini destekleyen bir ritimle bir birini izlemiştir. İstenilenin ötesinde izlenilen sonuca ulaşılmıştır. Niteliği ne olursa olsun siyasal güçler yakın bir tarihe kadar, düşleyebildiği ve aç gözlü düşlerinin gerçekleştirilmesi için bu tür uysal bir yargıca sahip olma çabasını gütmüşlerdir. Calas olayından Dreyfus olayına, işigalden temizlemeye; iktidar sözü edilen amacının kendiliğinden olmasa bile, oldukca çekingen sayılabilecek bir kötü ruh haliyle araçlara sahip olarak bu anlamdaki yargıçları istemişlerdir. Bundan dolayı yargıçlara güvenceler sunulmuştur. Sunulan güvencelerin başında güvencelerin kullanılışsız olabilmesinden itibaren, tereddütsüz iktidarı ekarte eden yargıç güvencesi yani görevden azledilememe (inamovibilité) bulunmaktadır. Eğer günümüz hükümetleri daha az baştan savmacı olarak kendilerini göstermişlerse bu durum erdemden daha çok zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Hükümetlerin gözünde yargıçlara egemen olmamak Adalet Bakanı tarafından yapılan meslekî bir hatadan kaynaklanmaktadır. Böylece Fransa işlevlerinin gerektirdiği saygın muameleyi yargıçlara tanıma konusunda hiç bir zaman çok uğraşmamıştır. Ancak uzunca bir zaman yargıçların kendi kendilerine göstereceği saygıdan daha fazla hükümetlerin yargıçlara saygı gösterilmesi sebeplerini bizzat vermiş olmasıda bir gerçekdir. Bir birine yakın bir kaç övgüye değer istisnada yargıç genellikle tarihinde seçici katılığı içinde aşırı bir çaba ve aç gözlülük; bağımlılığında da uzağı göremeyen bir ağır başlılık göstermiştir.

Kuşkusuz yargıçlardan yasayı uygulaması; yoksa kendi fikirlerine bağımlı olmaları beklenilmemektedir. Yargıçlar hükümeti hayaletini (le spectre du gouvernement des juges) harekete geçirmemelidirler ve zaman içinde veya iş işten geçtikden sonra bulunulan anın hukukunu uygulayan sonunculara yaklaşmamalıdırlar. Bu söylenenler haksız olsa bile; yargıçlar bu durumun ilk suçluları değillerdir. Devrimden bu yana yargıcın hukukun yaratıcısı olmadığı; sadece yasanın ağzı (la bouche de la loi) olduğu ve yasayı empoze etmek zorunda olduğu, kesin bir zorunluluğun olmasında ancak yorum yapabileceği dogması, değişmeden varlığını sürdürmektedir. Bu anlayışın üstü kapalı ideali, tamamen otomotik ve mekanik bir sistem ile işlevi kamu hizmetinin ağırlığı ve önlemleriyle aynı doğaya sahip yargının basit bir kamu hizmeti olmasıdır [41] .

Anayasa’nın 64. maddesi gereğince Devlet Başkanı yargı konusunda yeni bir yetkiyle donatılmıştır. Yargıçlar Yüksek Konseyi bu görevinde Devlet Başkanı’na sadece yardımcı olmaktadır. Dikkat çekici nitelikte görevi Devlet Başkanı’nın bütün kuvvetlerin üstünde bulunmasından dolayı düzenliyici hakemlik rolünden kaynaklanmakdadır. Fransa’da göreve gelen bütün Devlet Başkanları yargı otoritesiyle yakından ilgilenmişdir. Bu anlamda Devlet Başkanı ile Adalet Bakanı arasında ayrıcalıklı bir ilişki söz konusudur. Yargıçların statüsü organik bir yasa ile belirlenmiştir ve bu alan yürütme erkinin normal düzenleme yetkisinin dışında kalmakta olup Anayasa Konseyi’nin denetimiyle korunan organik yasanın yetki alanında bulunur. Görevden alınamama güvencesine yargıçlar sahiptirler. Kendilerine emir verilemez telkinde bulunulamaz.

A. 22 Temmuz 1980 Tarihli Anayasa Konseyi Kararı

DC nº80-117 numaralı bu kararında Anayasa Konseyi Cumhuriyetin yasaları tarafından tanınmış olan adlî ve idarî yargının ayrılığı ve bağımsızlığına temel ilke değeri tanımak zorunda kalmıştır.

«Mahkemelerin bağımsızlığı ve ne hükümetin ne de yasa koyucunun çiğneyemeyeceği mahkemelerin bağımsızlığı işlevlerinin özgün niteliği, 24 Mayıs 1872 tarihinden bu yana idari yargı konusunda güvence altına alınmış ve Cumhuriyetin temel ilkeleri ile adlî otoriteler konusunda ise Anayasa’nın 64. maddesinin düzenlemelerinden kaynaklanmaktadır. Böylece mahkemelerin kararlarını sansür etmek, mahkemelere emir vermek ve yargının yetkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda mahkemelerin yerini almak ne yasa koyucuya ne de hükümete aittir. Ancak ihtiyaç olmasında ceza konusu hariç, geriye yürüyen düzenlemeler yoluyla yasa koyucu yetkisini uygulamasında yargıcın uygulamakla görevli olduğu kuralları değiştirmesine anayasal değeri olan bu ilkeler karşıt değildir.»

Anayasa Konseyi bu kararında belirtilen kurallar gereğince yasa koyucunun sahip olduğu idarî işlemlerin geçerliliği ihtimallerine sınırlama getirmiştir. Geçerliliğin genel yarar sebeplerince doğrulanması (=onaylanması) gerekir ve yargıcın kararını vermesinden önce müdahalesi zorunludur. Ancak geçerlilik sorununun ötesinde 22 Temmuz 1980 tarihli bu kararın önemi; Anayasa Konseyi’nce her iki yargı düzeninin bağımsızlığı ilkesinin açıklanmasıdır. Adlî yargı düzeni Anayasanın açık düzenlemelerinin gereğince, idarî yargı düzeninin ise Cumhuriyetin yasalarınca tanınmış temel ilkelerin etkisinden dolayı anayasal bağımsızlığın aynı güvencesinden yararlanırlar [42] .

B. 23 Ocak 1987 Tarihli Anayasa Konseyi Kararı [43]

Chirac Hükümeti, Anayasa’nın 38. maddesi temeli üzerinde Yasa Hükmünde Kararname yoluyla belirli bir sayıda reformları hızlandırmak için, 2 Temmuz 1986 tarihli bir yasayla yetkili kılınmıştır ve bu yetkisini rekabet ve fiyatlara ilşkin yasal düzenlemeleri değiştirmek için kullanmıştır. Söz konusu Hükümet fiyatlar üzerinde bir idarî kolluk rejimi kurmuş olan 30 Temmuz 1945 tarihli Yasa Hükmünde Kararnameyi yürürlükten kaldırmıştır ve buna karşılık rekabete saygıyı sağlamayı amaçlayan mevzuatı güçlendirmiştir.

Böyle bir durum 1 Aralık 1986 tarihli bir Yasa Hükmünde Kararnamenin konusunu oluşturmıştur. Bağımsız İdarî Otorite (Autorité Administrative indépendante) şeklinde bir Rekabet Konseyi (Conseil de la concurrence) yaratılmıştır. Bu Konsey, rekabete aykırı uygulamaların cezalandırıldığı alan içinde yasaklanmış davranışlarda bulunan ekonomik acentalara karşı parasal nitelikli cezalara hükmeden veya söz konusu çıkarlara hemen ve ağır nitelikli zararların ortaya çıkması hallerinde, emirler şeklinde koruyucu önlemler alabilme gibi önemli yetkilerle donatılmıştı. Bu Yasa Hükmünde Kararnameye göre Rekabet Konseyi tarafından alınmış kararlara ilişkin uyuşmazlıklarda yetkili yargı yeri, ilk ve son dereceli organ olarak Danıştay idi. Danıştay bu tür bir dava için ya Ekonomi Bakanı ya da Rekabet Konseyi’nin aldığı kararlara karşı bir iptal davası ile ilgililer tarafından uyuşmazlığı çözümlemek için toplanmaya çağrılabilmekte idi. Uyuşmazlığı gören dairenin başkanı seri muhakeme usulü içinde, koruyucu önlemlere karşı davayı görebilmekteydi.

Yasama alanında davranmada düzenleyici otorite tarafından benimsenmiş olan çözüm, bazı şahısları ve ilgili meslekî kuruluşlarını memnun etmemiştir. Bundan dolayı, adı geçenler ilk olarak yasanın yeniden kaleme alınmasına neden olmuşlar; daha sonrada bu davaları görmek için Danıştay’ın yetkisinin, yani idarî yargı yetkisinin, adlî yargılama yeri olan Paris İstinaf Mahkemesi’ne geçirilmesini içeren bir yasa değişiklik önerisinde bulunmuşlardır. Bu yasa değişikliği önerisi hızlı bir şekilde, ilk önce Millet Meclisi’nde daha sonrada Senato’da kabul edilmiştir. Kabul edilen ve adlî yargının bu alanda yetkili kılınmasını öngören bu yasa değişiklik önerisinin oylanarak yasallaşmasının anayasaya uygun olmadığı görüşünü savunan 60 milletvekili tarafından söz konusu yasayı Anayasa Konseyi önüne anayasaya aykırılık iddiası ile getirilmiştir. Davacılar 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi’nin 16. maddesinde açıklanan erkler ayrılığı ilkesini ve 16-24 Ağustos 1790 tarihli ünlü yasanın düzenlemelerine göre adlî yargıcın idarî düzene ilişkin uyuşmazlıklara karışmasının yasaklandığına ilişkin değerlendirmeyi ileri sürmüşlerdir.

Anayasa Konseyi 23 Ocak 1987 tarili kararını aşağıdaki şekilde gerekçelendirmiştir:

«İdarî ve adlî otoritelerin ayrılığı ilkesini genel olarak koyan 16-24 Ağustos 1790 tarihli yasanın 10 ve 13. maddelerinin düzenlemeleri ve Décret du 16 fructidor an III bizzat anayasal bir değeri haiz değildir: Buna karşılık erkler ayrılığına ilişkin Fransız anlayışına uygun olarak Cumhuriyet yasalarınca tanınmış bir çok temel ilke erkler ayrılığı konusunda yer almaktadır. Bu ilke gereğince, adlî otoriteye doğası uyarınca özgülenmiş alanların haricinde, kamu kuruluşlarının otoriteleri veya bunların denetimi altında yerleştirilmiş kamu kuruluşlarının veya Cumhuriyetin aynı bölgede yaşıyan kişlerinin (collectivités territoriales de la République), yürütme erkini kullanan otoriteler ile bunların ajanları tarafından kamu gücü ayrıcalıklarının uygulanmasında, alınmış kararların değiştirilmesi veya iptali nihaî yetkili merci olarak, idarî yargıdan kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte bu ilkenin uygulanmasında, bir yasal düzenlemenin veya bir özel nitelikli düzenleyici işlemin uygulanması sırasında, yetkinin alışılagelmiş kuralları gereğince adlî ve idarî yargılar arasında paylaşılan farklı uyuşmazlıklar iddialarına sebep olabilecekdir. Yargının iyi bir uygulanması yararı içinde, ilgili temel yargı düzenleri içinde yargılama yetkisi kurallarını birleştirmesi yasa koyucunun elindedir.»

İki nitelikli bu ilke hakkında Anayasa Konseyi konuya uygulanabilecek sonuçlar çıkarmıştır:

«Eğer idarî kuruluş olarak Rekabet Konseyi, rekabet hukukuna ilişkin bazı kuralların uygulanmasında önemli bir rol oynamak için çağrılmışsa, ceza yargıcı aynı şekilde rekabete aykırı uygulamaların zorlayıcı diğer önemli suçlarına rekabet hukukuna zarar vermeksizin, rekabete aykırı uygulamaların cezalandırılmasına katıdığı sonucu en azından çıkarılamaz. Şu anda incelenen yasa, özgün bu uyuşmazlıkların tamamını Yargıtay’ın otoritesi altında birleştirmeyi ve böylece rekabet hukukunun yorumlanmasında ve uygulanmasında ortaya çıkabilecek farklılıkları engellemek veya ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır. Bundan dolayı, yargının iyi bir işlemesi zorunluluğuyla doğrulanmış, yargı yetkisi kuralları tarafından sınırlandırılmış ve açık olan bu düzenleme Cumhuriyet yasalarınca tanınmış yukarıda analiz edilen temel ilkeyi tanımamış değildir.»

C. 23 Ocak 1987 Tarihli Anayasa Konseyi Kararının Değerlendirmesi [44]

· İlk olarak Anayasa Konseyi 16-24 Ağustos 1790 tarihli yasayı ve Décret du 16 fructidor an III. anayasal değerini, en azından genel niteliğini tanımamakla işe başlamıştır. Bu durum eğer adı geçen metinlerinin yazarlarının gözünde, adlî ve idarî otoritelerin ayrılığının anayasal bir değeri olan 1789 İnsan ve Vatandaşlık Hakları Bildirisi’nin 16. maddesinde ilân edilmiş erkler ayrılığı ilkesinin zorunlu bir sonucu ise, anayasa yargıcı adlî ve idarî otoritelerin ayrılığının bu kuralını aynı anayasal değerde gö