İSLAM HUKUKUNDAKİ “İCMA’” İLE MODERN HUKUKTAKİ “İCTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI” ARASINDA BİR MUKAYESE

Yrd. Doç. Dr. Hasan TANRIVERDİ*

ÖZET

Bu çalışmada, İslam hukukundaki İcma’, modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme kararı ile karşılaştırılmıştır. İcma’, farklı iki döneme ( Sahabe Dönemi ve Sahabeden Sonraki dönem ) ait olmak üzere ele alınmıştır. Sahabe Dönemindeki İcma’ ile modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme Kararı arasında çok önemli ortak noktaların varlığı üzerinde durulurken, Sahabe Döneminden Sonraki İcma’ın bunlardan farklı olduğu vurgulanmış ve bu İcma’ hakkındaki eleştirilir dile getirilmiş ve değerlendirilmiştir. Özellikle bu İcma’ın “değiştirilemez “ ve “ ondan farklı bir görüş ileri sürüleme “ özelliklerinin, yeni ilmi içtihatların ortaya çıkması konusundaki olumsuz etkisine dikkat çekilmiştir. İcma’da bulunanların böyle bir niyeti ve amacı olduğunu söylemek mümkün değil ise de sonuç itibariyle bu durumun meydana geldiğini söylemek mümkündür.

Anahtar kelimeler: İcma’, İçtihadı Birleştirme Kararı, İslam Hukuku, Modern Hukuk

ABSTRACT

İn this article, the consensus in the İslamic Law is compaired with the decesion to unite of the conviction in the Modern Law. The consensus has been studied on twu periods that are differents. ( Sahabe Period and Post- Sahabe Period.)

There is an important similarity between the consensus which had been made in Sahabe period and the decesion to unite of the conviction in Modern Law. But Post- Sahabe Period’s consensus is wery different from those which we explained in this study.

And we especially attracted atlantion that the point of unchanged and no opposition convition about the consensus made in second period. This period has negative role on the İslamic Law. İt is not possible to say that the scholars who have conviction have not purpose like that. But, this negative position has made in İslamic Law in Post- Sahabe Period.

Key Words: Consensus, Conviction, Decision to Unite of Convictions, İslamic Law, Modern Law

GİRİŞ

Bu çalışmada, yüzyıllarca süren uygulanışıyla hukuk tarihimizde önemli bir yere sahip olan İslam hukukunun temel kaynaklarından biri olan “İcma’” ile, bir yasanın boşluklarını dolduran ve bağlayıcı güçte yeni bir hukuk kuralı meydana getirdiği için yürürlük kaynağı olarak kabul edilen modern hukuktaki “İçtihadı Birleştirme Kararı” arasında bir mukayese yapılacaktır. Modern hukukta (Türk Medeni Kanunu 1.md.), hakkında kanuni bir hüküm bulunmayan bir konuda hakimin örf ve adete göre hükmetmesi, örf ve adet de yoksa kendi içtihadıyla konuyu hükme bağlaması hususu yer aldığı gibi, İslam hukukunda da, hakkında Kitab ( Kur’an-ı Kerim) ve Sünnette (Peygamberin söz ve uygulamaları) hüküm bulunmayan bir konuda kendi içtihadıyla hüküm verme yetki ve görevi kadıya verilmiştir. Ayrıca, modern hukuka göre, eğer bu konuda içtihadı birleştirme kararı varsa hakimin buna uyma zorunluluğu olduğu gibi, İslam hukukuna göre de, icma’ın varlığı durumunda kadı’nın bu icma’a uymak zorunda olduğu kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi icma’ ve içtihadı birleştirme kararı, kurallar arası hiyerarşik sıralama ve bağlayıcılık konularında benzer konumdadırlar.

İcma’, Sahabe Döneminde, Halifenin başkanlığındaki şuranın hukuki bir uygulama ile ilgili kararı ile oluşurken, bu dönemden sonra farklı bir alana kaydırılmış ve herhangi bir asırda bütün İslam müçtehitlerinin herhangi bir hukuki hüküm üzerinde ittifak etmeleriyle oluşacağı kabul edilmiştir.

İcma’daki bu farklılaşmadan dolayı, ilk önce “Sahabe Dönemindeki İcma” ile “İçtihadı Birleştirme Kararı” mukayeseli bir şekilde ele alınacak, daha sonra “Sahabe Döneminden Sonraki İcma’” ele alınıp değerlendirilecek ve hakkındaki eleştiriler dile getirilecektir.

1. SAHABE DÖNEMİNDEKİ “İCMA’” İLE MODERN HUKUKTAKİ “İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI”

Sahabe dönemindeki İcma’ın tam olarak anlaşılabilmesi için, bu İcma’ın örnekleri özerinde açıklamalar yapıp belirli bir tanıma doğru gitmenin daha yararlı olacağı kanaatindeyim. Çünkü daha sonra İçtihadı Birleştirme Kararı da aynı metotla ele alınacak ve böylece aralarında iyi bir mukayese yapma olanağı elde edilmiş olacaktır.

A. Sahabe Dönemindeki İcma’

İslam hukuku metodolojisi (Usulü’l-Fıkh) kaynaklarında, bu dönemin icma’ı için verilen örnekler arasında genellikle şu üç örnek yer almaktadır.[1]

1. Peygamberin vefatından sonra kimin halife olacağı konusunda sahabe arasında ihtilaflar çıktı. Toplumda etkinliği olan kişiler arasında yapılan istişare ve tartışmalardan sonra Hz. Ebubekir’in halifeliği icma’ ile kabul edildi.

2. Hz. Ebubekir’in hilafeti döneminde –Peygamberin döneminde olduğu gibi- zekat, devletin görevlendirdiği kişiler tarafından toplanırdı. Bazı zenginler zekat vermeyince Hz. Ebubekir, bunlardan zekatın zorla alınması ve gerekirse bunlarla savaşmak gerektiğine dair düşüncesini dile getirdi. Başta Hz. Ömer olmak üzere bazı sahabiler buna karşı çıktılar. Ama yapılan istişare ve görüşmelerin sonunda Hz. Ebubekir’in düşüncesi icma’ ile kabul edildi.

3. Peygamber vefat ettiğinde Kur’an toplanıp kitap haline getirilmiş değildi. Hz. Ömer, Kur’an’ın kitap haline getirilmesi gerektiğine dair düşüncesini Halife olan Hz. Ebubekir’e açıkladı. Hz. Ebubekir ilk önce “Peygamberin yapmadığı bir şeyi biz nasıl yaparız.” diyerek karşı çıktı. Ama yapılan istişare ve görüşmelerden sonra Hz. Ömer’in görüşü icma’ ile kabul edildi ve bu işi yapmak için bir komisyon kuruldu.

Bu örneklerden yola çıkarak sahabe dönemindeki İcma’ı şöyle tanımlayabiliriz: İcma’; hukuki bir sorunu çözmek üzere, yetkili kişiler ( Ülü’l-emir) in etkin ve ehil olan kişilerle yaptığı istişare sonucu alınan karardır.

Bu tanımdan anlaşılmasına rağmen şu iki noktayı özellikle belirtmekte fayda vardır.

Birincisi: İstişarenin içinde, İslam hukukunda Ülü’l-emir denilen yetkililer vardır.[2] Bu istişare sonunda alınan karara uymak, Kur’an’daki Ülü’l-emre itaat ( Nisa.59 ) prensibinin bir gereği olup, bu kararın ilim adamları olan müçtehitler arasında hiçbir muhalefet olmadan oy birliğiyle kabul edilmesinden dolayı değildir. Oysa –ilerde açıklanacağı gibi - sahabe döneminden sonraki icma’da bu düşünce vardır.

İkincisi: İstişare sonucu alınan kararın Halifenin görüşü olması da şart değildir. Üçüncü örnek bunu açıkça göstermektedir.

Sahabe dönemindeki bu icma’ uygulamasıyla İcma’a önemli bir fonksiyon verildiği aşikardır.[3]

B. İçtihadı Birleştirme Kararı

Buna Türk Ceza Kanunu’ndan bir örnek verelim. TCK. 285.maddesi “İftira”yı bir suç olarak kabul etmekte ve son fıkrasında da müfterinin “rücu’”unu hafifletici sebep olarak kabul etmektedir. Ancak “İnkar etmek” rücu’ anlamına gelir mi ? Bu konuda TCK. da herhangi bir hüküm olmadığından dolayı, konu hakimin takdirine kalan içtihadi bir konu olmuştur. Yargıtay, kendisine intikal eden bu konudaki davalardan birinde ( 4.Ceza Dairesinin 29.4.1947 tarih ve 5017/6924 sayılı kararı ) inkarı rücu’ olarak kabul ederken, diğerinde ( 4. Ceza Dairesinin 29.1.1951 tarih ve 541/541 sayılı kararı ) rücu’ olarak kabul etmemiştir. Bu farklı içtihatlar arasındaki ihtilafı ortadan kaldırmak ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla Yargıtay, konuyla ilgili bir İçtihadı Birleştirme Kararı almıştır ( 21.1.1959 tarih ve 12/3 sayılı kararı ). Bu İçtihadı Birleştirme Kararında, rücu’un hakikate dönmek, mağdur hakkında yapılan ihbarın gerçek olmadığını açıklamak ve böylece suçu kabul etmek anlamını taşıdığı, inkar etmek ise gerek lügat manasıyla ve gerek hukuki terim olarak, isnat edilen suçun kabul edilmemesi anlamına geldiği ve inkar eden kişide ahlaki redaet bakımından bir ısrarı belirttiği ve açıklanan bu sebeplerle inkarın rücu’ anlamını taşımadığına karar verilmiştir.[4]

İçtihadı Birleştirme Kararının oluşum seyrini bize gösteren bu açık örneğe ek olarak şu noktaları belirtmekte fayda vardır.

Birincisi: Önceleri, içtihadı birleştirme kararı alma yetkisine sahip sadece bir “ İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu “ vardı ve bu kurul Yargıtay’ın hukuk ve ceza dairelerinin tümünün bir araya gelmesiyle oluşuyordu. Bu büyük genel kurulun toplanıp karar almasının zorluğu dikkate alınarak, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kuruluna da bu kararı alma yetkisi verilmiştir.[5]

İkincisi: İçtihadı birleştirme kararı çıkarma işi Yargıtay’a özgü bir şey olmayıp, Danıştay ve Askeri Yargıtay’da da mevcuttur.[6]

Üçüncüsü: Bu yüksek mahkemelerin çıkardığı İçtihadı Birleştirme Kararları, her birinin kendi alanlarındaki daire, mahkeme ve birimleri bağladığından dolayı yasa niteliğindedirler. Bu durum ise, Anayasanın öngördüğü yetki ayrılığı prensibine ( md. 7. 8. 9 ) uymadığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.[7]

Verilen bu bilgilere dayanarak İçtihadı Birleştirme Kararını “ Yüksek mahkemelerin (Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yargıtay ) çeşitli daire, hatta aynı daire veya Genel Kurullarının kararları arasında aynı konuda farklılıkların olması durumunda ortaya çıkan içtihat farklılığını gidermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla yetkili kurullarınca çıkarılan karardır.” diye tanımlayabiliriz.

C. Sahabe Dönemindeki İcma’ ile İçtihadı Birleştirme Kararı Arasında Bir Mukayese

Her iki konuda da verilen bilgileri değerlendirdiğimizde, detaydaki farklılıkları da dikkate alarak asli konulardaki ortak noktalarını şöyle sıralamamız mümkündür.

1. Her ikisinde de çözülmesi istenen sorun, hukuk bilim adamları arasındaki teorik ihtilaf olmayıp hukuki bir uygulamadaki ihtilaftır.[8] Bu temelde aynı olmalarıyla birlikte, detayda aralarında şu fark vardır; İcma’da genellikle uygulama için daha önce herhangi bir karar alınmış değildir ama bir karar almak için yapılan istişarede farklı görüşler ortaya çıkmıştır ve bu görüşlerden biri tercih edilerek uygulama için tek bir kararın çıkışı sağlanmıştır. İçtihadı Birleştirme Kararında ise, önceden çıkarılmış farklı kararların birleştirilmesi yoluna gidilmektedir.

2. Her ikisinde de, çözülmesi istenen sorun hukuki bir uygulamadaki ihtilaf olunca, bunu çözme işi de bilim adamlarına değil yetkililere verilmiştir. Bu konuda da detayda aralarında şöyle bir fark vardır: Sahabe dönemindeki yönetimde, çağdaş devlet sistemlerindeki “Erkler Ayrılığı “ prensibi olmadığı için, İcma’ kararını da bütün erkleri elinde bulunduran Halife ve Şura’sı almıştır. İçtihadı Birleştirme Kararını ise, yargı konusunda yetkili olan kurullar almaktadır. Ancak, çıkarılan İçtihadı Birleştirme Kararı benzer olaylarda da bağlayıcı kabul edildiğinden – daha önce belirtildiği gibi- yasa niteliğinde kabul edilmiş ve Yargının yetkisi dışında olması hasebiyle eleştirilere maruz kalmıştır. Eğer sadece ilgili davada bağlayıcı kabul edilseydi bu eleştiriler de olmazdı. Nitekim Avrupa hukuk sisteminde de İçtihadı Birleştirme Kararı olduğu ancak benzeri olaylarda bağlayıcı kabul edilmediği belirtilmekte ve bizdeki İçtihadı Birleştirme Kararının bize özgü bir karar olduğu dile getirilmektedir.[9]

Burada şunu belirtmek isterim ki, İslam hukuku kaynaklarında (Fıkıh kitapları) olduğu gibi Türk Hukuk Tarihi kaynaklarında da, İslam hukukunun üçüncü kaynağı olarak kabul edilen İcma’ın “İtiraz kabul etmez ve ondan farklı bir görüş ileri sürülemez.” nitelikte olduğu belirtilmektedir.[10] Bu özellikler ise –ilerde açıklanacağı gibi- sahabe döneminden sonraki icma’ın özellikleridir ve Osmanlı hukuk sisteminin kaynağı olarak kabul edilen Hanefi mezhebi de bu tür icma’ı kabul etmiştir.[11] Buna dayanarak, modern hukukumuzdaki İçtihadı Birleştirme Kararının yasa niteliğindeki bağlayıcı özelliğinin de, hukuk tarihimizde yer alan İcma’ın bir özelliğinin yansıması olduğunu söylemenin, fazla yadırganacak bir yorum olmayacağı kanaatindeyim.

3. Her ikisinin de bağlayıcılık nedeni, bütün hukuk bilim adamları tarafından oy birliğiyle kabul edilmeleri değil yetkili kişiler tarafından çıkarılmalarıdır. İlerde açıklanacağı gibi, sahabe döneminden sonraki icma’ın bağlayıcılık nedeni, bütün fıkıh müçtehitleri tarafından oy birliğiyle kabul edilmesi olarak gösterilmiştir.

4. Her ikisi de, oluşturulduğu yolla değiştirilebilirler. Her birine ayrı birer örnek verelim.

a) Sahabe dönemindeki bir İcma’ın yine bir İcma’ ile değiştirilmesine örnek olarak şunu verebiliriz: Sahabe arasında “Kayıp develerle karşılaşıldığında ne yapmak gerekir ? “ sorusu tartışılmış ve Peygambere sorulmuştur. Peygamber “ Ona karışmayın. Sahibi bulana dek, o kendi su ve yiyecek ihtiyacını temin eder.” emrini vererek karışılmama yönünde hüküm vermiştir. Toplumda mal güvenliğinin tam olarak sağlanmış olmasının bir sonucu olan bu hüküm, ilk iki halife döneminde de aynen devam etmiştir. Ancak, şartların değiştiğini ve kayıp develere karışmamanın hırsızlıklara zemin hazırladığını düşünen üçüncü halife Hz. Osman, devenin yakalanıp satılmasını ve sahibi ortaya çıkıncaya dek parasının muhafaza edilmesini öngören bir karar almış ve bu karar İcma’ ile kabul edilmiştir. Parası yerine devenin, sahibine teslim edilmesinin daha uygun olacağını düşünen dördüncü halife Hz. Ali, sahibi ortaya çıkıncaya dek masrafları Beytülmalden karşılanmak üzere, devlet tarafından tahsis edilen yerde tutulmasını öngören bir karar almış ve bu karar İcma’ ile kabul edilmiştir.[12] Burada, Hz. Osman döneminde alınan İcma’ kararı ile şartların değişmesinden dolayı Sünnetin uygulamadan kaldırıldığı görülürken, Hz. Ali döneminde alınan İcma’ kararı ile de, önceden alınmış bir İcma’ kararının değiştirildiği açıkça görülmektedir.

b) İçtihadı Birleştirme Kararının yine bir İçtihadı Birleştirme Kararı ile değiştirilmesine Borçlar Hukukundan bir örnek verelim: Türk Borçlar Kanunu 83/1 maddesi şöyle demektedir.” Mevzuu para olan borç memleket parasıyla ödenir.” Buradaki “Memleket Parası”ndan maksat nedir ? Başka bir ifade ile, Osmanlı döneminde para olarak kabul edilen “Altın Sikkeler” şimdi de para sayılır mı ? Bu konuda farklı içtihatlar ortaya çıkınca, Yargıtay Genel Kurulu 4.6.1941 tarihinde çıkardığı İçtihadı Birleştirme Kararında, altın sikkeye para niteliği verilemeyeceği ve artık kanuni rayıcı olmayan misli bir mal hükmünde olduğuna dair içtihatta bulunurken, sonradan bu kararını değiştirmiş ve 1.4.1953 tarihinde çıkardığı yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararında, altın sikkeleri tedavülden kaldıran bir kanun hükmü olmadığını ileri sürerek bunların milli para sayılmaları gerektiğine dair bir içtihatta bulunmuştur.[13] Bu örnekte açıkça görüldüğü gibi, bir İçtihadı Birleştirme Kararı sonradan çıkarılan yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı ile değiştirilmiş ve eski hüküm ortadan kalkmıştır.

11. SAHABE DÖNEMİNDEN SONRAKİ İCMA’

Sahabe döneminde İcma’, Halife ve Şura’sı tarafından alınan ve hukuki bir uygulamada birliği sağlamaya yönelik bir karar iken, daha sonra bundan uzaklaşmış ve –netice itibariyle - barika-ı hakikatı ortaya çıkaran müsademe-ı efkarı temsil eden ilmi içtihatlar (Doktrin-öğreti ) arasındaki ihtilafı ortadan kaldırmaya yönelen bir karar olmuştur. Bu durumu tam olarak açıklayabilmek için ilk önce bu İcma’ için verilen tarifi ele alacağız Daha sonra da bu İcma’ın sahabe dönemindeki İcma’dan ve modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme Kararından farklı olan noktalarını açıklayacağız ve bu İcma’ hakkındaki eleştirileri ele alıp değerlendireceğiz.

A. Tarifi

İslam hukuk sisteminde hukukun üçüncü kaynağı olarak kabul edilen İcma’, İslam hukuku metodolojisi (Usulü’l-Fıkh ) kitaplarında genellikle şöyle tarif edilmektedir: “ İcma’, Muhammed (sav) in ümmetinden olan müçtehitlerin, onun vefatından sonraki herhangi bir asırda hukuki bir hüküm hakkında ittifak etmeleridir.” [14]

Tariften de açıkça anlaşıldığı gibi bu icma’, Sahabe Dönemindeki İcma’dan ve modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme Kararından farklıdır.Hem mahiyeti hem de sonuçları itibariyle bu İcma’ı sahabe dönemindeki İcma’ ve modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme Kararından ayıran önemli noktaları ele alalım.

B. Farklı Olduğu Noktalar

1. Bu İcma’daki ittifak, yetkililerin değil ilim adamları olan müçtehitlerindir. Bu müçtehitler de bir ilin, bir bölgenin,bir devletin veya bir kıtanın müçtehitleri değil bütün İslam ümmetinin müçtehitleridir. Yani İcma’ın oluşabilmesi için o asırda yaşayan ve içtihat derecesinde olan bütün İslam alimlerinin ittifak etmesi gerekir. İslam hukukçularının çoğunluğuna göre; bir kişinin muhalefeti bile icma’ın oluşmasını engeller.[15] Oysa Sahabe Dönemindeki İcma’ ve modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme Kararında, bütün hukuk ilim adamları değil sadece yetkili olanlar bulunmaktadır. Burada şunu belirtmek gerekir ki, Sahabenin icma’ını oluşturan yetkililer aynı zamanda müçtehittirler ama bu icma’a bağlayıcılık özelliği veren unsur, icma’da bulunanların yetkili olmalarıdır.[16] Sahabe Döneminden sonraki icma’da ise, icma’da bulunanların yetkili kişiler olması gerektiğine dair bir şart zikredilmemiştir. .

2. Bu İcma’, “ Ona itiraz edilemez ve ondan farklı bir görüş ileri sürülemez “ özelliği itibariyle, toplumda kargaşa meydana getiren ve toplumun hukuka olan güvenini sarsan farklı uygulamaları ortadan kaldırmaya – en azından ilk aşamada- yönelik değil, İslam hukukçuları tarafından ilmi içtihat sahasında ileri sürülebilecek olan farklı ve yeni içtihatların ortaya çıkmasını önlemeye yönelik olmuştur. İmam Ebu Hanife’nin de içinde bulunduğu İslam hukukçularının çoğunluğu (Cumhur ), bu icma’a dayanarak şu içtihatta bulunmuşlardır: Eğer Sahabe, belirli bir konuda sadece iki farklı görüşe sahip olmuşlarsa, artık bu görüşlere üçüncü bir görüş eklenemez. Çünkü sahabenin bir konuda sadece iki görüşe sahip olmaları o konuda icma’ oluşturacağından, üçüncü bir görüşün ortaya atılması icma’ın ihlali anlamına gelecektir. [17]

Hatta bazı İslam hukukçuları, bundan daha da ileri gidip şöyle demişlerdir: Eğer hukuki bir hüküm üzerinde İcma’ oluşmuşsa o hüküm artık tartışılamayacağı gibi, icma’da bulunanların o hüküm için gösterdikleri gerekçeyi bozacak nitelikte –hükmün kendisini destekler mahiyette olsa bile- yeni bir gerekçe veya yorum da ileri sürülemez.[18].

Bu görüşler, sahabe döneminden sonraki icma’ anlayışının –gayesi bu olmamakla birlikte, netice itibariyle- İslam Hukuku (Fıkıh ) alanındaki ilim adamlarını nasıl olumsuz etkilediğini açıkça gösterdiği kanaatindeyim.

3. İslam hukukçularının çoğunluğuna göre İcma’, başka bir İcma’ ile neshedilemez yani iptal edilemez.[19] Çünkü iptal edilmesi onun hatalı olmasını gerektirir, halbuki bütün İslam müçtehitleri tarafından alınan bir icma’ kararı hatalı olamaz.

Çoğunluk bu görüşte iken, bazı İslam hukukçuları şu görüşü dile getirmişlerdir: Eğer birinci icma’daki kamu yararı (maslahat ) ortadan kalkarsa onun hükmünün de bir anlamı kalmaz ve bu yararı gerçekleştirecek yeni bir İcma’ kararının alınması gerekir.[20] Hanefilerden Serahsi ise, mezhebinin de görüşü olduğunu ileri sürerek şu takdire değer içtihatta bulunmuştur: Eğer herhangi bir hüküm üzerinde icma’ oluşur ancak daha sonra bu konuda yeni bir durum ortaya çıkar ve bundan dolayı o hüküm üzerinde ihtilaf meydana gelirse artık önceki icma’ bağlayıcı değildir.[21]

Şunu belirtmek gerekir ki, çoğunluğun bu görüşü, İslam hukukunun üçüncü kaynağı olan İcma’ı, nesh konusunda Kur’an ve Sünnet’ten daha üstün bir konuma getirmektedir. Çünkü Kur’an ve Sünnet’in, kendi içlerinde neshi yaşadıklarını sayıca daha fazla bir çoğunluk dile getirmektedir. [22]

Kanaatimce, bu durumu hukuk mantığıyla açıklamak çok zor ve hatta imkansız denilse yeridir. Çünkü Kür’an ve Sünnetin İcma’ı neshetmeleri –zaman itibariyle- düşünülemez ve İcma’ın İcma’ ile neshedilmesi ( değiştirilip yenilenmesi ) de kabul edilmeyince, İcma’ ile verilen bir hüküm insanlık var oldukça ( dini tabirle kıyamete kadar) devam edecek demektir. Bu da beraberinde şu soruyu akla getirmektedir: Hem kutsallık hem de hiyerarşik yapı bakımından İcma’dan daha üstün konumlarda olan Kur’an ve Sünnetin, peygamberlik süresi olan yirmi üç yıl boyunca değişen şartlar gereği nesih geçirmelerine rağmen, bir asrın müçtehitlerinin ittifakla aldıkları bir karar olduğu kabul edilen İcma’ın kıyamete kadar devam etmesinin hikmeti ve mantığı nedir ? İcma’a bu evrenselliği veren nedir ?

Aslında, İcma’ ile alınmış bir kararın tartışılmaya ve değiştirilmeye müsait ve açık olduğunu Hz. Ali’nin, ölüm cezası olmadığı halde uygulandığında ölümle sonuçlanabilen cezalar hakkında söylediği şu sözünden çıkarmamız mümkündür. Hz. Ali şöyle demiştir: “Cezasının infazı sonucu ölen hiçbir kişiye acımam, ama içki cezası hariç, çünkü o bizim görüşlerimizle belirlendi.” [23] Görüldüğü gibi Hz. Ali, İcma’ ile alınmış bir kararla belirlendiği vurgulanan içki cezasının infaz edildiğinde ölümle sonuçlanması durumunda kendisini içten rahatsız edeceğini ( tedirginlik ve endişe duyacağını ) açıkça ifade etmektedir. Bunun nedeni de, cezanın belirlenirken gereğinden fazla ağır olarak belirlenmiş olma ihtimalidir. Bu cezanın belirlendiği şurada bir üye olarak yer alan Hz. Ali’nin, kendi önerisi olan bu cezada daha sonraki yıllarda indirime gittiği de bazı kaynaklarda yer almaktadır.[24]

Hz. Ali’nin bu sözüne dayanarak şunu rahatlıkla söyleyebiliriz: Eğer İcma’ ile alınmış bir karar mutlak doğru, tartışılmaz ve değiştirilemez nitelikte olsaydı Hz. Ali bu cümleyi kullanmazdı..

C. Bu İcma’ İle İlgili Eleştiriler

Bu eleştirilerden bazıları çok eski olup fıkıh mezheplerinin imamları tarafından da dile getirilmiştir.Bazıları ise yeni ve çağdaş nitelikte eleştirilerdir.Bundan dolayı bu eleştirileri ikiye ayırarak ele alacağız.

1. Eskiden Var Olan Eleştiriler

Bunlar, bu İcma’ın oluşup oluşmadığı ve bağlayıcı olup olmadığı ile ilgili olan dikkate değer eleştirilerdir ve şunlardır:

a) Oluşması ve mümkün olup olmaması durumu. Bazı İslam hukukçuları, dört sebepten dolayı böyle bir İcma’ın imkansız olduğunu söylemişlerdir.

Birincisi: Hukuki bir konuyu Dünyada yaşayan bütün İslam müçtehitlerine arz etmek, yani onları içtihatta bulunmaya zorlayacak şekilde gündemlerine getirmek imkansızdır.

İkincisi: Arz edilse bile aynı görüşe varıp ittifakta bulunmaları çok zordur ve bu ittifakın oluştuğunu söylemek de zannidir ve tahmine dayanır.

Üçüncüsü: İttifak edilmiş olsa bile konunun bize tevatüren ( yalan olma ihtimali olmayacak şekilde ) intikal etmesi imkansızdır.

Dördüncüsü: Bütün bu müçtehitlerin, bulundukları içtihatta ısrar ettikleri ve hiç birinin içtihadını sonradan değiştirmediği nerden bilinecektir ve bunu öğrenmek de imkansızdır.

Bu sebeplere dayanarak bir çok İslam hukukçusu (Fıkh alimi), böyle bir İcma’ın sadece ilk iki halife döneminde oluşmuş olabileceğini ve diğer dönemlerde bunun imkansız olduğunu söylemişlerdir.[25] Fakihler, Sahabilerin icma’ından başka İcma’ üzerinde ittifak edememişlerdir, çünkü onların icma’ı mütevatir iken diğerlerinin mütevatir değildir.[26] Aslında ilk iki halife döneminde de İcma’ diye kabul edilen ittifak, bütün müçtehitlerin değil içtihada ehil olup da hazır olanların ittifakıdır, çünkü muhtelif yerlerde olan sahabenin bütün müçtehitlerinin fikirleri öğrenilinceye kadar herhangi bir hukuki hükmün geciktirildiği duyulmamıştır.[27] Ayrıca, bu kararın bağlayıcılığı da onun bütün müçtehitlerin ittifakıyla oluştuğundan dolayı değil, Ulü’l-Emre itaat ilkesinin bir sonucudur. Bundan dolayı Hanbeli mezhebinin imamı Ahmed b. Hanbel “ Kim İcma’ın oluştuğunu iddia ederse o yalancıdır.” demiştir.[28]

b) Bağlayıcı olup olmaması durumu. Başta İmam Gazali olmak üzere bazı İslam hukukçuları, müçtehitlerin ittifakı olan böyle bir İcma’ın bağlayıcılığı için kaynak olarak kabul edilen ayet ve hadislerin başka anlam ve yorumlara da elverişli olduklarını ve dolayısıyla İcma’ın bağlayıcılığını açık ve kesin bir şekilde ifade etmediklerini detaylı bir şekilde açıkladıktan sonra şöyle demişlerdir: “ Böyle bir İcma’a açık ve kesin bir şekilde kaynaklık edecek ne bir Kur’an ayeti ve ne de mütevatir bir Sünnet mevcuttur. İcma’ın İcma’ ile kabul edildiğini iddia etmek ise saçmalıktır. Kişisel bir yorum olup zanni olan “Kıyas”ın da İcma’ için kaynak gösterilme durumu yoktur. Öyle ise, icma’ın arkasında örf ve adetten başka bir şey kalmadı.”[29] Hukuk mantığı kullanarak bu cümlelere şu sonucu eklemek mümkündür: Tek kaynağı olarak, değişken olan örf ve adetin gösterildiği böyle bir İcma’a değişmez ve süresiz bağlayıcı bir konum vermek uygun değildir. Unutmamak gerekir ki, bunlar sadece Sahabe Döneminden sonraki icma’ için söylenebilir. Bağlayıcılığını “ Ülü’l- emre İtaat” ilkesinden alan Sahabe Dönemindeki İcma’ için bunlar söylenemez.

2. Çağımızdaki Eleştiriler

Çağdaş hukuk mantığıyla değerlendirildiğinde, böyle bir İcma’a şu eleştirilerde bulunulabilir.

a) Ona kaynaklık edecek bir ayet veya mütevatir bir hadis bile olmamasına rağmen, süresiz bir şekilde hem yargısal (kazai) hem de ilmi içtihatların önüne set çekecek nitelikte geniş bir bağlayıcılığın böyle bir İcma’a verilmesi, İslam hukukunun gelişmesine ve ilerlemesine değil duraklamasına ve gerilemesine hizmet etmiştir. Nitekim modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme Kararı, yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı ile değiştirilmesine ve ilmi içtihatlara karışmamasına rağmen sadece hakimlerin içtihatlarına set çektiği için eleştirilmektedir.[30]

b) İlmi içtihatların önüne set çekecek nitelikte bir bağlayıcılığın verildiği böyle bir İcma’ın oluşmasını zorlaştıracak şartlar aranması gerekirken, İslam hukukçularının çoğunluğu bunu kolaylaştıracak şu şartlar ileri sürmüşlerdir.[31]

Birincisi; İcma’ın oluşması için, İcma’ kararını alan kişilerde sayı çokluğu aranmaz. Yani eğer bir asırda sadece iki veya üç müçtehit varsa ve bunlar bir konuda ittifak etseler İcma’ oluşur.[32] Sonraki asırda binlerce müçtehit yetişse de artık o İcma’a aykırı bir içtihatta bulunamazlar.[33]

İkincisi: İcma’ın oluştuğunu bize haber verenlerde de sayı çokluğu aranmaz. Yani bir fıkıh alimi, kendisi İcma’da bulunanlardan biri olmamasına rağmen, geçmişte bir konuda İcma’ın oluştuğunu bize kitabında haber veriyorsa bu da İcma’ın varlığı için yeterli delil olarak kabul edilmiştir.

Üçüncüsü: İcma’da bulunanlardan birisinin sonradan görüşünü değiştirmemiş olması da şart değildir. Çünkü İcma’ oluştuktan sonra artık İcma’da bulunanlar da –cumhura göre- farklı bir içtihatta bulunamazlar.[34]

Bazı İslam hukukçuları bu şartları kabul etmeyip daha ağır şartlar ileri sürmüş ise de, bu şartları kabul eden görüşün cumhura ait olması, İslam-Osmanlı hukuku geleneğinde İcma’ın çokça oluştuğu kanaatini meydana getirmiştir. Bundan dolayı, bir konunun hukuki hükmü üzerinde İcma’ın var olduğu ileri sürülmüş ise, o konuda yeni bir içtihat ve yorumla yapılacak olan ilmi araştırmanın sahası daraltılmıştır.

SONUÇ

Hukukla ilgili önemli iki ihtilaf vardır.Biri fikir ve düşüncelerdeki ihtilaf olup ilim adamları ile ilgili iken, diğeri uygulamadaki ihtilaf olup yetkilileri ilgilendirir. Birincisi, hakikat ışığını ortaya çıkaran fikirlerin çatışması niteliğinde bir ihtilaf olduğundan dolayı, olumlu ve hatta olması gereken bir ihtilaf iken, ikincisi uygulamaya yönelik bir ihtilaf olup toplumda ayrımcılığa sebep olan ve toplumun adalete olan güvenini sarsan nitelikte bir ihtilaf olduğundan olumsuz ve ortadan kaldırılması gereken bir ihtilaftır. İşte, Sahabe dönemindeki İcma’ ve modern hukuktaki İçtihadı Birleştirme Kararı, olumsuz ve zararlı olan uygulamadaki ihtilafları ortadan kaldırmaya yönelik kararlar iken, Sahabe döneminden sonraki İcma’, gayesi bu olmamakla birlikte netice itibariyle, olumlu ve yararlı olan hukuk ilim adamlarının ilmi içtihatlarındaki ihtilafı ortadan kaldırmaya yönelmiştir. Sadece var olan ihtilafları ortadan kaldırmakla yetinmemiş, ihtilaf olmasın diye farklı içtihatların ortaya çıkmasını baştan önleyen bir müessese haline gelmiştir. İslam hukukçularının çoğunluğu tarafından kabul edilen İcma’ın değişmezlik (neshedilmezlik) özelliği, İcma’ın yeni ilmi içtihatların ortaya çıkmasını önleyici özelliğini pekiştirmiş ve güçlendirmiştir.

---

* Dicle Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Öğretim Üyesi

[1] Bkz. Razi Fahreddin. el-Mahsul fi İlmi Usulil-Fıkh. Farazdak mat. Yay. Riyad. c. 2 s. 190 Esnevi Cemaleddin. et-Temhid fi Tahrici’l-Furu’ ala’l-Usul. Risale yay. Beyrut. s. 139 ; Gazali Muhammed. el-Mustasfa min İlmi’l-Usul. Daru ihyai’t-Turasi’l-Arabi yay. Beyrut. c. 1 s. 205 ;Amedi Seyfeddin. el-İhkam fi Usuli’l-Ahkam. Daru’l-Marife yay. Beyrut. c. 1 s. 278

Şaban Zekiyyuddin. İslam Hukuk İlminin Esasları. Çev. İbrahim Kafi Dönmez. Türkiye Diyanet Vakfı yay. Ankara. 1990 s. 102 ; Eşkar Ömer Süleyman. Tarihü’l-Fıkhi’l-İslami. Darü’n-Nefais yay. Kuveyt 1989 s. 78

Genel olarak İslam hukukunda icma’ın 763 konuda oluştuğu zikredilmektedir. Bkz. Nisaburi Muhammed. el-İcma’. Daru’n-Nedve yay. ( 3. baskı) İskenderiye. Kitapta konular rakamlar verilerek sıralanmıştır.

[2] Birinci örnekte yetkili kişiler yoktur diye bir soru akla gelebilir.Ancak şunu unutmamak gerekir ki, Ehl-i Sünnet anlayışına göre halifenin seçimi halka bırakıldığı için, o zamanki şartlarda halkı temsilen istişareye katılan bu etkin kişiler aynı zamanda o konunun yetkili kişileri olarak kabul edilirler

[3] Bkz. Erdoğan Mehmet. İslam hukukunda Ahkamın Değişmesi. Marmara Ünv. İlh. Fak. Yay. İstanbul 1990. s. 60

[4] Bkz. Önder Ayhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler. Beta yay. (2. baskı ) İstanbul. 1987. s. 302

[5] Bkz. Bilge, Necip. Hukuk Başlangıcı. Ankara Ünv. Hukuk Fak. Yay. Ankara. 1975. s. 126

[6] Bkz. 6 ocak 1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu md.40 ve 27.06.1972 tarih ve 1660 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu md.32.

[7] Bkz. Teziç, Erdoğan. Anayasa Hukuku. Beta yay. İstanbul. 1986. s.70

[8] İcma’ için “ Her asırda, ortaya çıkan yeni problemleri halli ve İslam hukukunun dinamizmini temin için önemli bir müessesedir.” Denilmiştir. Bkz. Cin, Halil – Akgündüz, Ahmet. Türk Hukuk tarihi. Osmanlı Araşt. Vakfı yay. İstanbul 1995 s. 158. Bu özelliğin sadece Sahabe dönemindeki icma’ için rahatlıkla söylenebileceği kanaatindeyim.

[9] Bkz. Bilge, Necip. İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İlgili Bazı Sorunlar. Ankara Ünv. Huk. Fak. Yay. No:415. Ankara. 1977. s. 12, 13

[10] Bkz. Subki, Ali. el-İbhac fi Şerhi’l-Minhac. Darü’l-Kütübi’l-İlmiye yay. Beyrut. C. 2 s. 254; Uçok Coşkun, Mumcu Ahmet. Türk Hukuk Tarihi. Ankara Ünv. Huk. Fak. Yay. 4. baskı. Ankara. 1982. s. 51, 52 ; Bu konuda Molla Hüsrev şöyle der: İcma’ kesin bağlayıcıdır, çünkü onun nassların önüne geçmesi bunu gerektirmektedir. Kesin olmayan, kesin olanın önüne geçemez. Bkz. Molla Hüsrev. Mir’a tü’l- Usul fi Şerhi Mirkati’l- Vusul. Eser Kitabevi yay. İstanbul. s. 422; İzmiri de, bu durumu açıklarken aynı eser üzerindeki Haşiyesinde şöyle der: İcma’ın, nassların ( Kitab ve Sünnet) önüne geçmesinin sebebi onun neshedilmeme özelliğidir, çünkü nasslar kesin olmasına rağmen neshe uğramışlardır. Aynı görüş için bkz. Büyük Haydar Efendi. Usul-i Fıkıh Dersleri. Üçdal yay. ( 2. baskı ) İstanbul 1966 s. 341

[11] İcma’, bütün İslam hukukçularını bağladığı için kazai yönden İçtihadı Birleştirme Kararına benzetilebileceği zikredilmiştir. Bkz. Cin, Halil-Akgündüz, Ahmet. Türk Hukuk Tarihi. Osmanlı Araştırmaları vakfı yay. İstanbul 1995. c. 1 s. 157

[12] Bkz. Zeydan Abdülkerim. el-Medhal. Risale yay. Beyrut. 1996. s. 104; Her iki halifenin de aldığı kararlar, Sahabe dönemindeki İcma’ tanımına göre icma’ olarak nitelendirilir. Müellif bu kararlar için “icma’” tabirini kullanmadığı gibi, daha önce zikrettiği “Müellefe-ı kuluba zekat verilmemesi kararı”nı da icma’ olarak nitelendirmemiştir. Halbuki bu karar sahabe icma’ına dayanmaktadır. Bkz. Zuhayli Vehbe. el-Fıkhu’l-İslami ve Edilletuh. Daru’l-Fikr yay. Şam. c. 2 s. 872

[13] Bkz. Tekinay, Selahattin Sulhi. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Filiz Kitapevi yay. (6. baskı) İstanbul. 1988. s. 1028 vd.

[14]Bazı kaynaklarda farklı kelime ve tabirler kullanılmışsa da bu tarif, İcma’ın özünü dile getirme açısından en uygun tarif olarak kabul edilmektedir. Geniş bilgi için bkz Amedi Seyfeddin, el-İhkam fi Usuli’l-Ahkam. Daru’l-Marife yay. Beyrut. c. 1 s. 199 ; Razi Fahreddin. a. g. e. c. 2 s. 20, vd. Buhari Abdülaziz. Keşfü’l-Esrar an Usuli’l-Bezdevi. Daru’l-Kutubi’l-Arabi yay. Beyrut. c. 3 s. 227 Şevkani Muhammed. İrşadü’l-Fuhul ila Tahkiki’l-Hak min İlmi’l-Usul. Mustafa el-Halebi mat. Yay. Kahire. s. 71 Gazali Muhammed. el-Mustasfa. a. g. e. c. 1 s. 173 Şaban Zekiyyüddin. İslam Hukuk İlminin Esasları. Çev. İbrahim Kafi Dönmez.TDV yay. Ankara. s. 91 Türk Hukuk Lugatı. Türk Hukuk Kurumu . Başbakanlık Basımevi yay. 4. baskı Ankara 1998. İcma mad. s. 141

[15] Bkz. Büyük Haydar Efendi. a. g. e. s. 340

[16] Sahabe döneminde, icma’da bulunanların başında yetkililer bulunmaktadır. Bu yetkililer aynı zamanda müçtehittir. Ama genel anlamda “Müçtehit “ olabilmek için “ Yetkili olmak “ şart değildir. Bkz. Dönmez İbrahim Kafi. İslam Hukukunda Müçtehidin Naslar Karşısındaki Durumu ile Modern Hukuklarda Hakimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese. Marmara Ünv. İlahiyat Fak. Dergisi. S. 4 İstanbul 1986 s. 31

[17] Bkz. Tehanevi Muhammed Ali. Keşşafu İstilahati’l-Funun. Kahraman yay. İstanbul. 1984. c. 1 s. 239 ; Buhari Abdülaziz. a. g. e. c. 3 s. 235 Serahsi Muhammed. Usul. Darü’l-Marife yay. Beyrut. c. 1 s. 310 el- Hudari Muhammed. Usulü’l- Fıkıh. el-Mektebetü’t-Ticariye yay. Mısır 1969 s. 271 Büyük Haydar Efendi . a. g. e. s. 342,344 ;Bu konuda Hanefi usul alimlerinin ittifakı olduğu da dile getirilmektedir. Bkz. İslam Ansiklopedisi. TDV yay. “ İcma” mad. (Yaz: İbrahim Kafi Dönmez ) İstanbul. 2000 Molla Husrev. Mir’atü’l- Usul fi Şerhi Mirkati’l- Vusul. Eser Kitabevi yay. İstanbul. s. 428

[18] Bkz. Mahalli Celal. Şerhu Cem’il-Cevami’. Darü’l-Kutubil-İlmiye yay. Beyrut. c. 2 s. 234, 235 Aslında İcma’, görüş ayrılıklarını azaltma yöntemi olarak alınmamalıdır. Pratik sonucu itibariyle, islamı temsil eden temel hükümlerle ilgili nasslar üzerinde zorlanmış yorumlara başvurma kapısını kapatarak, her zaman ve mekanda Müslümanların birliğini temsil eden temel hükümlerin korunmasını sağlayan bir ilke olarak düşünülmelidir. Bkz. İslam Ansiklopedisi. TDV yay. “ İcma” mad. İstanbul 2000. s. 429

[19] Bkz. Isfahani Şemseddin. Şerhü’l-Minhac li’l-Beyzavi. Mektebetü’r-Rüşd Yay. Riyad. 1999. c. 1 s. 484

Sübki Ali. a. g. e. c. 2 s. 254 Amedi Seyfeddin. a. g. e. c. 3 s. 173 Aynı görüş için bkz. Ebu Zehra Muhammed. İslam Hukuku Metodolojisi. Çev. Abdulkadir Şener. Fon mat. Yay. Ankara 1981. s. 183 Çevirmen ise dipnotunda, İçtihat içtihadı nakzetmez diyerek bunu mümkün görmektedir.

[20] Bkz. Şirbini Abdurrahman. Takrir bi’l-Hamiş ala Cem’iL-Cevami. Darü’l-Kutubi’l-İlmiye yay. Beyrut. c. 1, s. 237 Hukukta yararların sağlanması ( Celbü’l- Mesalih ) ve zararların önlenmesi ( Der’ül- Mefasid ) kesin olarak istenmekte ve külli bir kaide olarak kabul edilmektedir.Bkz. İbn Aşur Muhammed Tahir. İslam Hukuk Felsefesi. Çev. Vecdi Akyüz. Mehmet Erdoğan. Rağbet yay. İstanbul 1999 s. 121

[21] Bkz. Serahsi. a. g. e. c. 2 s. 116 Ayrıca bkz. Hamidullah Muhammed. İslamda Devlet İdaresi. Çev. Kemal Kuşçu. Nur yay. Ankara 1979. s. 61,62

[22] Bkz. Amedi. a. g. e. c. 3 s. 173 Isfahani. a. g. e. c. 1 s. 477,478 Azınlığın görüşünü dikkate almadan, Ayetin Ayet ile ve Sünnetin sünnet ile neshedildiği konusunda ittifakın olduğunu ileri sürenler de vardır. Bkz. Endülüsi İbn Hazm. el-İhkam fi Usuli’l-Ahkam. Darü’l-Hadis yay. Kahire. c. 4 s. 505

[23] Şurb haddinin 80 sopa olarak Hz. Ömer döneminde icma’ ile belirlendiğine dair Bkz. Serahsi. a. g. e. c. 1 s. 301

[24] Şurb haddinin Hz. Ömer’in vefatından sonra 80’den 40’a indirildiğine dair Bkz. Endülüsi İbn Hazm el-İhkam fi Usuli’l-Ahkam. Darul-Hadis yay. Kahire. c. 4 s. 505 Ancak İbn Hazm, bu indirimi tazir olarak eklendiğine inandığı 40 sopa için geçerli olduğunu söylemektedir.Çünkü ona göre, icma’ değiştirilemez ve ona muhalefet edilemez.

[25] Bkz. Isfahani. a. g. e. c. 2 s. 581 Attar Hasan. Haşiye ala Cem’il-Cevami’. Darü’l-Kutubi’l-İlmiye yay. Beyrut. c. 2 s. 229 Cuveyni Abdulmelik. el-Burhan fi Usuli’l-Fıkh. Darü’l-Vefa yay. Kahire. c. 1 s. 432 el-Hudari Muhammed. Usulü’l-Fıkıh el-Mektebetü’t-Ticariye yay. Mısır 1969. s. 274, 275 el-Hudari Muhammed İslam hukuk tarihi. Çev. Haydar Hatipoğlu. Kahraman yay. İstanbul s. 144 Aydın M. Akif. Türk Hukuk Tarihi. Beta yay. (3.baskı ) İstanbul 1999 s. 37 Şaban Zekiyyüddin. İslam hukuk İlminin Esasları. Çev. İbrahim Kafi Dönmez. Türkiye Diyanet Vakfı yay. Ankara. S. 101, 102 Zerka Ahmed Çağdaş Yaklaşımla İslam Hukuku. Çev. Servet armağan. TİMAŞ yay. İstanbul c. 1 s. 62 İslam Ansiklopedisi. TDV yay. İcma’ mad. s. 429 Ayrıca bkz. Bilmen Ömer Nasuhi. İstilahat-ı Fıkhiye Kamusu. İstanbul. 1967. c. 1 s. 170 İmam Şafii’nin icma’ın imkanına itirazı için bkz Ebu Zehra Muhammed. İslam Hukuku Metodolojisi. Çev. Abdulkadir Şener. Fon mat. Yay. Ankara 1981 s. 172, 173

[26] Bkz. Ebu Zehra Muhammed. a. g.e. s. 183 Ayrıca bkz. Ahmed Hasan The Classical Definition of İjma: The Nature of Consensus. İslamic Studies Winter 1975/4 s. 263 vd.

[27] Bkz. Hallaf Abdulvahap. İslam Hukuk Felsefesi. Çev. Huseyin Atay. Ankara Ünv. İlahiyat Fak. Yay. s. 230 vd. .

[28] Bkz. Şevkani Muhammed. İrşadu’l-Fuhul. Darü’l-Fikir yay. Beyrut. 1992. s. 134 Bu itibarla “Sahabilerden başkalarının icma’ını bilmiyoruz “ diyenlerin sözünde gerçek payı vardır. Ahmed b. Hanbel, üzerinde icma’ olduğu iddia edilen meseleler hakkında “ Bu konuda ihtilafı bilmiyorum.” demekle yetinirdi. Bkz. Ebu Zehra Muhammed. İslam Hukuku Metodolojisi. Fon mat. Yay. Ankara 1981 s. 175 Zahiriler de sadece Sahaba icma’ını kabul ederler. Bkz. Goldziher İgnoz. Zahiriler. Çev. Cihad Tunç. Ankara Ünv. İlh. Fak. Yay. Ankara 1982. s. 30, 31

[29] Bkz. Gazali Muhammed. el-Menhul min Ta’likati’l-Usul. Daru’l-Fikir yay. Şam. ( 2. baskı ) s. 306 Cuveyni. a. g. e. c. 1 s. 435 Attar Hasan. a. g. e. c. 2 s. 210 İmam Şafii, İcma’ı sadece farizalarda (hükümleri nasslarla sabit olanlar ) kabul eder. Buna göre icma sadece teyit edici niteliktedir. Bkz. Ebu Zehra Muhammed. eş-Şafii. Darul-Fikr yay. Şam s. 266

[30] Bkz. Teziç Erdoğan. Anayasa hukuku. Beta yay. İstanbul. 1986. s. 70 Kuru Baki. İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar. Ankara Ünv. Hukuk Fak. Yay. Ankara. 1977. s. 11

[31] Bu şartları dile getiren çoğunluk ve karşı çıkan bazı İslam hukukçularının görüşleri için bkz. Mahalli Celal. Şerhu Cem’il-Cevami’. Darü’l-Kutubi’l-İlmiye yay. Beyrut. c. 2 s. 213, 214 vd. Isfahani. a. g. e. c. 2 s. 628 vd. Serahsi. a. g. e. c. 1 s. 302 Buhari Abdülaziz. a. g. e. c. 3 s. 260

[32] Bkz. Büyük Haydar Efendi. a.g.e. s. 341

[33] “Cemaat en az üç kişiden oluşur “ ilkesinden yola çıkarak “ İcma’da en az üç müçtehidin olması şarttır.” diyenler de olmuştur. Bkz. el-Hudari Muhammed Usulü’l-Fıkıh.a. g. e. s. 270

[34] Müçtehit, icma’dan sonra içtihadından dönerse, dönüşü muteber değildir. Bkz. Büyük haydar Efendi. a. g. e. s. 341