REGÜLASYON NASIL KURTULUR

REGÜLASYON NASIL KURTULUR ?

Kemal BERKARDA (*)

“Gerçek, nadiren saf haldedir

ve hiçbir zaman basit değildir.”

Oscar WILDE (**)

ABSTRACT

The concept of “Regulation” still remains to be highly controversial in Turkey. Despite the efforts of various legal experts during the last decade in particular, the topic has not yet been described in a satisfactory way. The “administrative bodies” of Regulation –which are known as “Independent Administrative Authorities” in Turkey- are also debated in terms of the exact place they are situated in our country’s administrative structure. The article advocates to “neglect” French Administrative Law which has all along dominated the Regulation discussion in Turkey, and to directly explore American Administrative Law which could be seen as the “source country”. By adopting this approach, certain points are expected to be clarified so that new avenues to the discussion could be opened, paving the road to generally accepted theory of Regulation in Turkey.

GİRİŞ

Son yıllarda Türk İdare Hukuku’nun en çok tartışılan konusunun “Bağımsız İdari Otoriteler ve Regülasyon” olduğu kuşkusuzdur. Konu, şimdiye kadar çok sayıda uzman tarafından incelenmiş; değerli kitap, makale ve bildiriler bilim dünyamıza kazandırılmıştır. İlk bakışta, artık BİO’lar ve Regülasyon üzerine söylenebilecek “yeni” bir şeyin kalmadığı izlenimi uyanmaktadır. Oysa, bu makalenin amacı durumun hiç de böyle olmadığını; özellikle Regülasyon kavramı üzerine şimdiye kadar ileri sürülmüş bazı görüşlerin reddedilmek gerektiğini bilim dünyamızın takdirlerine sunmaktır.

Makalenin anafikri, Türkiye’deki BİO ve Regülasyon tartışmasında “kaynak ülkesi” olan Amerika Birleşik Devletleri (A.B.D.) Federal İdare Hukuku’nun “ihmal” edildiği; konunun Türkiye’de şimdiye kadar, A.B.D’den esinlenmiş olan Fransız İdare Hukuku’nun bakış açısıyla sunulduğu; sonuçta Türk İdare Hukuku teorisi içinde BİO’lar ve Regülasyona “yer” bulmak için gereksiz sıkıntılar çekildiğidir. Kaynağın “aslı”ndan değil de “aracı”dan yararlanmayı tercih etmiş olmak, Regülasyonun 1982 Anayasası’na aykırı mı olduğu biçimindeki –kanımca- “temelsiz” tartışmaya kadar bizi sürüklemiştir. Regülasyon ve onun İdaresi olan BİO’ların Uluslararası Para Fonu ve Dünya Bankası gibi kuruluşlarca Türkiye’ye önerilmesi de siyasi endişeleri körükleyince, tartışmanın bilimsel boyutunun “nesnelli(ğ)”inde de sıkıntıya düşüldüğü görülmüştür. Gerçekten de ortada, “kurtarılması gereken” Regülasyon vardır.

Aslında “Regülasyon” Türkiye için yeni bir “şey” değildir; Türk İdare Hukukunda Cumhuriyet dönemi boyunca varlığını koruyan “düzenleyici işlem yapma yetkisi” (tür) ve bu düzenleyici işlemleri hem “kamu hizmeti“ hem “idari kolluk” alanında yapma yetkisi (konu) anlamına gelmektedir. BİO tartışmasının Türkiye’ye sunuluş biçimi ise, kavramın bizim açımızdan “idari kolluk” yönünü öne çıkarmıştır. Türkiye’de, henüz “Regülasyon fırtınası”nın ortalığı kasıp kavurmadığı dönemlerde de kavramın ne olduğunun bilindiğini gösteren yayınlar yapılmıştır.[1] Fakat, 1990’larda tartışmanın tamamen “Autorités Administratives Indépendantes” teriminin Türkçe çevirisi üzerine kurulması[2] bizi çekişmeli bir “tanımlama” çabasına sokmuş; Dünya’da çok önemli tarihsel dönüşümler yaşanırken zamanı verimli kullanmamızı engellemiştir, diye düşünüyorum.

Yukarıda, Regülasyon bağlamında A.B.D.’yi “kaynak ülkesi”, Fransa’yı ise “aracı” diye nitelemiş olmamın bir yanlış anlamaya yol açabileceği endişesini de taşımıyor değilim. Özenle belirtmeliyim ki, Türk İdare Hukuku’nun neredeyse tamamını borçlu olduğumuz Fransız İdare Hukuku’na saygısızlık etmek aklımın ucundan bile geçmemektedir. Bununla birlikte, Fransa A.B.D’den çeviri yaptığı (BİO’nun Fransızca aslı, “Independent Regulatory Agency”nin açık izlerini taşımaktadır) ve biz de “çevirinin çevirisini” yapmak durumunda kaldığımızda, aşağıda ayrıntılarına girilecek olan “kuşku” ve “çekince”lerin önünü kesmek güçleşmektedir. Dolayısıyla, bir kereliğine Fransız İdare Hukuku’nu “ihmal” edip, Türk İdare Hukuku için “sorun” haline gelmiş bu konuda doğrudan A.B.D.’yi incelemenin yararlı ve zorunlu olduğu kanısındayım.

Bu makaleyi, Prof. Dr. İl Han ÖZAY Hocamız için yayımlanan “Armağan”da yer alıyor olmasının yanında benim için değerli kılan diğer bir etken de, daha önce yine bir armağanda yayımlanmış bağlantılı bir çalışmamın “devamı” olan değerlendirmelerimi içermesidir.[3]

Regülasyon, “Modern Amerikan İdare Hukuku” demektir

Bu başlık altında, “Regülasyon” kavramının “teknik hukuk”taki anlamı, yani “Giriş”te “tür” ve “konu” olarak belirtilen ve Türkiye için de A.B.D. için de “aynı” olan içeriği gerekçelendirilecektir. Regülasyonun “düzenleme yetkisi” demek olduğu; önce yasama organı tarafından yasalarla, sonra da idare tarafından düzenleyici işlemlerle yetkinin kullanıldığı; regülasyon kavramının aslında “kamu hizmeti” veya “idari kolluk” diye ayırmaksızın idari konuların tamamını kapsadığı; Türkiye’de BİO’lar bağlamında yapılan tartışmada ise “idari kolluk” yönünün öne çıktığı gerekçelendirilecektir. Bu amaca ulaşabilmek için, önce Regülasyonun “öykü”sünü anlatmak, teorik temelin hangi olaylarla atıldığını görmek gerekmektedir.

Amerikan Federal İdaresi’nin ilk tasarlandığı hali ile birbuçuk yüzyıl sonra Roosevelt’in “New Deal” Programı sonucunda dönüştüğü hal arasında neredeyse hiçbir benzerlik olmadığını söylemek abartılı değildir. A.B.D.’yi kurarken, bağımsızlığını savaşarak kazanmış olan devletler yeniden kendilerini bir “tirani”nin mağduru yapacak bir güç odağı yaratmak istememişlerdir. Federal yasama organı olan “Kongre”nin yetkileri liste biçiminde Anayasa’da sayılmış; bu yetkilerin yalnızca yasakoyucu tarafından kullanılması, yürütme veya yargının yasama alanına tecavüz etmemesi için “kuvvetler ayrılığı” ilkesi mükemmelleştirilmeye çalışılmış; Kongre’nin söylediklerini, söylediği kadar yapacak “silik” bir Federal İdare bilinçli olarak yaratılmış; Anayasa ile “yürütme erki”ni tek başına “Başkan”ın (Başkanlığın değil) kullanması ilkesi benimsenerek “üniter” bir kamu yönetiminin temeli atılmıştır. Söz konusu “özgün tasarım”ın mantığında, “Bağımsız Düzenleyici İdareler” (Independent Regulatory Agencies) türü bir örgüt modelinin değil kendisi, adı bile yoktur.[4]

Amerikan Federal İdaresi’nin Yirminci Yüzyıl’a kadarki tarihine bakıldığında, esas olarak “Anayasa-altı”[5] diye nitelendirilebilecek bir İdare Hukuku anlayışı karşımıza çıkmaktadır. Bu dönemin karakteristik özelliği, bazı “kamu hizmetleri”ni gören, “idari kolluk” alanında da geniş yetkileri olmayan bir Federal İdare ve onun İdare Hukukudur. Kongre’nin çıkardığı “eyaletlerarası ticaret”i düzenleyen yasalar ise çok ayrıntılı olmayıp, söz konusu yasalarda Federal İdare’ye bırakılmış geniş bir “takdir alanı” da göze çarpmamaktadır. Türk hukukçuları için “idari kolluk” kavramının hemen çağrıştırdığı “sağlık”, “dirlik-esenlik” gibi konular zaten ilke olarak eyaletlerde kalmış yetkilerdi. İktisadi hayat, toplumun geleneklerine, “iş yapma” alışkanlıklarına ilişkin örf ve adetlerine bırakılmış; uyuşmazlık çıktığı takdirde devreye giren mahkemelerin uygulayacağı “Common Law” sayesinde piyasanın akışı sağlanmaya çalışılmıştı. Amerikan halkının anahatlarıyla “kırsal” olarak nitelendirilebilecek karakteri dikkate alındığında, Ondokuzuncu Yüzyıl’ın son çeyreğine kadar “ayrıntılı federal yasal düzenlemeler” talep eden bir toplumsal ortamdan söz etmenin imkansızlığı görülmektedir. Ne toplumdan bu yönde bir talep vardı, ne de Kongre’nin bu yönde yasalar çıkarmaya niyeti vardı.

A.B.D.’nin aktarılan “geleneksel sistemi”nin zorlanmaya başlaması için, Amerikan kapitalizminin “ulusal pazar”ını oluşturacak gelişmişlik düzeyine ulaşması gerekmiştir. Ondokuzuncu Yüzyıl’ın son çeyreğinde kapitalizmin “lig atlaması” ile birlikte, toplum kesimleri arasındaki ilk ciddi sürtüşme eyaletlerarası tren taşımacılığında patlak vermiştir. Artık eyaletler arasında büyük miktarda mal taşımacılığı yapılmaya başlanmış; ulusal pazara bağımlı olarak üretim ve ticaret yapan piyasa oyuncularının sayısının artması, taşımacılık ücretlerinin kimin tarafından ve hangi ölçütlere göre belirleneceği sorusunu “ulusal sorun” haline getirmiştir. Kongre’nin kayıtsız kalamadığı bu olgu, “Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu” (“Interstate Commerce Commission”)nun kurulması ve “türünün ilk örneği” olan bu İdare eliyle “tarife kolluğu”na geçilmesini sağlamıştır. Aynı yıllar, artık büyük ölçekli hale gelmeye başlayan ve tek başına bir sektörü “yönlendime” gücüne kavuşan “Büyük Sermaye” (“Big Business”)nin de dizginlenmesi gerektiğinin Kongre’de konuşulur hale geldiği dönemdir. Ulusal ekonomideki “tröstleşme” olgusuna karşı çıkarılan 1890 tarihli “Sherman Yasası” (“Sherman Act”) ile A.B.D.’nin “kabuk değiştirmeye başladığı” anlaşılmaktadır.

Ulusal pazarın “Common Law”a ve “piyasanın görünmez eli”ne bırakılmasının artık mümkün olmadığı Yirminci Yüzyıl’a girilirken öylesine kavranmıştır ki, A.B.D.’nin tarihinde ilk defa 1912 Başkanlık seçim kampanyasının gündemini, “ekonomide devletin rolü” tartışması belirlemiştir. Söz konusu gelişmeler yine de “topyekun Regülasyon”a geçilmesini sağlayamamış; A.B.D., çağdaş ve düzenli toplumun, hayatın hemen her alanının “regüle edildiği” toplum olduğu düşüncesini tam anlamıyla uygulamaya, “1929 Büyük Bunalımı” (“The Great Depression)ndan sonra koyabilmiştir.

Gözden kaçırılmaması gereken çok önemli bir “ayrıntı”, Sherman Yasası ile Kongre’nin yaptığı piyasa düzenlemelerinin Federal İdare’ye “emanet” edilmediği; Kongre’nin asıl “yetkilendirdiği erk”in Federal mahkemeler olduğudur. Senatör Sherman’ın kendisi yasa önerisinin amacını açıklarken, “tekelleşme” gibi yasada tanımı yapılan kavramların mahkemeler tarafından “Kongre’nin ulaşmak istediği amaçlar” dikkate alınarak yorumlanacağını söylemiştir.[6] Söz konusu eğilim, yani Kongre’nin “Regülasyon” yoluna giderken “İdare”yi değil de “Yargı”yı “muhatap” alması, kuruluş anından itibaren etkili ve yetkili bir Federal İdare istenmemiş olduğu gerçeğini tekrar kanıtlamaktadır. Bu dönemde bile “yaklaşım”, Common Law aracı ile yola devam etmek; mahkemelere “yardımcı” omak için, onların önceden geliştirmiş oldukları “içtiha(d)”a yasama organı eliyle katkı yapmaktır.

Demek ki A.B.D. önce tamamen “Common Law”un egemen olduğu “erken dönem”ini yaşamış; Ondokuzuncu Yüzyıl’ın sonlarından itibaren “Yasama Regülasyonu” dönemine girmiş, ama “İdare”yi yetkilendirmek yerine Common Law’u, yani “Yargı”yı yetkilendirmiş ve böylece 1929 çöküşüne gelinmiştir. Artık denenecek tek yolun kaldığını büyük bir berraklıkla görebilen ilk siyasetçi Franklin Delano Roosevelt olmuş; 1932’de Başkanlığa seçilmesi ile birlikte, A.B.D.’yi “üçüncü dönem”e, yani artık Federal İdare’nin kimlik ve kişilik kazanarak yasama organının çıkardığı yasalar doğrultusunda “ayrıntılı düzenleyici işlemler” yapabildiği “modern İdari Devlet” (“modern Administrative State”) boyutuna sokmuştur.

Roosevelt’in –benim tercih ettiğim terminoloji ile- “üçüncü dönem” diye adlandırılabilecek etkinlikleri, hemen karşısında Amerikan (Federal) Yüce Mahkemesi’ni bulmuştur.[7] Roosevelt’in Kongre’deki Demokrat çoğunluğa dayanarak çıkarttığı “New Deal Yasaları” ile ülke tarihinde ilk defa yasama organının “asgari”yi söylediği; mahkemelerin yalnızca “idari işlem denetimi yapma” mevziine geri çekildiği; Common Law’un tamamen terkedilmediği, ama “maddi hukuk”tan çok “yargılama usulü” yönüyle katkısını yaptığı; “azami-ayrıntılı düzenleyici işlem”i Federal İdare’nin yapar hale geldiği “yeni” bir sisteme geçilmiştir. Yüce Mahkeme’nin yeni oluşuma tepkisi ise “FEDERAL yasama yetkisinin devredilemeyeceği” olmuştur. Regülasyon tartışmasını bir Türk hukukçusunun olabileceği kadar “berrak” görmesini sağlayacak ilk “ayrıntı” burada yatmaktadır. Federal İdare’nin “Regülasyon” yetkisini, Yüce Mahkeme önce “FEDERAL yasama yetkisinin devri”, yani “DELEGATION” olarak algılamıştır. Yüce Mahkeme, daha sonraki içtihadında ise, Federal İdare’nin -yukarıdaki “asgari-azami” bağlamında- “regülasyon” yapabileceğini kabul etme noktasına gelmiştir.[8] Bir başka anlatımla, “üçüncü dönem”in eşiğindeki 1930’lar Amerikası’nda, Federal İdare’nin Regülasyon yapabilmesi veya yapamaması, “idari düzenleyici işlem” yapıp yapamamak tartışmasından başka bir şey değildir.

“Kaynak ülkesi” A.B.D.’ye doğrudan bakmak suretiyle “Regülasyon”un “yetki türü” olarak bizdeki seksen yıllık “düzenleme yetkisi”nden başka bir şey olmadığını tespit ettikten; yine bizde öteden beri anlaşıldığı biçimi ile hem yasama organının hem yürütme-idarenin bu yetkiyi kullandığını kaydettikten sonra; şimdi bu yetki türünün “konu sorunsalı”na geçilebilir. Amerikan Federal İdare Hukuku –Türkiye ve Fransa’nın aksine- Kamu Hizmeti-İdari Kolluk “aksı”nda gelişimini göstermediğinden, “konu sorunsalı” tartışmasının Amerikan meslektaşlarımız için pek bir önem ve anlam taşımadığını hemen belirtmeliyim. Amerikan hukukçusu, mahkemesi, siyasetçisi ve diğer ilgililer açısından Regülasyon –bizim teminolojiyle ister kamu hizmeti ister idari kolluk olsun- toplum hayatının herhangi bir alanının doğrudan örf-adet ve gelenekler ile yargıçlara mı bırakılacağı; yoksa, önce yasama organı, sonra idare eliyle “regüle” mi edileceği meselesidir. Daha basit anlatımla, bir alanın “Özel Hukuk”a bırakılmaya devam mı edileceği, yoksa “Kamu Hukuku”na da buraya “giriş vizesi” verilip verilmeyeceğidir. Dolayısıyla, Amerikan hukukçusu için bizim “sosyal kamu hizmeti” dediğimiz sosyal devlet uygulamalarına yönelik yasalar ve idari düzenleyici işlemler de “tür” ve “konu” olarak Regülasyondur; reşit olmayanlara sigara satılmasını yasaklayan yasalar ve idari düzenleyici işlemler de Regülasyondur; borsada hangi şirketin hisselerinin muamelesinin hangi koşullarda yapılacağını gösteren yasalar ve idari düzenleyici işlemler de Regülasyondur. Elbette, Amerikan Federal Hukuku’nda da Regülasyonu kendi içinde “sınıflandırma” gereksinimi duyulmaktadır. O takdirde, örneğin bir kamu hizmeti değil de “çevre koruma” gibi –bizim için “idari kolluk olan- “denetim-gözetim-yaptırım” konulu Regülasyon etkinliği anlatılacaksa, “Risk Regülasyonu” terimi kullanılmaktadır. Regülasyonla ilgili bir önceki makalemde ayrıntısına girmeden kullandığım, BİO bağlantılı Regülasyonun “kolluk çıkışlı ama ondan ibaret olmayan” bir yetki türü olduğu tespiti de,[9] sanıyorum böylece yerine oturmaktadır: A.B.D.’nin kendisinin, “BİO Regülasyonu”nu nitelemek için bu tarz bir “anlatım kalıbı”na gereksinimi yoktur; bizim, onların BİO Regülasyonunu anlayabilmemiz için –ve onlardaki Kamu Hizmeti-İdari Kolluk aksı bizdeki kadar önemli, belirleyici olmadığı için- böyle bir gereksinimimiz vardır.

Geldiğimiz noktada, artık Amerikan “Bağımsız Düzenleyici İdareleri” (“Independent Regulatory Agencies”)ne (BDİ) bakarsak, bunların yetki alanlarının iktisadi konularla sınırlı olmadığını; çevre korumadan, işyeri güvenliği ve toplum sağlığına kadar pekçok alanda etkinlikte bulunduklarını görmekteyiz. Yine önemle vurgulanmalıdır ki Regülasyon yalnızca BDİ’lerin “ayrıcalığı” değildir. Amerikan Federal İdaresi içinde yer alan herhangi bir “İdare” (“Agency”) de Regülasyon yapabilmektedir. Bu bağlamda, yine Türk hukukçusu için tartışmayı berraklaştıran bir başka “ayrıntı”ya sıra gelmektedir: Amerikan Federal İdare Hukuku bakımından tartışmanın “özgün” yönü BDİ’ler değil Regülasyonun kendisidir. Yukarıda aktarılan “delegation bağlantılı” Regülasyon analizinde de “mündemiç” olduğu üzere, Yüce Mahkeme’yi en başta tedirgin eden olgu, Federal İdare’nin “ayrıntılı FEDERAL düzenleme yapma yetkisi”dir. Daha sonra sırf Regülasyon amaçlı olarak bazı BDİ’lerin kurulması, bunların Federal İdare içindeki “konum”ları ile Başkan ve Kongre arasındaki ilişkileri yönünden eleştirilere yol açmıştır. Buradaki incelik –yine bizim terimlerle söylenirse- BDİ’lerin “tek merkezli-üniter” Federal İdare Teşkilatı şemasınnda kendilerine bir “yerinden yönetim” penceresi açmış olmalarıdır. Öte yandan, A.B.D. bugün BDİ’lerinin tamamını lağvetse ama kalan İdarelerine dokunmasa, Regülasyon olduğu yerde durmaya devam edecektir.

Roosevelt, “Neo Liberal” miydi ?

Avrupalı uzmanların, BİO’ların yaygınlık kazanmasını “neo liberalizm”in ürünü olarak gördükleri anlaşılmaktadır.[10] Aslında, Regülasyon ve İdaresinin siyasi-ideolojik-felsefi temellerinin neler olduğu “teknik hukuk” açısından hiçbir önem taşımamaktadır. Siyasi-ideolojik-felsefi tercihler “pozitif hukuk metinleri”ne aktarıldıktan sonra öne çıkan boyut, “teknik hukuk boyutu”dur. Ne var ki ülkemizde bir hukuk kurumu veya kavramının benimsenip benimsenmemesinde, teknik hukuk boyutuna geçildikten sonra bile “ideoloji” unsuru belirleyici etkenlerden biri olabilmektedir. Belki Fransa ve A.B.D. için de aynı gözlem yapılabilir, ama “sui misal”i örnek almak zorunda olmadığımız açıktır. Madem ki Regülasyon “ağzı ile kuş tutsa” bile “ideoloji testi”ni geçemediği takdirde sınıfta kalacaktır; çaresiz neo liberalizm “sorunsal”ına girmek lazımdır.

Hemen başta belirtmek gerekir ki Regülasyon, daha önce irdelendiği üzere salt “iktisadi” bir alan değildir. O bakımdan, örneğin fabrika bacasına filtre takmayı öngören yasal düzenlemelerin “neo liberalizm” bağlamında tartışılması anlamsızdır. O fabrika, “kamu” veya “özel”, kimin mülkiyetinde olursa olsun, yasal düzenleme buyuruyorsa filtresi takılacaktır. Umuyorum ki neo liberallik tartışmasını yapanlar, Regülasyonun tamamen insan sağlığı, işyeri güvenliği veya çevre koruma gibi amaçlara hizmet eden “şube”lerini de içeriye çekip, sonunda sayılan etkinliklerin bile yürütülemediği bir “kamu düzeni”ne bizi götürmek istemiyorlardır.

1930’ların Amerikası ile 1990’ların Türkiyesi arasındaki benzerlikler –İdarelerin hareket tarzı değil ama sonuç yönünden- ne yazık ki çarpıcıdır: Amerika’da 1932’ye, Roosevelt’e kadar, birkaç sınırlı girişim dışında “kamu düzeni” doğrudan yasama organınca regüle edilmemiş; “Common Law”un –yani mahkemelerin- sorunları halledeceği sanılmıştır. Amerikan toplumu Ondokuzuncu Yüzyıl’ın sonlarına ulaşana kadar sözü edilen yaklaşım başarılı da olmuştur. Fakat, Yirminci Yüzyıl’ın ilk çeyreğinde sistem “makas” değiştiremediğinden, Common Law yaklaşımı 1929 Büyük Bunalımı ile çökmüştür. Ülkemizde ise Cumhuriyet’in kurulduğu andan itibaren “kamu düzeni” ile ilgili her konuda yasama organı düzenlemeler yapmak yoluna gitmiş; T.C. İdaresi yasalara uygun idari düzenleyici işlemlerini yapmış; Devlet tüzel kişisinin “uhde”sinde tuttuğu yetkilere karşın gelinen nokta -“kamu”su ve “özel”i birlikte- “fiilen kuralsız kapitalizm” olmuş; sonunda 2000’lerin “Batık Bankalar” olgusu ile çöküş zirvesine çıkmıştır.[11] Dolayısıyla, Amerika veya Türkiye’de “sıkı regülasyon” denenmiş veya mahkemeler çok etkili çalışmış ama hedeflere ulaşılamamış da “gevşek düzen”e, yani “BİO’lar”a geçilmiş değildir.

Eğer Avrupa’da BİO’ların yükselişi gerçekten “neo liberal renkler” taşıyorsa, bu olgu ne 1930’ların Amerikası ne de 1990’ların Türkiyesi için “uyarlanabilir”dir. Kaldı ki Avrupa’da Regülasyon ve İdaresinin 1990’lardaki seyrinin neo liberalizm ile açıklanmak gerektiği görüşü her halde “tutarsız” görünmektedir. Daha önceden hiç düzenlenmemiş bir alan ilk defa düzenlendiğinde veya zaten düzenlenmiş bir alan “merkez”den alınıp “steril BİO”ya bırakıldığında, sonuç nasıl “gevşeme” olabilmektedir? Acaba “özelleştirme” uygulamaları mı tartışmada “kayma” ve “yanılsama”lara yol açmaktadır? Kamu hizmetinden özelleştirme yoluyla özel ticari ve/veya sınai etkinliğe geçişin Regülasyonunu da birlikte getirmesi, çağımızın “uygarlık” iddiası taşıyan toplumları için zorunluluk olabilir; ama, bu halde bile Regülasyon ilk defa yapılmış olmayacaktır. Daha eskinin “kamu hizmeti” konulu düzenlemelerinin yerini “idari kolluk” konulu düzenlemelerin alması, başlı başına bir “yenilik” değildir. Kaldı ki yukarıda işaret edilen zaman dilimleri içinde ne Amerika ne Türkiye’de BİO’ların doğuşunun özelleştirme ile ilgisi vardır. Avrupalı otoritelerin neo liberallik “tespit”inin tartışılamayacak “hakikat”i anlattığını kabul etsek bile, böyle bir olgu, en fazla, Regülasyonun neo liberalizme de elverişli olduğunu kanıtlar.

Regülasyon ve İdaresinin “teknik” analizinde hiçbir sonucu olmadığını düşündüğüm bu tartışmayı uzatmak istemiyorum. Belki, Regülasyonun “ideoloji ile imtihanı”nı başarmasında cevabı işe yarayabilir düşüncesiyle aşağıdaki biraz uzun soruyu soruyor ve bu başlık altındaki açıklamaları bitiriyorum:

Roosevelt 1930’ların Amerikası’nda değil de 1930’ların Fransası’nda yaşasaydı; adı Roisvailte olsaydı; ülkesinin tarihinde ilk defa ulusal “sosyal güvenlik sistemi”ni, düzenleme ve örgüt boyutlarıyla eksiksiz kursaydı; ülkesinin tarihinde ilk defa kapitalizmi “terbiye” etseydi; ülkesinin tarihinde ilk defa “piyasanın görünmez eli”ni, “kamunun-idarenin görünür eli” ile ikame etseydi; etiketlerin Avrupa’daki tanımlarına göre kendisine “liberal” mi, “muhafazakar” mı, yoksa “sosyal demokrat” mı denirdi?

BİTİRİRKEN

Bu çalışmada gerekçelendirmeye çalıştığım görüşleri bir kaç noktada toparlamak istiyorum:

1. Regülasyon, “düzenleme yapma yetkisi” ve “düzenleyici işlem” demektir. Bu yetki ve tasarruf türü, zaten bildiğimiz ve alışık olduğumuz biçimde yasama ve yürütme-idare tarafından öteden beri Türkiye’de kullanılmaktadır.

2. Eğer “çeviri”yi doğrudan A.B.D.’den yapmış olsaydık, Atatürk’ün 1923’te Türk İdaresi’ne “veriverdiği” yetki için, Amerikan Federal İdaresi’nin Roosevelt’in önderliğinde Yüce Mahkeme ile 1930’larda mücadele etmek zorunda kaldığını; Amerikan sisteminin “ilk tasarım”ında yer verilmemiş bir “idare anlayışı”na geçmek bakımından asıl “özgünlü(ğ)”ün bizim için değil, Amerikalılar için söz konusu olduğunu daha erken görecektik.

3. İdari kolluk için bugün Türk Anayasa sisteminde hangi dayanaklar yeterliyse, “BİO’lu Regülasyon” için aynısı yeterlidir.

4. Konunun Türkiye’ye sunuluşunda Regülasyon yerine “BİO’ların” öne çıkarılmış olması, Regülasyon tartışmasının “örgüt gölgesi” altında süregelmesine yol açmış; Regülasyon kavramının yerli yerine oturtulmasını zorlaştırmıştır.

5. Özerk Kolluk Kurumları veya yaygın adıyla “BİO’lar”ın Türk İdare Teşkilatı açısından “özgün” tarafı, ne “kamu tüzel kişiliği” ne de “özerklik” bağlamındadır. Türk İdare Hukuku, sözü edilen iki kavramı “BİO’lar” sayesinde öğrenmemiştir. Bizim için “özgünlük”, “BİO’lar”ın, bazı idari kolluk yetkilerinin kullanımında Devlet tüzel kişisini “ikame” etmiş olmalarıdır.

Teknik tartışma bir tarafa bırakılıp “sadede gelinirse”, konunun özü, Türkiye’nin artık yüzleşmekten kaçınamayacağı şu soruda düğümlenmektedir: Çağdaş kapitalist toplumun “iktisadi hukuk düzeni”ni nihayet-sonunda kuracak mıyız, kurmayacak mıyız? Bu sorunun cevabı, ülkemizde pek de “iyi şöhreti olmayan” Regülasyon’un –“BİO’lu” veya “BİO’suz”- kaderini de doğrudan belirleyecektir.

Gerçek, bu kadar “basit”miş gibi görünmektedir

* Arş. Gör. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı.

** “The Truth is rarely pure and never simple.”

[1] Sait Güran, ABD’nde Ekonomik Hayatın Düzenlenmesi, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Y.6, S.1-3, Aralık 1985, s. 129 vd.; Richard J. Stilman (çev. Sait Güran), ABD’nde Anayasanın İkiyüzüncü ve İdari Devlet’in Yüzüncü Yıldönümü, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Y.8, S.1-3, 1987, s.17 vd.

[2] Taner Ayanoğlu, Elektrik Kamu Hizmetinden Elektrik Piyasasının Düzenlenmesine Doğru, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (Prof. Dr. Pertev Bilgen’e Armağan) , S. 1-3, C.13, 2000, s.68’deki 15. dn. ve beraberindeki metin.

[3] Kemal Berkarda, Amerika’da İdare Hukuku Var mı?, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi (Prof. Dr. Pertev Bilgen’e Armağan, S. 1-3, C.13, 2000, s.87.

[4] Yukarıdaki paragrafta yer alan açıklamalar, Peter L. Strauss, An Introduction to Administrative Justice in the United States, Durham, 1989; Ernest Gellhorn & William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics, Fourth Edition, St. Paul, Minnesota, 1994 ve Stephen Breyer, Regulation and Its Reform, 6th printing, Cambridge,1994 adlı eserlerden derlenmiştir. Aynı konuların Türkçe derlemesi için bkz. Kemal Berkarda, a.g.m., s.96-106.

[6] Ernest Gellhorn & William E. Kovacic, a.g.e., s.21.

[7] Türkçe’ye “Yüksek Mahkeme”, hatta “Anayasa Mahkemesi” diye yanlış çevrilen Amerikan (Federal) “Supreme Court”, bizdeki terimlerle söylenirse, hem Anayasa Mahkemesi, hem Yargıtay, hem Danıştay’dır. Amerikan Federal Yargı örgütü “üniter” olduğundan, bizdeki “yüksek mahkeme” işlevlerinin tamamı Supreme Court’un üzerinde toplanmıştır. Bu anlamda “mahkemelerin mahkemesi” olan Supreme Court’a İngilizce’de “yüksek” (“high”) değil “yüce” (“supreme”) denir.

[8] Yüce Mahkeme’nin sözü edilen noktaya gelmesi –veya “getirilmesi”- hiç de kolay olmamış; Roosevelt, Yüce Mahkeme’nin üye sayısını artırıp kendisine yakın yargıçlarla New Deal Yasalarının Anayasa’ya uygun bulunmasını sağlamak gibi “tehlikeli” işlere kalkışmıştır. Amerikan tarihine “Court-packing” adıyla geçen bu dönemin hukuki ve siyasi öyküsü için bkz. William J. Rehnquist, The Supreme Court-How It Was, How It Is, New York, 1987, s.215 vd.

[10] Ali Ulusoy, Bağımsız İdari Otoriteler, Ankara, 2003, s.8’deki 6. dn. ve beraberindeki metin.

[11] Türkiye’yi ele alırken, Atatürk’ün hayatta olduğu dönemdeki uygulamaları tartışmaya katmayı gerektirecek sebep göremiyorum. Türkiye’nin “Regülasyon sorunsalı”, çok partili siyasi hayata geçildikten sonra başlamış ve katmerlenerek 2000’lere gelmiştir.