ESASA ETKİLİ USUL SAKATLIĞI ÜZERİNE VERİLMİŞ DANIŞTAY’IN ÖRNEK KARARI

ESASA ETKİLİ USUL SAKATLIĞI ÜZERİNE VERİLMİŞ DANIŞTAY’IN ÖRNEK KARARI

Dr. Kahraman BERK*

Olay :

Mülkiyeti Hazineye ait olan mevcut hali ile boş bir arsa 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uyarınca ihaleye çıkarılmıştır. Bu arsanın, çalışmamızı ilgilendiren kısmı ile, gerek Hazine gerekse ihaleye katılıp teklif verenler ile yeni malik açısından dikkat çekici özelliği üzerinde eski eser olarak tescilli yapının bulunmasıdır. Mahkeme kararları incelendiğinde, ihale konusu taşınmazın üzerinde ihale şartnamesinin düzenlendiği tarihte mevcut bir yapı bulunmamaktadır. Buna karşın, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu, 09.10.1976 tarih ve 9484 sayılı işlemi ile ihaleye çıkarılan taşınmaz üzerinde bulunan yapıyı “korunması gerekli sivil mimarlık örneği” olarak değerlendirmiş ve eski eser olarak tescil etmiştir. Aynı Kurul, 10.07.1982 tarih ve 13980 sayılı işlem ile, yapının, eski eser olarak tescilinin “devamına” ve maili inhidam olması nedeniyle yıkılmasında sakınca olmadığına karar vermiştir. Dava dosyasında bulunan Beşiktaş Belediyesi yazısından, binanın bakımsızlık sonucu kendiliğinden yıkıldığı anlaşılmaktadır.

Maliye Bakanlığı ihale tarihinde taşınmazın tapu kaydında “eski eser şerhi” bulunmaması nedeniyle ihale şartnamesinde bu özelliğe yer vermemiş ve buna bağlı diğer hukuki prosedürü uygulamamıştır. İhaleye katılarak teklif verenlerden birisine taşınmaz ihale edilmiş, teklif vererek ihaleyi alamayan komşu parsel maliki ihalenin iptali için dava açmıştır. Davanın ilk derece Mahkemesinde devamı esnasında Maliye Bakanlığı, ihale işlemi hakkında verilen yürütmenin durdurulması kararından hemen sonra, Kültür Bakanlığı’na başvurarak ihale aşamasından önce alması gereken izni almıştır.

İlk derece Mahkemesi olan İstanbul (6). İdare Mahkemesi, 28.01.2002, E. 2000/1178, K. 2002/50 sayılı kararı ile, ihale işlemini, Kültür Bakanlığın görüşünün ihale aşamasından sonra alınmasını gerekçe göstererek iptal etmiştir. Anılan Karar, Danıştay (10). Dairesinin 18.11.2002 tarih ve E. 2002/4190, K. 2002/4435 sayılı ilamı ile bozulmuştur[1]. Danıştay (10). Dairesi bozma kararına, Kültür Bakanlığının görüşünün ihale aşamasından sonra tamamlanabilecek nitelikte usuli eksiklik oluşturduğunu, bu nedenle ihale işlemindeki eksikliğin sonradan giderilebileceğini gerekçe yapmıştır.

Hukuksal İnceleme :

Yukarıda yapılan hukuksal değerlendirme sonucunda; ihale konusu taşınmaz üzerinde “korunması gerekli sivil mimarlık örneği” yapı tescil edilmiş, bu işlem hukuksal etkilerini bugüne kadar göstermiştir. Maliye Bakanlığı da eski eser niteliğini dikkate almadan ihale şartnamesi düzenlemiştir.

Hukuksal incelemenin doğru ve yerinde yapılabilmesi için öncelikle, Kurul işleminin taşınmaz mülkiyeti açısından doğurduğu sonucun tespit edilmesi gerekir. Kurul tarafından tesis edilen işlem taşınmaz malikinin mülkiyetten kaynaklanan haklarını sınırlamakta, bir takım “hak” ve “yükümlülükler” getirmektedir. Taşınmazın korunması gerekli eser olarak tescilinden önce, Kurul tarafından yapılması gereken bir takım işlem ve tespitler bulunmaktadır. Kurul, tesis edeceği tescil işleminin “sebep unsurunu” hukuka uygun olarak oluşturmak zorundadır. Bu bağlamda, bina mevcut ise, binaya ait gerekli resim, rölöve, proje ve benzeri bilgi ve belgenin elde edilmiş olması; bunlara dayalı yapılan değerlendirme sonucunda da taşınmazın aynen korunmasında “kamu yararı” bulunması zorunludur. Nitekim, “Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tespit – Tescili ve SİT Alanı İlanı Sırasındaki Müktesep Hakların Korunması İle İlgili Yönetmelik” az önce dile getirilen bilgi ve belgelerin elde edilmiş ve değerlendirilmiş olmasını aramaktadır. Somut uyuşmazlıkta, eski eser değerlendirme konusunda görevli ve yetkili Kurul ihtilaf konusu yapının aynen korunmasında kamu yararının bulunduğu kanaatine varmıştır. Yanı sıra, taraflar iddialarında yapının eski eser olarak tescil işleminin sebep ve konusunu hakkında bir ihtilaf yaratmamışlardır.

Aynen korunması gerekli taşınmazların maliki, ilgili yasal düzenlemeler gereği, tescilli yapıyı korumak, yıkılması veya tahrip olması halinde aynısını inşa etmekle yükümlü kılınmıştır. Başka bir ifadeyle, aynen korunması gerekli eski eser olarak tescil, mevcut veya yerine yapılacak yapıya ilişkin hukuksal statüyü belirlemektedir. Danıştay, “1905 yılında yanan Üryanizade Yalısı”nın yerine, eldeki dokümanlardan yararlanılarak bire bir aynısının yapılması halinde, yenisinin de korunma gerekli eser olduğu ve Kurul tarafından tescil edilmesi” gerektiğine karar vermiştir[2]. Anılan mahkeme kararı ve Kurul işlemi, eski eser kaydının mevcut veya gelecekteki malikinin haklarını önceden belirlemektedir.

Taşınmazın eski eser olduğunda kuşku bulunmadığına göre, taşınmaz hakkında eski eser mevzuatının tatbiki gerekmektedir. Uyuşmazlığa ilişkin sorunu çözmede yardımcı olacak 2813 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun “devir yasağı” kenar başlıklı 13. maddesinde, “Hazineye ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olup, usulüne göre tescil ve ilân olunan, her çeşit korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ile bunlara ait korunma sınırları dahilindeki taşınmazlar, Kültür ve Turizm Bakanlığının izni olmadan gerçek ve tüzelkişilere satılamaz, hibe edileme(yeceği)” hüküm altına alınmıştır. Söz konusu taşınmaz Hazinenin mülkiyetinde bulunmakta, ihale sonucu bir başkasına devir edilmektedir. 2813 sayılı Kanunun 13. maddesinin uygulanabilmesi için aranan mülkiyet şartı gerçekleşmiştir. Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere taşınmazın eski eser olarak tescili yapılmış, fakat tapu kaydına “şerh” düşülmemiştir. Değerlendirilmesi gereken bir diğer nokta, “şerhin” tapu kaydında bulunmaması eski esere yönelik işlemi ortadan kaldırır mı?

Tapu kaydındaki şerh, iyi niyetli üçüncü kişilerin “tapu kaydına” güvenerek yapacağı tasarrufların korunması ve taşınmazın hukuki durumdan ilgili herkesin haberdar olunması için getirilmiş bir müessesedir. Şerh, idare tarafından tesis edilen ve sonuçlanmış, kesinleşmiş bulunan dizi işlemler sonucunda tapu kaydına düşülmektedir. Diğer bir ifadeyle, “şerh” asıl işlemden “bağımsız” bir sonuçtur. Bununla beraber, taşınmaz hakkında, “aynen korunması” gerektiğine ilişkin içinde baskın kamu yararının bulunduğu bir işlem tesis edilmiştir. Tescil işleminin hukuksal varlık kazanması tapuya şerh edilme şartına bağlı kılınmış da değildir. Sonuç olarak, ihtilaf konusu taşınmaz hakkında usulüne uygun olarak tescil ve ilan edilmiş bulunan eski eser işlemi bulunmaktadır. Bu bakımdan, tapu kaydında eski eser şerhinin bulunmaması, taşınmaz için tesis edilen işlemin hukuksal etkilerini ortadan kaldırmamaktadır. Sonuç olarak, 2863 sayılı Kanunun 13. maddesinde belirtilen Kültür Bakanlığı izninin ihtilaf konusu taşınmaz hakkında da istenmesi için aranan şartlar gerçekleşmiş durumdadır.

Diğer taraftan, tapu kaydında herhangi bir şerh bulunmamasının iki boyutu bulunmaktadır. Birincisi, ihaleye girecek olanların, ikincisi ihaleyi, ihale hukuku kurallarına göre hazırlayacak idarenin hukuksal durumudur. İdare, özel hukuk kişilerinden ayrı olarak taşınmazın satma iradesini ortaya koyarken bir dizi usuli işlem tesis etmek zorundadır. Bu usuli işlemler, taşınmazın en uygun şekilde ihaleye çıkarılmasına ve sonuçlandırılmasına yöneliktir. İdari Yargı yeri, “ihaleyi kazanan” kişinin tapu kaydına güven ilkesine dayalı olarak tapu kaydında eski eser şerhi bulunmadığı iddiasından ziyade, bunun önünde, “satış” işleminden bağımsız, idarenin satış iradesini sakatlayan ve içinde kamu yararını barındıran işlemin hukuka uygunluğunu incelemelidir.

Tapu kaydında taşınmazın eski eser kaydının bulunmaması, taşınmazı satın alan kişinin iradesini sakatlamış ise, bu taktirde alım – satım akdinden doğan tazminat ilişkisi doğacaktır. Şayet, eski eser niteliği taşınmazı kullanılamaz hale getirmiş ise, ihalenin iptalini isteyebilecek veya taşınmazı mülkiyetinde tutarak ayıplı maldan dolayı idareyi dava edecektir. Somut uyuşmazlıkta, yeni malik davaya davalı yanında müdahil olarak taşınmaz mülkiyetini korumak istemiştir. İhale sürecini hazırlayan İdarenin, eski eser kaydını bilmemesi halinde bu bilginin ihale aşamasına katılması, ihaleye katılacakları bilgilendirmesi mümkün olmayacaktır. Bu takdirde, ihale sürecine ilişkin aşağıda yapılacak değerlendirmeler farklılık arz edebilecektir.

İdarenin taşınmaza ne yolla malik olduğu, taşınmaz hakkındaki işlemler hakkında bilgi sahip olup olmadığı önem kazanan bir başka konu olmaktadır. Taşınmaz, İngiliz Tebaasından ( ….) isimli şahsa ait iken İstanbul (…). Asliye Hukuk Mahkemesinin kararı ile Hazine adına 1997 tarihinde tescil edilmiştir. Bu bakımdan, Hazinenin taşınmaz hakkında bu tarihten sonra bilgi sahibinin olduğu karine olarak kabul edilmelidir. Maliye Bakanlığı, 03.02.2000 tarih ve 3774 sayılı yazısında ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak kiralama işlemi tesis etmek istemiş; bu bağlamda Kültür Bakanlığının iznini istemiştir. Bu tarih, inceleme konusunu oluşturan “ihale sürecinin” öncesine rastlamaktadır. Başka bir deyişle, İdare taşınmazın eski eser vasfını bilmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamaları, özetlemek gerekir ise, İdare eski eser vasfını bildiği taşınmazını, bu nitelikten ve gerekli idarenin izni olmadan ihaleye çıkarmış; Bakanlık sonradan gerekli izni vermiştir. İncelenmesi gereken nokta, Kültür Bakanlığının izni, ihale işlemini “ihya edebilecek” nitelikte midir?

Danıştay (10). Dairesinin, (6). Daire ile birlikte toplanarak[3] verdiği kararda, “…idarenin hatalı işlemlerini düzeltebilecekleri ilkesi karşısında, ihale sırasında, 2863 sayılı Yasa’nın 13. maddesi uyarınca alınması gereken iznin sonradan sağlanarak eksikliğin giderildiğinin ve bu suretle satış işleminin hukuken geçerli hale geldiğinin kabulü” gerekeceği belirtilmiştir. Danıştay, Kültür Bakanlığı iznini ihale sürecindeki usuli eksiklik olarak değerlendirmiş ve sonradan giderilebilecek “hata” olduğu kanaatine varmıştır. Tarafımızdan ve yargı yerlerince yapılan değerlendirmenin ortak noktası “idarenin ihale sürecinde hata” yaptığıdır. Aşağıda, bu “hatanın” giderilebilir nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesi gerekecektir.

1925 tarihli ve 669 sayılı Şûrayı Devlet Kanununun 19. maddesinde, “idari mukarrerat ve muamelat hakkında salahiyet ve şekil ve esas ve maksat cihetlerinden biri ile kanuna yahut nizama muhalefetinden dolayı iptali” mümkündür. Yine, 1938 tarihli 3546 sayılı Devlet Şûrası Kanununun 23. maddesinde “idari fiil ve kararlar hakkında esas, maksat, salahiyet ve şekil cihetlerinden biriyle kanunlara ve nizamnamelere aykırı olduklarından dolayı iptal”inin talep edilebileceği hüküm altına alınmıştır. 1964 tarihli ve 521 sayılı Danıştay Kanununun 30. maddesinde ise, “idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden biri ile hukuka aykırı oldukları”nın ileri sürülebileceği ifade edilmiştir[4].

669 ve 3546 sayılı Kanunlarda işlemin iptal sebepleri, şekil, yetki, maksat ve esas olarak 4 adet olarak belirlenmiş; 521 sayılı Kanunda şekil, yetki, maksat ortak olarak kalmış iken esas unsuru açılarak sebep ve konu olarak (5) adet işlem unsuru oluşturulmuştur. Bu nedenle, evvelki kanunlarda belirtilen esas unsurunun sebep ve konu unsurlarını kapsadığı, her ikisinin birlikte nazara alınmak suretiyle esas adı ile kanunlarda yer almış olduğunu kabul etmek gerekecektir[5]. Nitekim, bu tespit 521 sayılı Kanunun 30. madde gerekçesinde şu ifadeler ile açıklanmaktadır :

“Yürürlükteki Danıştay Kanununda idari işlemlerin iptali sebepleri, yetki, şekil, esas ve maksat cihetlerine münhasırdır. Tasarıda bu sebepler derpiş edilmiştir. Ancak bu sebepler, idari kazanın tam bir kontrol yapmasına yetmemektedir. İdari işlemlerin bir sebebe dayanması idare hukukunun icaplarındandır. Bu sebep, işlemin yapıldığı sırada mevcut olan, objektif vakıalardır ki idareyi, işlemi tesis etmeye sevk etmiştir...idare hakimin talebi üzerine dayanmış olduğu sebepleri bildirmekle mükellef olmalıdır. Sebep unsuru bunu sağlayacaktır. Maksat, unsuru, idari işlemin bir hukuk kaidesine uygunluğunu objektif olarak kontrol edilmesini değil, sadece subjektif bir inceleme yapılmasını, yani idarenin gayesinin, kanun vazıı tarafından gözetilen gayeye uyup uymadığını kontrol etmeyi istihdaf eder. Bu sebeple sebep unsuru maksat unsurundan farklıdır. Mevzuatımızda kazai kontrol alanında bu bakımdan mevcut olan boşluk, yürürlükte olan Danıştay Kanununda iptal sebepleri arasında gösterilen esas unsurunun sebep ve konu olarak iki hususu ihtiva eylediği gerekçesiyle ve içtihat yoluyla doldurulmaya çalışılmıştır...Bu itibarla, tasarının 30. maddesi esas unsuru yerine sebep ve konu unsurları sarahatla konulmak suretiyle düzenlenmiştir”[6].

Kanun Koyucunun işlemin unsurlarını düzenleme metodu ile, “esas” unsurunun “sebep” ve “konu” unsurunu kapsadığı anlaşılmaktadır. Sebep unsuru, işlemin tesisinden önce beliren maddi veya hukuki etkenlerdir. “Konu” unsuru ise, işlemin doğurduğu hukuki sonuçtur. Sebep ve konu unsurları birbiri ile etkileşim içinde bulunmaktadır. İdare, ortayla çıkan sebebe göre hukuk aleminde bu sebebe uygun hukuki sonuç yaratmak ile görevli kılınmıştır. Usul ise, amaca ulaşılmada izlenecek yol, metot, yöntem olarak tanımlanmaktadır[7]. Bu tanımlardan çıkan sonuç, “sebebin ortaya çıkması üzerine yetkili idarenin kanunda belirtilen merasimi gerçekleştirerek uygun hukuksal sonucu ortaya çıkararak kamu yararını” korumayı amaçlamasıdır.

Bunun dışında, işlemin maksat unsurunun hukuka uygun olup olmağının belirlenmesinde sebep ve konu unsuru ayrıntılı bir şekilde incelenmektedir. Bu bağlamda, maksat unsurunun da doğası gereği işlemin esası ile ilişkili olduğunun kabulü gerekmektedir.

İşlemin usul unsurundaki hukuka aykırılık “esasa etkili olan” veya “olmayan” şeklinde ikiye ayrılarak değerlendirilmektedir. Her ikisinin de ortak noktası işlemin tesisi aşamasında usuli bir aykırılığın bulunmasıdır. İşlemdeki tüm usule aykırılıkların işlemin iptaline neden olması, korunması amaçlanan ilgililerin hukukuna zarar verebilecektir. Bu nedenle, “sebep, konu ve maksat” unsurlarına etki etmeyen usule ilişkin hukuka aykırılıklar “tolere” edilmektedir. Böylelikle, idarenin çalışmasını engelleyecek “aşırı şekilcilik” de önlenmiş olmaktadır.

Bunun yanı sıra, işlemin sebebinin tartışılmasını engelleyen veya usuli sakatlık yapılmasa idi farklı hukuki sonuçların ortaya çıkacağı, idarenin kamu yararını korumada farklı yol seçeceği usul eksikliklerinin işlemin iptaline neden olmasına gerekmektedir. “Maddi hukuk esas itibariyle usule bağlıdır. Somut vakıalara uygulanarak güncelleştirilmesi için usulün ve usulde yer alan çeşitli somut safhaların geçilmiş olması gereklidir. Bu bağlamda, maddi hukuk ile usul birbiri ile karşılıklı ilişki içinde, karşılıklı tamamlayıcı rol oynamaktadır”[8]. Esasa etkili usul sakatlığında, işlemin esası ile usul arasındaki olması gereken etkileşim gerçekleşmemekte; tartışılması gereken bir takım “önemli” veriler gözardı edilmektedir[9].

Somut uyuşmazlığa dönersek, eski eser olarak tescil edilmiş bir yapının “ihaleye çıkarılmış taşınmazı” nasıl etkileyeceğinin; Kültür Bakanlığı izninin ihale sürecindeki yerinin önemi hukuka uygun değerlendirmenin yapılmasını sağlayacaktır. Bu nedenle, Kuruldan izin alınması zorunluluğunu ikiye bölerek incelemek yerinde olacaktır.

Öncelikle, Kültür Bakanlığının, eski eser olarak tescil edilmiş taşınmazların özel hukuk kişisine satılmasında izin şeklinde iradesinin aranmasının nedeninin ortaya konulması gerekir. 2863 sayılı Kanunun 13. maddesi, eski eser olarak tescil edilmiş taşınmazların “kamu mülkiyetinde” korunmasında kamu yararı olan durumların değerlendirilmesini düzenlemiştir. Bu noktada, taşınmazın korunmasında gerekli olacak “maddi kaynak”, “eserin niteliği”, “nadirliği”, “kamuya açılması”, korunmada gerekli olacak teknik yardım değerlendirilmesi gereken hususların başında gelmektedir. Kültür Bakanlığı’nın izni olmadan Maliye Bakanlığı’nın ihale sürecini başlatması mümkün değildir. Fakat, Kültür Bakanlığının, muhtemelen, az önce belirtilen değerlendirilmeleri yaparak taşınmazın satılmasında sakınca görmemesi, işlemin başında bulunan eksikliği gidermiştir. Nitekim, bu iznin ihale süreci, ihaleye katılanlar ve taşınmazın niteliğinde doğrudan etki yaratmış değildir. Sadece, taşınmazı kamu mülkiyetinden çıkarabilir noktaya getirmiştir.

Danıştay, benzer bir uyuşmazlıkta, “belediye encümeninin kararın iptali dileğiyle açılmış, idare mahkemesince; dosyanın incelenmesinden belediyece Arsa Ofisine başvurulmadan doğrudan doğruya kamulaştırma işleminin tesis edildiği, bu işleme karşı açılan dava devam ederken anılan genel müdürlüğe başvurularak, talebin karşılanamayacağı yolunda yazı alındığı, bu durumda başlangıçta eksiklik olan halin giderilmiş olması karşısında işlemde bu yönüyle mevzuata aykırılık” bulunmadığına karar vermiştir[10]. Benzer ihtilafta da, yargı yerinin tutumu, ihale veya kamulaştırmada sürecinde, birbirini izleyen halkalarda, “takip eden safhaya” geçilmesi için aranan, esasa etki etmeyecek “danışma niteliğindeki” irade eksikliklerinin sonradan giderilmesinin mümkün olabileceği olmuştur. Kanımızca, Maliye Bakanlığı, taşınmazın ihale aşamasında eski eser niteliğini belirterek, sadece Kültür Bakanlığından izin almasa idi yukarıda yapılan tespit yeterli ve hukuka uygun olacaktı. Somut uyuşmazlık, ihale edilme, taşınmazın satışı olduğuna göre, Kültür Bakanlığı izni, tarafların ve idarenin ihale aşamasına yönelik iradesini sakatlayıcı boyuta varmamıştır. Bu bağlamda, Kültür Bakanlığının taşınmazın ihaleye çıkarılmasına izin veren iradesinin ihale sürecinin sonlandırılmasından sonra ortaya konması, işlemdeki usuli eksikliği ihya edici niteliktedir.

Kültür Bakanlığı izninin ikinci boyutu, kanımızca, daha önem taşımaktadır. Çünkü, Maliye Bakanlığı, Kültür Bakanlığının iznini aramayarak taşınmazı “eski eser tescil işleminden” yoksun olarak ihaleye çıkarmış, dava aşamasında verilen davalı İdarece dava dosyasına sunulan savunmalarda taşınmaz hakkında eski eser kaydının bulunmadığı ileri sürülmüştür. Bu gerekçe ile, izin işleminin içinde gizlenen ve işleme yansıyan diğer usul eksikliğinin ihale sürecine etkisi belirlenmelidir.

“Devlete Ait Taşınmaz Mal, Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetten Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliğinin” (6). maddesinde “ihale konusu işlerin her türlü özelliğini gösteren şartname ve varsa eklerinin idarece hazırlanacağı” belirtilmiş, Yönetmeliğin (14). maddesinde de “ihale yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanların geçersiz sayılacağı ve işin yeniden aynı şekilde ilan olunacağı” ifade edilmiştir.

Maliye Bakanlığı, ihale şartnamesini düzenler iken taşınmazı “boş arsa” olarak tanımlamıştır. İhaleye katılarak taşınmaz için fiyat teklif edenler taşınmazı salt bu özelliğini gözeterek nitelendirmiş, boş bir arsanın fiyatını dikkate almışlardır. Halbuki, taşınmazın üzerinde bulunan eski eser kaydı, taşınmaza ilişkin mülkiyet hakkının kullanımını kısıtladığı gibi, belki de, normal bir boş arsanın alacağı imar hakkından fazlasına sahip hale getirmekte; eski eser mevzuatından kaynaklanan hakları kullanabilmesine vesile olmaktadır. İhale aşamasında, taşınmazın eski eser kaydı olmadan ihaleye çıkarılması, işlemi usul yönünden sakatlamakta, bunun yanında işlemin konu unsurunu da hukuka aykırı hale getirmektedir. Çünkü, ihale işleminin konusunu taşınmaz oluşturmaktadır. Bu taşınmazın, kendisinden ayrılmaz nitelikleri de işlemin konu unsuru içinde kalmaktadır. Bu bağlamda, ihale konusunun taşınmaz ve/veya eski eser niteliğindeki taşınmaz olarak belirlenmesi arasında “önemli” fark bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri uyarınca, ihaleyi düzenleyecek idarenin, ihale konusuna yönelik “her türlü özelliği” şartnamede belirtmesi zorunludur. Yönetmelik, şartnamede her türlü özellik diyerek, taşınmaza yönelik ‘önemli’ veya ‘önemsiz’ özellik ayrımı yapmamıştır. Eski eser niteliği taşınmazın en önemli özelliği olduğuna göre “şartnamede” kesin olarak yer alması gereken niteliktir. Yine, aynı Yönetmeliğin 14. maddesinde, şartnamenin değiştirilemeyeceği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu düzenlemenin amacı, şartnamenin ihaleye katılacaklar açısından bir bütün olarak değerlendirilmesi, idarenin daha sonradan önemli veya önemsiz eksikleri tamamlama yoluna giderek yetkisini kötüye kullanması önlenmek istenmiştir. Açıklanan nedenle, ihale şartnamesinin usulüne uygun olarak düzenlenmediği, bu eksikliğin ihale işleminin, özellikle “konu unsurunu” hukuka aykırı hale getirdiği anlaşılmaktadır.

Tüm bunların yanı sıra, davalı İdarenin savunma olarak ileri sürdüğü ve daha sonra gerçekleştirdiği işlem arasında çelişki bulunmaktadır. Çünkü, İdare ilk önce taşınmazın eski eser olmadığını belirtmiş fakat, yargılama aşamasında Kültür Bakanlığından izin almıştır. Kültür Bakanlığından izin almak için yapılan başvuru aynı zamanda, taşınmazın eski eser olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle de davalının aslında, “usul hukuku bakımından” geçerli olmasa da, ihale işlemindeki hukuka aykırılığı kabul ettiği, Mahkemenin de sadece bu noktadan işlemi değerlendirmesi gerektiğini düşünmekteyiz. [11]

Sonuç :

Usul, hukuka uygun olarak tesis edilmesi amaçlanan işlemde izlenmesi gereken yoldur. İzlenmesi gereken yolda, eksiklikler yanlışlıkların bulunması mümkün olmaktadır. Bu eksiklik veya aksaklıklar olmasa idi yine kesin olarak aynı işlem sonucu ortaya çıkacak ise, bu takdirde usul unsurundaki sakatlığın tolere edilerek işlemin geçerli olduğunu kabul etmek gerekecektir. Doçentlik sınavında, jurinin akademik kıyafet giymemesi, sınavın mevzuatta belirlenenden uzun sürmesi gibi. Bu örneklerde, asıl olan, sınava giren kişinin bilgisinin akademik açıdan ölçülmesidir. Kıyafet, sınav süresi, adayın değerlendirilmesini etkilemeyen, doçentlik sınavının özüne dokunmayan aksaklıklardır. Fakat, usuldeki hukuka aykırılık olmasa, işlemin sebep, konu unsurunda farklılaşma olacağı “şüphesi” bulunuyor ise, işlem usul yönünden hukuka aykırılık taşımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemeler sadece Kültür Bakanlığının iznini dikkate alarak karar vermişlerdir. Fakat, ihale aşamasında olması gereken eski eser kaydını inceleme konusu yapmamışlardır. Kanımızca, eski eser olma taşınmazın ihaleye çıkarılmasında idare ve ihaleye katılanın iradesini şüpheden öte kesin olarak etkileyecek nitelik olması nedeniyle ihale işleminin bu neden ile iptal edilmesi gerektiği kanaatini taşımaktayım.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku Anabilim Dalı.

[1] Yargılamanın bu aşamadan sonraki safhası bilinmemektedir.

[2] D.6.D., 15.12.1987, E. 1987/1098, K. 1987/1181.

[3] Her iki Dairenin birlikte toplanmış, 9 değerli yargıçtan bir tanesi karara muhalif kalmıştır. Bu hususu özellikle belirtmekte fayda görmekteyiz. Kanımızca, inceleme konusu olan “usuli eksikliklerin sonradan giderilmesi” başlığı İdare Hukukunun tartışılmaya en açık konusudur. Karşıt görüşte olanların geçerli hukuki temeli olan bir çok doneyi kullanabilmeleri mümkün görülmektedir.

[4] Kahraman Berk, İdari Yargılama Süreci İle Bütünleştirilmiş Olarak Yönetsel Yöntem Yasası, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2004, s. 228.

[5] Ali Sıtkı Gökalp, “İptal Davaları”, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Danıştay Matbaası, Ankara, 1986, s. 455.

[7] Türk Hukuk Lugatı, Ankara, 1991, s. 348.

[8] Bahtiyar Akyılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığı Altında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin Kitapevi, Ankara, 2000, s. 73.

[9] İşlemin usul yönünden hukuka aykırı bulunduğu kimi durumlarda, idarenin yargı kararı gereğini yerine getirerek eksik usul halkasını tamamlayarak aynı sonuca varması mümkündür. Bu noktada önemli olan, usulün tamamlanarak maddi verilerin tam olarak değerlendirilmesinin teminidir.

[10] D.6.D., 18.04.1989, E. 1988/1646, K. 1989/912, DD. S. 76-77, s. 447.

[11] Sınavın uzun sürmesi, adayın dikkatinin dağılmasına ve son bölümde uzun sürme nedeniyle başarısız olmasına neden olmuş ise, esasa etkili şekil sakatlığının varlığı kabul edilir.