AB HUKUKU’NDA; ÜYE ÜLKELERİN VE TÜRK
İŞÇİLERİNİN SERBEST DOLAŞIM HAKKI
Yrd. Doç. Dr. M.Refik KORKUSUZ*
The Free Movement of Workers within
EU was essential to the creation of common market. The EC Treaty required
“abolition, betweeen member states, of obstacles to free movement of persons
and services…” and also found in EC Treaty 39-42 and regulations and
directives. However number of workers whose benefit from these rights were very
limited. There are various obstacles for the free movement of workers within
union.
KEY WORDS:
Free movement, ECJ, Equal Treatment, worker, Ankara Treaty,
Additional Protocol, Limitations.
İkinci dünya
savaşının sona ermesinden, altı yıl sonra birbirine karşı savaşmış olan iki
devlet Almanya ve Fransa Avrupa kömür ve çelik topluluğu’nu kurmuşlar, varılan
anlaşma ile kömür ve çelik sektörlerinde çalışan işçilerin serbest dolaşımını
sağlamışlardır.
Günümüze gelindiğinde bu iki sektörde ve iki ülke
arasında başlayan bu gelişimin yirmi beş AB üyesi ve yeni katılacak olan
ülkelerle (daha sonraki bir tarihte de olsa) Avrupa vatandaşları, Güney
İtalya’dan Kuzey Avrupa ülkelerine kadar yayılan geniş bir alanda serbest
dolaşım hakkına sahip olmuşlardır.
AB’de işgücünün serbest dolaşımını incelediğimiz
çalışmamızın ilk bölümünde işgücünün serbest dolaşımının tanımı, kapsamı ve
gerekçeleri incelenmiş, sonraki bölümlerinde ise işgücünün serbest dolaşımının
biçimi tartışılmıştır.
Türk işgücünün serbest dolaşımı da benzer bir
yöntemle incelenerek; öncelikle Türkiye-AB ilişkilerinin kısa gelişimi, Türk
işgücünün serbest dolaşımına ilişkin hukuksal metinler ve en son olarak da Türk
işçilerin serbest dolaşımda yaşadıkları sorunlara ilişkin Avrupa Birliği Adalet
Divanı kararları özetlenmeye çalışılmıştır.
I- AVRUPA
BİRLİĞİ’NE ÜYE ÜLKE VATANDAŞI İŞÇİLERİN SERBEST DOLAŞIMI
1- Tanımı
AB hukukunun en önemli temel politika
alanlarından olan işgücünün serbest dolaşımı, Avrupa Topluluğu (AT) Antlaşmanın
3/1c bendinde düzenlenmiş ve üye devletler arasında; malların, hizmetlerin, sermayenin
ve kişilerin serbest dolaşımının önündeki tüm engellerin kaldırılmış olması ile
karakterize edilmiş bir iç pazar düzenine ulaşmak olarak tanımlanmıştır. ”[1]
İşgücünün serbest dolaşımı; Avrupa
topluluğu üyesi devletlerin vatandaşı olan işçilerin uyruğu olduğu devlet
dışında, bir diğer üye devlette bu ülke vatandaşı olan işçilerle eşit
koşullarda fiilen sunulan bir işe başvurma, bu amaçla üye ülkeler arasında
serbestçe dolaşma, işin bulunduğu ülkede oturma ve AB organlarının belirlediği
mevzuat esas alınarak oluşturulan koşullarda işe girme ve çalışma hakkını
sürdürme[2]
imkanını vermektedir. Bu hak; topluluk üyesi ülkeler arasında yer değiştirme
halinde Sosyal sigortalar hukuku açısından kazanılmış hakların güvence altına
alınmasını, diplomaların ve diğer eğitim ve öğretim belgelerinin karşılıklı
tanınmasını da içermektedir [3].
Avrupa’da ortak pazarın (Tek pazar)
yaratılması amacıyla üretim faktörlerinin serbest dolaşımının önündeki
engellerin kaldırılması, üretim faktörleri olan mallar, hizmetler, sermaye
yanında, AB mevzuatında detaylı olarak düzenlenmiştir.
Avrupa topluluğu antlaşması’ nın
39-42 (eski 48-51) maddeleri işgücünün birlik içinde serbest dolaşımını
düzenlemektedir. Buna göre:
·
Bir üye devletin işçileri, kendilerine yapılmış olan iş
tekliflerini
·
Topluluğun önemli bir organı olan Avrupa konseyinde üye
devletlerin ulusal mevzuatından yahut üye devletler arasında daha önceden
akdedilmiş anlaşmalardan kaynaklanan ve işçilerin serbest dolaşımı için engel
teşkil
·
Konsey sosyal güvenlik alanında, çalışanları ilgilendiren
konularda düzenleme yapacaktır.
2- Kapsamı
AT antlaşmasının 39. maddesi (Eski
48) AB’de işgücünün serbest dolaşımının kapsamını belirlemiştir. Buna göre herhangi
bir AB üyesi ülkenin vatandaşı olan bir işçi, iş bulmak amacı ile AB sınırları
içinde serbestçe dolaşma, kendisine yapılmış olan iş tekliflerini kabul etme,
iş bulduğu üye ülkede o üye ülke vatandaşı olan işçilerle aynı haklara sahip
olarak ikamet etme ve belli koşullara bağlı olarak işin bitiminde istihdam
edildiği ülkede kalma haklarına sahiptir.[5]
Yukarıda da belirtildiği gibi bu
haklardan yararlanıp yararlanamayacağının temel ölçütü işçinin bir üye devletin
vatandaşı olup olmadığıdır. AB hukuku’ nda ( özellikle 1960’lı yıllardan
itibaren istihdam edilen üçüncü ülke vatandaşı işçilerin varlığı sebebiyle)
“işçi” kavramının “uyruk” kavramından daha kapsayıcı bir nitelik taşımaktadır
Bu nedenle Roma Antlaşması temelinde hazırlanan ikincil mevzuatta “uyruk”
kavramını öne çıkarılan düzenlemeler serbest dolaşımın kapsamını daraltmak
amacıyla kullanılmıştır. Bu yolda atılan ilk adım, 15/61 sayılı Konsey
Tüzüğüdür. Buna göre serbest dolaşım hakkı sadece üye ülke uyruğuna sahip olan
kişilere tanınmaktadır. Fransızca metinde kullanılan “ ressortissant d’un Etat membre “ kavramı, bir işçinin bir üye
devletin “vatandaşı” olması gerektiği anlamına gelmektedir. Daha sonra, 38/64
ve 1612/68 sayılı tüzükler aynı kavramı daha belirginleştirmiş, ulusal mahkeme
kararları da bu yoruma kararlarıyla destek vermişlerdir [6].
Birlik üyesi ülkelerin işçilerine
tanınan bu serbest dolaşım hakkı diğer bir üye ülkede iş bulma amacıyla
serbestçe dolaşım ve çalışma hakkı için ikamet imkanını, üye devletlerde işe
talip olma hakkını ve işin bitiminde üye ülkede kalma hakkını vermektedir. Bu
hakların kapsamını kısaca şu şekilde belirlememiz mümkündür;
Üye bir devletin uyruğu bir işçi; bir
başka üye ülkeye giriş yapma hakkına sahiptir. Fakat ikamet hakkı işçinin iş
bulması koşuluna bağlanmıştır. İkamet hakkı anlaşmanın kendisinden neşet
Üye devlet topraklarında ikamet
hakkı, sadece çalışan işçiye değil yakın ailesine de tanınmaktadır.
Üye devlet vatandaşları; başka bir
üye devletteki işlere, ikametgahlarının nerede olduğuna bakılmaksızın o ülkede
bulunan yönetsel kurallar gereğince, talip olabilirler.
Konseyin kabul ettiği 1251/70 sayılı Tüzük gereğince;
üye devlet vatandaşı olan bir işçinin bir üye devlette çalıştıktan sonra, bazı
şartlarda orada kalmaya devam etme hakkı mevcuttur (ATA m. 39/3). Bu hak; hak
sahibi olan işçi ile kendisiyle beraber oturan ailesine de tanınmaktadır. .
A.B. antlaşmalarındaki ekonomik,
siyasi ve sosyal amaçların gerçekleştirilmesi bakımından işgücünün serbest
dolaşımı, özel bir öneme sahiptir. Bu nedenle, bu ekonomik, siyasi ve sosyal
gerekçelere kısaca göz atmak yerinde olacaktır.
İşgücünün serbest dolaşımının
ekonomik gerekçesini anlaşılabilmesi için uluslararası ekonomik bütünleşme
kavramı ve türleri bilinmelidir. Türkçe’de, “birleşme”, “bütünleşme” ve “entegrasyon”
kelimeleriyle karşılanabilen Latince kökenli “integration” kelimesinin sözlük
anlamı “İki veya ikiden fazla şeyin birlikte çalışabilmelerini sağlayacak
şekilde birleştirilmesi süreci”dir [8].
Entegrasyon kavramı, ekonomik
anlamıyla farklı bağlamlarda ve çeşitli durumlar için kullanılabilmektedir.
Ancak, konumuz açısından önem taşıyan ekonomik bütünleşme kavramı; farklı ülkelerin
bir bölgesel ekonomik grup (blok) oluşturacak şekilde, bir politika etrafında
bütünleşerek, her türlü ayrımcılıkların kaldırılmasıdır. Kuşkusuz ülkeler
arasında etkin bir ekonomik bütünleşmeden söz edebilmek için, mal ve
hizmetlerin dolaşımı üzerinde coğrafi uzaklık ve ulaştırma masraflarının
yüksekliği gibi engellerden daha çok, devletler tarafından uygulanan veya
devletler tarafından kaldırılabilecek olan her türlü ayrımcılıkların
kaldırılması önem taşıması gerekir. Dolayısıyla, belirtilen anlamda ayırımcı
uygulama ya da durumların ortadan kaldırılması gerçekten de mal ve hizmetlerin
dolaşımını serbestçe sağlayabileceği anlamına gelir [9].
Avrupa’da II. Dünya savaşı sonrası
ortaya çıkan ekonomik entegrasyon fikri, kıta barış ve refahının zorunlu
önceliği olarak yorumlanmıştır. Ekonomik özgürlük, özgür ideolojik
örgütlenmelere de yansımıştır. Ekonomik entegrasyon Batı Avrupa siyasetinin
temel dinamiği niteliğindedir. Belirli bir sürecin ardından, Benelüks ekonomik
birliği, Avrupa kömür ve çelik topluluğu, Avrupa ekonomik topluluğu ve Euratom
örgütlenmeler; kıta entegrasyonun başlangıcını oluşturmuşlardır[10].
A.E.T.’yi kuran antlaşma, ticaret
serbestisi ve ekonomik kaynakların yararlı kullanımı ilkelerini de
içermektedir. Daha sonraki süreçte, 1985 yılında hazırlanan Beyaz kitap (White
paper) ile Ortak pazar’ın (Tek pazar) kurulmasını sağlayan yasal bir program
belirlenmiştir. Beyaz kitap ile piyasanın serbest bir şekilde işleyişini
engelleyen mevcut tüm teknik, fiziki ve
·
Dört temel dolaşım serbestisinin ( emek, mal, hizmet ve
sermayenin serbest dolaşımı) kurulması amacına yönelik olmak üzere, mevcut tüm
fiziksel, teknik ve
·
Üye ülkeler arasındaki sınırlarda sistematik
kontrollerin kaldırılması,
·
Üye ülkeler arasında katı rekabet politikaları ile
iç rekabetin serbestileşmesi,
Avrupa Birliği
ekonomik bütünleştirilme kapsamlı düzenlemelerin etkinleştirilmesi, aşağıda
incelediğimiz, kıtanın siyasal entegrasyonu beklentilerini gerçekleştirmede
önemli amil olmuştur. Ekonomik politikalarla amaçlanan yüksek düzey refaha kavuşma
önceliği, ekonomik refah uyumlaştırma prosedürünü hızlandırmaktadır. Ekonomik
bütünleştirme, Avrupa Birliği siyasal entegrasyon hedefinin çok önemli bir
aracı konumundadır.[12]
İşgücünün serbest dolaşımının
ekonomik gerekçelerinin yanında siyasi gerekçeleri de vardır. Buna göre,
üretimin vazgeçilmez unsurlarından biri olan emeğe yalnızca geniş bir hareket
alana sağlanmakla kalınmayacak, aynı zamanda, nihai aşamada, tek bir Birlik vatandaşı
yaratılmış olacaktır. Nitekim Avrupa Birliği Anayasası oluşturma yolundaki
çabaların bir ürünü olan 20 Temmuz 2003 tarihli Anayasa taslağı’ nda birlik
vatandaşlığı (Cıtızenship of the union) şöyle tanımlanmıştır: Her üye devletin
vatandaşı aynı zamanda Birlik vatandaşı olacaktır [13].
AB’de işgücünün serbest dolaşımının sosyal
gerekçelerine baktığımızda, bu dolaşımın sağlanması sayesinde; gerek ihtiyaç
fazlası işgücünün ihtiyaç duyulan bölgelere kaydırılması ile işsizliğin önlenmesi,
gerekse Topluluk üretiminin artırılması yoluyla Topluluk vatandaşlarının yaşam
düzeylerinin yükseltilmesi sağlanmış olacaktır[14].
Bu yaklaşıma göç veren ülkeler açısından bakıldığında, işgücünün göçü nedeniyle
işsizlik sorunun azalması ve işsizlik yardımlarının bütçeye yaptığı baskının
hafiflemesine olumlu katkısı olacaktır. Ayrıca yurtdışında ikamet
AB hukukunun
en temel hukuksal normları, antlaşmalardır. Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu
Antlaşması ( m. 69), Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması ( m. 96), Avrupa
Topluluğu Antlaşması (Roma Antlaşması) ( m. 48-51), Amsterdam Antlaşması,
Schengen Antlaşması ve Tek Avrupa Senedi bu temel antlaşmaları oluşturmaktadır.
Bu antlaşmalar, birincil ( esas hukuk normlarını) oluşturmaktadır. AB ‘nin
yetkili organlarınca çıkarılan Tüzükler, yönetmelikler, görüşler ve kararlar
hep bu antlaşmalara bağlı olarak kabul edilmektedir.
Tüzük, üye ülkelere kendi uyrukları bakımından
çalışanların serbest dolaşım ilkesini kabul etmekle beraber; üye olmayan
devletlerle ilişkilerde her üye kendi ulusal hukukuna göre yabancı işçi
çalıştırma ve ikamet koşullarını belirleyeceği esası getirilmiştir. Ayrıca üye
bir ülkede işe girdikten sonra çalışanların ikamet haklarına ilişkin 1251/70
numaralı Tüzük İş hukuku bakımından önem taşıyan bir metindir.
Tüzüklerden sonra gelen düzenlemeler,
yönergelerdir. Konsey tarafından kabul edilen yönergeler sadece öngörülen hedefler
bakımından bağlayıcılık niteliği bulunan, buna karşılık üye devletlerin kullanacağı
form ve vasıtaların seçiminde serbest bırakan Birliğe has ve çok özel nitelikte
kaynaktırlar.
Tüzük ve yönergeleri takiben türev hukukunun
kaynakları olarak karar, tavsiye ve görüş yer almaktadır. Karar; konsey ve
komisyon tarafından alınır, bağlayıcı niteliktedir. Tavsiye, üye ülkelerin mevzuatının
uyumlaştırılmasını amaçlayan ve bağlayıcı olmayan bir kaynaktır. Görüş ise,
komisyonun gerekli gördüğü konularda kanaatini taşıyan bağlayıcı olmayan bir
kaynaktır[16] .
AB’de işgücünün hukuksal
konumu;temel hukuk normları (antlaşmalar), ikincil hukuk normları (Türev hukuk
normları; tüzük, yönerge, karar, tavsiye, görüş) ve üçüncül hukuk normları ile
düzenlenmiştir (ATAD içtihatları (case law). Üye devletlerin ulusal hukukları,
Milletlerarası hukuk, genel prensipler, temel hakların korunması, eşitlik,
hukuki belirlilik gibi ilkeler de bu hukuksal çerçeveye katkıda bulunmuştur (
Bkz. Tablo)[17].
Tablo: Kişilerin Serbest Dolaşımının Serbest Dolaşımının AB Mevzuatında
Düzenlenişi
Temel
Hukuk
Normları (Birincil-esas hukuk normları)
|
Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Antlaşması: m. 69 Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması: m. 96 Avrupa Topluluğu Antlaşması (Roma Antlaşması): m.
48-51 Schengen Antlaşması Tek Avrupa Senedi Amsterdam Antlaşması |
|
İkincil Hukuk Normları (Türev hukuk normları) |
İşgücünün Serbest Dolaşımı Hakkında 1612/68 sayılı
Konsey Tüzüğü. İşgücünün İşin Bitiminde Kalabilme Hakkı Konusunda
1251/70 Sayılı Komisyon Tüzüğü. Üye Devlet İşgücü ve Ailelerinin Toplulukta Seyahat
ve Oturma Özgürlüklerine İlişkin Kısıtlamaların Kaldırılması Hakkında 68/360
Sayılı Konsey Yönergesi. Yabancıların (Ülkeye) Giriş ve Kalmaları Konusunda
Kamu Düzeni, Kamu Güvenliği ve Sağlığına İlişkin Özel Hükümlerin Koordine Edilmesi
Hakkında 64/221 sayılı Konsey Yönergesi. Yukarıda Anılan Yönergenin uygulama alanın
genişletilmesi hakkında 72/194 sayılı Konsey Yönergesi. 1408/71 sayılı Tüzüğün Uygulanmasına İlişkin 574/72
Sayılı Tüzük. Üye devlet vatandaşlarının, bir başka üye devlette
serbest olarak çalıştıktan sonra o ülkede kalma hakkını düzenleyen 75/34
sayılı Direktif. |
|
İşgücünün Serbest dolaşıma ilişkin temel ATAD
içtihatları |
Case 66/85, LAWRIE-BLUM v. Baden Württemberg, (1986)
ECR 2121. Case 53/81, LEVIN v. Staatssecretaris van Justitle,
(1982) ECR 1035. Case 344/87, BETTRAY v. Staatsecretaris van Justitle
(1989) ECR 1621. Case 225/85, COMMISSION v. Italy (1987) ECR 2725. Case 36/75, RUTILI v. Minister for the Interior
(1975) ECR 1219. Case 167/73, COMMISSION v. France (1974) ECR 359. Case 149/79 COMMISSION v. Belgium (1980) ECR 3881. |
Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu,
Paris Antlaşması ile, 1951 yılında kurulmuştur. Bu topluluğun kurulmasının
amacı kömür ve çelik ürünleri için ortak bir pazar yaratmaktı[18].
Almanya, Fransa, İtalya, Belçika, Hollanda, Lüksemburg tarafından imzalanarak
20 Temmuz 1952 yılında yürürlüğe giren AKÇT antlaşması, 69. maddesinde işçilerin
serbest dolaşımı ile ilgili hükümleri düzenlemektedir. Buna göre; üye
devletlerin, üye devlet vatandaşı olan ve kömür ve çelik üretimi mesleği için
gerekli niteliklere sahip işçilerin kömür ve çelik sektöründeki istihdam
bakımından uyrukluk esasına dayalı her türlü sınırlamayı kaldırmayı taahhüt
ettiklerini hükme bağlamıştır. Bununla birlikte aynı fıkrada, bu taahhüdün
sağlık ve kamu düzeni gereklerinden kaynaklanan sınırlamalara tabi olduğu da
belirtilmiştir.
Avrupa atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması, 25
Mart 1957’de, AKÇT Antlaşmasını imzalayan aynı altı devlet tarafından
imzalanmıştır. 1 Ocak 1958’de yürürlüğe giren ve temel amacı; üye devletlerin
nükleer enerji sektörlerindeki hayat şartlarının iyileştirilmesi ve diğer
ülkelerle ilişkilerin arttırılması ile hızlı bir kurumlaşma ve nükleer enerji
sektöründe gelişme sağlanması amacıyla gerekli koşulların oluşturulması olan bu
antlaşmanın 96. maddesi, işçilerin serbest dolaşımı ile ilgili hükümlere yer
vermektedir. Maddenin ilk fıkrası; üye devletlerin; kamu düzeni, kamu güvenliği
ve kamu sağlığının gereği olan sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla, diğer üye
devlet vatandaşlarının nükleer enerji alanında uzmanlık gerektiren işlerde çalışmasını
etkileyen, uyrukluk esasına dayalı her türlü kısıtlamanın kaldırmasını hükme
bağlamıştır[19].
Avrupa Topluluğu Antlaşması ( Roma
Antlaşması); topluluk amacına ulaşması için işgücüne tanınan serbestinin sektör
düzeyinde dar kapsamlı olmasının arzu edilen serbest dolaşımını gerçekleştirmesi
nedeniyle 25.3.1957’ de Roma’ da
Gerçekten Antlaşmanın 48. maddesi Topluluğa
üye ülkeler arasında işçilerin serbest dolaşımını düzenlemekte ve bunun 12
yıllık bir geçiş dönemi sonunda gerçekleşmesini öngörmektedir. Serbest dolaşım
üye ülkelerin işçileri arasında istihdam, ücret ve iş şartları açısından
uyrukluğa dayalı ayırım yapılmaksızın bütün ülkelerde çalışabilmelerini
sağlamayı amaçlamaktadır [21].
14 Haziran 1985 tarihinde, Almanya,
Belçika, Fransa, Hollanda ve Lüksemburg devletleri, Lüksemburg’un küçük bir
yerleşim yeri olan Schengen’de, ortak sınırlardaki denetimlerin aşamalı olarak
kaldırılmasına ilişkin bir anlaşma imzalamışlardır.
Schengen antlaşması, Schengen
alanında yaşayan herkesi, üçüncü ülke vatandaşları da dahil kapsamaktadır.
Özellikle, bir Schengen ülkesinde ikamet
Antlaşmanın işçileri ilgilerinden tek
yönü, serbest dolaşma hakkından yararlanan imtiyazlı gruplardan olmalarına
rağmen sınır geçişlerinde tabi oldukları fiziki kontrollere, bu kez belli bir
alandaki tüm kişi gruplarına tanınan bir ayrıcalık çerçevesinde tabi olmaları [22]
ve kendilerine oldukça kolaylık sağlanmasıdır.
Senedin ‘’tek’’ olarak
adlandırılmasının nedeni, Avrupa Topluluklarını kuran Antlaşmalara değişiklik
getiren hükümler ile üye ülkeler arasında imzalanan ortak bir Avrupa dış
politikası oluşturulmasına ve uygulanmasına ilişkin anlaşma hükümlerini, tek
bir hukuki belgede toplamış olmasıdır.
Bu anlaşma, çok sayıda hükümler
ihtiva etmekle beraber, konumuz ile ilgili bir kısım ; İşçilerin serbest
dolaşımına ilişkin hükümler de ihtiva etmesidir. Bu anlaşma; işçilerin serbest
dolaşımını; sadece kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı nedeniyle
sınırlanabileceğini olan bu hak, aşağıda belirtilen imkanları tanımaktadır.
- Açık işlere başvurma
hakkı,
- Bu amaçla üye ülke
topraklarında serbestçe yer değiştirme hakkı,
- Milli istihdam
şartlarını düzenleyen kanun, tüzük ve yönetmeliklerin hükümlerine uygun olarak
işin yapılabilmesi için o ülkede ikamet etme hakkı.
- İşin sona ermesinden
sonra da, Topluluk mevzuatının belirlediği şartlara göre o üye ülkede ikamet
etmeye devam etme hakkı (m.38/3).
Bu anlaşmanın 38.
maddesinde tanımlanan işçilerin serbest dolaşımını aşamalı olarak gerçekleştirmek
için, Konseyin, çıkaracağı tüzük ve yönergeler vasıtasıyla gerekli tedbirleri
almasını öngörmektedir. Maddede, söz konusu tedbirlerin neler olacağı sınırlandırılmakla
beraber, aşağıdaki dört tedbir özellikle zikredilmiştir;
- Üye devletler iş bulma
kurumları arasında yakın işbirliği sağlama,
-Üye devletlerin ulusal
mevzuatından yahut üye devletler arasında daha önceden akdedilmiş antlaşmalardan
kaynaklanan ve işçilerin serbest dolaşımı için engel teşkil
- İş teklifleri ile iş
başvurularını buluşturacak ve çeşitli bölge ve sanayilerdeki istihdam düzeyi
ile yaşam standardına yönelik tehditlerden kaçınmak amacıyla, iş piyasasındaki
arz ve talep arasındaki dengeyi sağlayacak uygun bir mekanizma kurma tedbirleri
yer almaktadır[23].
İşçi kavramı anlaşmada tanımlanmamıştır. İşçi kavramı, Avrupa Adalet Divanına
gelen davalar ile oluşan içtihatlara göre belirlenmiştir. ATAD işçi kavramının
anlamını geniş bir biçimde yorumlamıştır. Buna göre, bir kişinin işçi tanımlamasına
girebilmesi için çalışması ücret karşılığında olmalı ve kişinin bir başkası
için onun emir ve talimatları doğrultusunda, belli bir süre hizmet ifa etmesi
gerekmektedir. Hizmet ifası kavramına ilişkin olarak, ifa edilen hizmetten
gelir sağlayan ve fiili bir hizmet olması gerekmektedir[24].
Divan HOEKSTRA kararında “işçi” ve “ücretli kişi olarak faaliyette bulunmak”
kavramlarının Topluluk tarafından kabul edilen anlamı olduğunu ve bu anlamın
her bir üye devletin iç hukuklarında bu kavrama verilen anlamdan bağımsız
olduğunu; bu kavramların üye devletlerin birbirinden farklı olan ulusal
hukuklarına göre belirlenemeyeceğini belirtmiştir[25].
LEVIN davasında (1982) verilen karara
göre de, işçi kavramı dar bir çerçevede yorumlanmaması gerektiği ifade
edilmiştir. LEVIN kararına konu olan davada, otelde hizmetçilik yapan ve
part-time kazancı Hollanda asgari ücret düzeyinin altında olan ve çalışmasını,
sadece Hollanda’da ikamet hakkını elde etmek üzere yapan LEVIN’ in Avrupa Topluluğu
“işçi” tanımına girdiği kararına varmıştır.[26]
Antlaşma hükümlerine göre yalnızca bir ekonomik faaliyette bulunan veya
bulunmak arzusunu taşıyan kişilere serbest dolaşım hakkı tanındığı ilgili
kararda vurgulanmıştır.
Divan; işçi ve işveren arasındaki iş
ilişkisinin, part-time ya da çağrı üzerine çalışılan sözleşmeye dayanmasının,
çalışan kişinin işçi sayılmasına engel teşkil etmediğini belirtmiştir. Serbest
dolaşım hakkının kullanılması için gerekli görülen faaliyete esas olan, bu
faaliyetin genel ekonomik hayata olan etkisinden çok, bir gelirin elde edilmesidir.
AT’ ın konsolide edilmiş
antlaşmasının 39/3 (eski anlaşmanın m. 48/3) maddesine göre serbest dolaşıma
getirilebilecek olan sınırlamalar ancak kamu politikası, kamu güvenliği ve kamu
sağlılığı nedenlerinden olabilecektir. Bu sınırlamaların yanı sıra ATA 39/4
maddesi ile getirilen bir diğer sınırlama daha vardır o da kamu idaresine ve hizmetine
ait işlerle ilgili getirilen istisnadır.
Anılan kısıtlamaları koordine etmek
üzere çeşitli yönergeler çıkarılmıştır. Yabancıların kamu düzeni, güvenliği ve
sağlığı sebepleriyle seyahat ve ikametlerinin koordine Edilmesine ilişkin 64/221
sayılı yönerge
Kamu düzeni ve güvenliği sebebiyle
alınabilecek tedbirler (Yönerge m. 3) dar kapsamda anlaşılmalı ve sadece o
kişinin kişisel davranış biçimi ile ilgili olmalıdır. Bu konudaki ilgili çekici
örnek van DUYN davasıdır [29].
Hollanda vatandaşı olan Bayan van DUYN, Scientology Kilisesinin
Kamu sağlığı gerekçesiyle bir üye
devlet vatandaşının serbest dolaşımının engellenebileceği durumlar da yine
64/221 sayılı Yönergede belirlenmiştir. Buna göre kamu sağlığını tehdit
edebilecek hastalıklar şunlardır:
- Dünya Sağlık Örgütünün 25 Mayıs
1951 tarihli ve 2 Nolu Uluslararası Sağlık Tüzüğünde sayılan, karantinaya tabi
hastalıklar,
- Aktif veya
gelişmeye elverişli verem,
- Frengi,
- İlgili
devletin, vatandaşlarını korumak için düzenlemeler getirdiği diğer bulaşıcı
hastalıklar.
İşgücünün
serbest dolaşımına getirilen bir diğer sınırlama alanı ise kamu sektörü
işleridir. AT Antlaşmasının 39/4 ( eski 48/4ncü) maddesi serbest dolaşıma
ilişkin topluluk düzenlemelerinin kamu sektöründe istihdama uygulanmayacağını
düzenlemektedir. Bu nedenle kamu sektöründe istihdamda vatandaşlık koşulu
aranabilir. Bu istisnanın üye devletler tarafından kötüye kullanılması
olasılığına karşı ATAD kamu sektörü için söz konusu olan bu sınırlamayı diğer
bütün sınırlama alanlarında olduğu gibi dar yorumlamıştır. Bu bakış açısıyla,
bu sınırlama kamu sektöründeki tüm işleri kapsamadığı gibi, bir kez atandıktan
sonra üye devlet vatandaşı işçilere, çalışma ve ücret bakımından vatandaşlığa
dayanan ayrımcılık yapılmasına da izin vermemektedir.
ATAD tarafından
oluşturulan içtihatlarla kamu sektörü istisnası içinde yer alan veya yer almayan
meslek grupları belirlemiştir. Buna göre, yerel yönetimlerde istihdam edilen
müfettişlik, gece nöbetçiliği ve mimarlık, merkezi yönetimde müdürlük ve devlete
bilimsel ve teknolojik danışmanlık yapanlar kamu sektörü istisnası içinde kabul
edilmektedir. Buna karşılık, savaş zamanlarında güvenlik ve istihbarat görevi
yapmaları dışında demiryolu işçiliği, postane çalışanları, devlet
hastanelerinde hemşirelik, stajyer öğretmenlik, üniversitede yabancı dil
öğretmenliği ve orta dereceli okul öğretmenliği, ayrıca, yerel yönetimlerce
istihdam edilen bahçıvanlık ve boyacılık kamu sektörü istisnası içine
girmemektedir[31] .
Topluluk içinde işçilerin serbest
dolaşımına ilişkin, 15 Ekim 1968 tarihli ve (AET) 1612/68 sayılı konsey tüzüğü,
dört bölümden ve 48 maddeden oluşmaktadır. Bu bölüm başlıkları sırasıyla
‘’İstihdam ve İşçilerin Aileleri’’, ‘’Açık İşlerin Tespiti ve İş Başvuruları’’,
‘’İşçilerin Serbest Dolaşımına ve İstihdamına İlişkin Konularda Üye Devletler
Arasında Yakın İşbirliği Sağlayacak Komiteler’’ ve en son olarak da ‘’Geçici ve
Son Hükümler’’den oluşmaktadır.
Tüzük ile işçilerin serbest
dolaşımına katkıda bulunacak olan haklarını şu şekilde tanzim etmiştir.
·
Tüzük ile her üye devlet vatandaşının, ikamet ettiği yer
dikkate alınmaksızın, diğer üye devletlerin topraklarında, ilgili üye devletin
mevzuatına tabi olarak, ücretli bir faaliyette bulunma ve bu faaliyeti sürdürme
hakkına ve özellikle, açık işlere, ilgili üye devletin vatandaşlarıyla aynı
öncelik hakkına sahip olarak girebilme hakkı sağlanmıştır (m. 1).
·
Tüzüğün ikinci maddesinde bir üye devlet vatandaşının, diğer
üye devletlerden birinde faaliyette bulunan bir işyerine, ilgili üye devletin
mevzuatına tabi olarak ve fakat, üye devlet mevzuatından kaynaklanan herhangi
bir ayrımcı bir muameleye maruz kalmaksızın, karşılıklı iş başvurusu ve iş
teklifinde bulunabilmesi, iş akdi yapabilmesi imkanı getirilmiştir.
·
Serbest dolaşımdan yararlanan işçilerin gittikleri ülkede
yukarıda belirtilen haklardan yararlanmalarını engelleyici hükümlerin uygulanmaması
hükme bağlanmıştır. Ancak yapılacak işin gereği olarak belli bir dilin
bilinmesinin şart koşulabileceğini, bir istisna olarak Tüzük’ te yer almıştır.
·
Bir üye devlet vatandaşının, bir diğer üye devlette işe
girmesi veya girmek üzere yapacağı sözleşmenin, aynı işe girmek isteyen o ülke
vatandaşlarına uygulanan ölçülerle kıyaslandığında, ayrımcı
·
Serbest dolaşımdan yararlanan işçi, o üye devlet işçileriyle
aynı sosyal avantajlardan ve vergi avantajlarından yararlanması ilkesi
·
Bir üye devlet vatandaşı işçi, diğer bir üye devletin
topraklarında, uyrukluğundan ötürü, iş ve çalışma koşulları (özellikle ücret ve
işten çıkarılma) ve işsiz kaldığında, yeniden eski işine dönme veya yeni bir
işe yerleştirilme bakımından, o üye devlet vatandaşlarından farklı bir
muameleye tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır (m. 7).
·
Tüzüğün 10-12. maddelerinde işçilerin aileleri ile ilgili
düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre, işçinin eşi ve 21 yaşın altındaki veya
bakmakla yükümlü olduğu alt soyu ve işçinin veya eşinin bakmakla yükümlü
oldukları üst soyları, serbest dolaşımdan yararlanan işçiyle birlikte yaşama
hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Yönergenin en önemli hükümlerinden
birisi işçiye ikamet izni verilmesini düzenleyen hüküm oluşturmaktadır.
Yönergenin 6. maddesine göre işçilerin ikamet iznine ilişkin talepleri mümkün
olduğunca çabuk ve her halükarda altı ayı geçmeyecek şekilde yanıtlanmalıdır. İşçinin
ikamet iznine ilişkin kararın verilmesine kadar geçen süre içinde, geçici
olarak, ilgili üye devlet topraklarında kalmasına izin verilmesi şart koşulmuştur.
Bu tüzüğün düzenleme konusu, bir üye
ülkede çalışan işçilerin çalıştıktan sonra o ülke topraklarında kalma
haklarıdır. Tüzükte bir üye devletin topraklarında sürekli olarak kalma hakkı
bulunan kişiler sayılmıştır. Bunlar:
·
Aktif çalışma yaşamanın sona erdiği tarihte, o üye devletin
mevzuatına göre yaşlılık aylığına hak kazanmak için öngörülen yaşa erişmiş, o
üye devlette en az son on iki ay çalışmış ve orada devamlı olarak üç yıldan
fazla ikamet etmiş olan bir işçi,
·
Bir üye devlette en az iki yıldır devamlı olarak ikamet
etmiş ve orada ücretli bir kişi olarak çalışma hakkı bulunan ancak sürekli işgöremezlik
dolayısıyla bu hakkını kullanamayan işçi,.
·
Bir üye devlette kesintisiz olarak üç yıl çalışıp ikamet
ettikten sonra, başka bir üye devlette çalışmaya başlayan, ancak ilk üye
devlette ikamet etmeye devam edip, bir gün veya en az haftada bir, bu
ikametgahına geri dönen işçi.
Yönergenin tam adı; En az üç yıl
süreli bir mesleki eğitim ve öğrenimin tamamlanması halinde verilen yüksek
eğitim diplomalarının tanınmasına ilişkin 21 Aralık 1988 tarihli ve 89/48
sayılı Konsey Yönergesidir [32].
Bu Yönerge, özellikle, yüksek öğretim diplomalarının denkliği ve diplomaya
sahip olanların üye ülkelerde iş bulma imkanlarına olanak tanıyan bir düzenlemedir.
Ankara Antlaşması’nın temel amacı;
Türkiye ve Topluluk arasında gümrük birliğinin kurulması ile sürekli ve dengeli
güçlendirilmiş ticari ve ekonomik ilişkiler kurulması olarak hedeflenmiştir.
Antlaşmasının başlangıç bölümünde ve 28. maddesinde zikredilen ikinci bir hedef
daha tespit edilmiştir. Bu da “sonraki bir tarihte” Türkiye’nin AET’ye girişini
kolaylaştırmak olarak belirlenmiştir [34].
Hazırlık dönemi; Türkiye’nin geçiş ve
son dönemlere geçişi sürdürebilmesi için AT yardımıyla Türk ekonomisinin
güçlendirilmesi amacı güdülerek
Ortaklığın geçiş döneminin uygulamaya
konması için yapılan müzakereler sonunda imzalanan Katma Protokol 20 Kasım 1970
yılında imzalanmış ve 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Katma
protokol; Ortaklık Antlaşmasının (Ankara Antlaşması) ayrılmaz bir parçasıdır
olduğu belirtilmiştir (KP m. 62). Bir çerçeve bir antlaşma olan Ankara
Antlaşmasına göre daha ayrıntılı hükümler düzenlenmiştir[36].
Türk işgücünün Topluluk içinde dolaşımı Ankara Antlaşması’nın 12 ve Katma Protokol’ ün 36-40. maddelerinde düzenlenmiştir. Ankara Antlaşması işgücünün serbest dolaşımının gerçekleştirilmesinin, Roma Antlaşmasının 48, 49, 51. maddelerine dayandırılacağını belirtmiştir (Yeni AT Antlaşması m. 38-40) . Serbest dolaşım, Ankara Antlaşması’nın yürürlüğe girişini izleyen 12. yılın sonu ile 22. yılın sonu arasında kademeli olarak gerçekleştirilmesi planlanmıştır. Bu konuda izlenecek yöntemler, Konsey tarafından belirleneceği karara bağlanmıştır (Ankara Antlaşması, m. 12). Diğer bir deyişle, Türk işçilerine serbest dolaşım hakkının 1.12.1976-1.12.1986 tarihleri arasında sağlanacağı hüküm altına alınmıştır [37]. Ancak, araya giren 12 Eylül 1980 darbesi ve Türkiye ile Avrupa arasındaki dondurulan ili