MEMUR TARAFINDAN İŞLENEN RESMİ EVRAKIN ASLINDA SAHTEKÂRLIK SUÇU

Doç.Ahmet GÖKÇEN*

ABSTRACT

In our article, forgery on the origin of the formal document that is committed by public officer, which is devised in the 339. article of 765 numbered turkish criminal code, is scrutinized. After general explanations about the type of the crime are given, historical development is dwelled upon. In the work, the concept of the document is considered at length in detail and then comparison between identical crimes is made. After judgements that are made about the perpetrator and aggrieved of the crime, what the legal benefit means is explained, which is protected with the crime. After that, information about the elements of the offence is given in detail and qualitative elements of the crime is dwelled upon. Also, the punishment and the method of inquiry that is prescribed for the perpetrator of the crime is considered at length. Finally 204. article of the new turkish criminal code which is adopted in 2004 the Grand National Assembly of Turkey’s justice committee that devises the topic and its legal ground are dwelled upon.

Key Words: Document, Formal Document, Forgery, Public Officer, Trust of Public

Anahtar Kelimeler: Evrak, Resmi Evrak, Sahtecilik, Memur, Kamu İtimadı

I- GENEL AÇIKLAMALAR

Memur Tarafından İşlenen Resmi Evrakın Aslında Sahtekarlık Suçu, 765 s.lı TCK.nun İkinci Kitabının, “Ammenin İtimadı Aleyhine Cürümler” başlıklı Altıncı Babının “Evrakta Sahtekarlık” ismini taşıyan üçüncü faslında, 339 uncu maddede yer almaktadır[1]. Burada; “Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder veya hakiki bir varakayı tağyir ve tahrif eyler ve bundan dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse üç seneden on seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur. Eğer işbu varaka sahteliği isbat edilmedikçe muteber olan evrak kabilinden ise ağır hapis cezası beş seneden on iki seneye kadar verilir.

Evrakın musaddak suretleri kanunen zayi olan asılları makamına kaim olmak lazım geldiği takdirde, mezkûr suretler hakkında asılları gibi muamele olunur” denilmektedir.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere birinci fıkranın ilk cümlesinde suçun temel şekli yer almaktadır. İkinci cümlede, sahteliği ispat edilmedikçe geçerli evrak üzerinde yapılan sahtekârlık (ağırlatıcı sebep) düzenlenmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, kanunen resmi evrakın aslı yerine geçen tasdikli suretlerindeki sahtekârlıkların, resmi evrakın aslında yapılmış gibi cezalandırılması öngörülmüştür.

Sahtecilik suçlarının maddi konusunu oluşturan evrak, Arapça “varak” kelimesinin çokluk hali olup, sözlükte, terim olarak “kâğıt veya kitap yaprağı, yazılmış kâğıt” anlamına gelir[2]. Hukuk terminolojisinde ise, aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, “olayları nakleden veya irade beyanlarını içeren ve bir kimse tarafından oluşturulan her türlü yazılı belge” olarak tanımlanmaktadır[3].

Yine Arapça bir kelime olan sahtekârlık ise; sözlükte, taklitçilik, sahte şey yapma, kalpazanlık manasına gelir[4]. Ceza hukuku ıstılahında ise kavram, gerçeğin “hileli şekilde değiştirilmesi” şeklinde, tanımlanmaktadır[5]. Romalı hukukçu Paulus; gerçekte olmayıp da gerçek olduğu iddia edilen her şey sahtedir (Falsum est quidquid in verirate non est, sed pro vero adseveratur) demiştir[6].

Genellikle sahtekârlık, gerçeğin herhangi bir şekilde değiştirilmesini, tahrifini ifade eder. Sahtekârlık geniş anlamıyla, ceza kanunu tarafından cezalandırılan bütün yalan şekillerini kapsamına alır. Bu sebeple eski yazarlar, sahtekârlığı sözde, yazıda ve fiilde olmak üzere üçe ayırmışlardır[7]. Bazı şekil ve alametlerde yapılan hileler, bunları olduklarından başka bir surette göstermeğe yönelmiş hareketler dar veya cezai anlamda sahtekârlığı oluşturur. Bu şekil ve alametlerin başında paralar gelir. Medeniyetler ilerledikçe bazı mühür ve damgalara, resmi memurların görevleri sebebiyle düzenledikleri evraka, nihayet özel şahısların rıza beyanlarını yansıtan yazılara güvenilmiş, bu güvenin ihlal edilmesi suç sayılmıştır[8].

İnceleme konusu fiil, doktrin ve uygulamamızda genellikle “memur tarafından işlenen resmi evrakın aslında sahtekârlık suçu” olarak isimlendirilmektedir[9]. Bununla birlikte cürmü, “resmi evrakta maddi sahtecilik[10]”, “resmi belgenin veya buna denk sayılan yazının aslında sahtecilik[11]”, “görevli-yetkili memurun resmi belgenin aslında sahteciliği[12]”, “evrakın aslında sahtekârlık suçu[13]” olarak isimlendiren yazarlar da bulunmaktadır.

II- TARİHİ GELİŞİM

Roma hukukunda sahtekârlık suçları ile ilgili özel düzenleme yapılmamış, bunlar, genelde yalan tanıklık ve vasiyetnamelerde sahtekârlık fiilleriyle aynı başlık altında, “falsum” kavramıyla ifade edilmiştir[14]. Bu dönemde, “stellionatus” adı altında yeni bir suç şekli ortaya çıkmış, bununla falsum arasındaki ayrım belirsiz olduğundan bu yeni suç, bütün hileli cürümleri ifade eden bir anlam kazanmıştır[15]. Roma hukukunda vasiyetnamelerde yapılan sahtekârlık ilk cezalandırılan fiil olmuştur[16].

Kilise hukukunda Papalığa ait mektup veya vesikalarda yapılan sahtekârlıklarla ilgili düzenlemeler mevcuttu. Böyle bir belgenin sahteliğinin farkına vardığı tarihten itibaren yirmi gün içinde bunu yok etmeyen kimse, Papa tarafından aforoz edilir, aynı fiil bir rahip tarafından işlenirse, fail ruhani görevleri yapmaktan ve ruhban sınıfına mahsus imtiyaz ve dokunulmazlıklardan yasaklanırdı[17].

Ortaçağ Avrupası’nda sahtekârlık şiddetli şekilde cezalandırılmıştır. Kral Rotari Emirnamesinde sahtekârlık suçunu işleyen kimse için el kesme cezası öngörülmüştü[18].

Evrakta sahtekârlık, Carolina’nın 112 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; sahte imza, mektup, sözleşme, borç senedi veya defter tanzim edenler hakkında sahtekârlık fiilini işleme derecesine ve meydana getirilmiş olan zarara göre cismani cezalar veya ölüm cezası verilirdi[19].

Fransa’da 1680 yılında “Sahtekârlık Fermanı” çıkarılmıştır. Buradaki düzenlemede, sivil kişiler veya görevleri dışında memurlar tarafından işlenen sahtekârlık fiillerinin, hâkimin takdirine göre cezalandırılması öngörülmüştü. Bu kimseler hakkında ölüm cezası verilmesi de mümkündü. Buna karşılık memurlar tarafından görevleri sırasında işlenen sahtekârlıkların cezası daha hafifti[20].

İslam hukukunda resmi evrakta sahtekârlık taziren cezalandırılmıştır.

TCK.nun 339 uncu maddesi, 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun 275 inci maddesinden iktibas edilmiş olup, günümüze kadar herhangi bir değişikliğe uğramamıştır.

III-EVRAK (VARAKA) KAVRAMI VE ÇEŞİTLERİ

1- Evrak (Varaka) Kavramı

TCK.nun 339 uncu maddesinde de belirtildiği üzere memur tarafından işlenen resmi evrakta sahtekarlık suçunun oluşabilmesi için sahtekarlığın varaka[21] üzerinde yapılmış olması gerekir. Bu sebeple diğer hususlara geçmeden önce varaka kavramı üzerinde durulması yararlı olacaktır.

Varaka TCK.da tanımlanmamıştır. Yargıtay varakayı, “hukuki bir hüküm ifade eden, bir hakkın doğmasına; bir olayın kanıtlanmasına yarayan yazılar” olarak tarif etmiştir[22].

Varakadan söz edilebilmesi için yazılı, düzenleyicisi belli ve bir içeriği bulunan belge akla gelmelidir[23]. Aşağıda bu hususlar üzerinde durulacaktır.

A- Yazılı Olma

Yazı, “irade beyanı veya açıklamasının, bunu tespite elverişli araç ve harflerle ifade olunması”dır. Harflerin herhangi bir araçla tespiti yeterli olup araç ve kullanılan dilin önemi bulunmamaktadır[24]. Yazı kalemle veyahut bilgisayar, daktilo vb. çeşitli makinelerle yazılabilir[25]. Bu çeşit makinelerle yazılmış olan bir yazının varaka olarak kabul edilebilmesi bu tür yazının kullanımının kanunen yasaklanmamış olmasına bağlıdır. Örneğin, Medeni Kanuna göre el yazısı vasiyetname baştan aşağı ölenin el yazısı ile yazılmadıkça geçerli olmaz[26]. Borçlar Kanununun 12 .maddesinde “Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. Şu kadar ki bu akdi nakz ve tadil etmeyen mütemmim ve fer’i şartlar bu hükümden müstesnadır” denilmektedir.

Yazının, kalıcı bir vasıta ile meydana getirilmiş olmasına gerek yoktur. Silinebilmesi, onun yazı olma niteliğine zarar vermez. İnceleme konusu suç açısından önemli olan yazının belirli bir süre kalıcı olmasıdır[27]. Yazının okunma şekli önemli değildir. Gözle okunabilenlerin yanında görme engellilerin kullandığı kabartma harflere dokunularak okunan yazılar da bu kapsamdadır[28].

Yazının menkul madde üzerine yazılmış olmasının gerekli olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalıdır. Baskın görüş yazının taşınır bir eşya üzerine yazılması gerektiği yönündedir[29].

B- Düzenleyicisinin Belli Olması

Varakanın düzenleyicisinin belirlenebilir olması gerekir[30]. Yazının kim tarafından meydana getirildiği metinden anlaşılmalıdır[31]. Varakayı düzenleyen kimse ile varakada düzenleyen olarak görülen kişi farklı olabilir. Burada önemli olan varakanın adına düzenlendiği kişinin anlaşılabilir olmasıdır[32].

Varakayı kimin düzenlediği ya imzadan ya da yazının muhtevasından tespit edilebilir. Yazının özelliği sebebiyle imzalanmasına gerek duyulmayan hallerde imzalanmayan yazılar da varaka olarak değerlendirilecektir. Sigaraların üzerine yapıştırılan Tekel bandrolleri, tiyatro ve eşya piyangosu biletleri bu kabildendir[33].

İmzanın gerekli olduğu durumlarda, varakanın bir bölümünü imza oluşturacaktır[34]. İmza kural olarak el ile atılır[35]. İstisnai durumlarda başka bir araçla atılması da mümkündür. Böyle hallerde özel bir düzenleme bulunmalıdır[36]. Ancak yazının geçerli olabilmesi için imza taşıması gerekli ise imzasız yazı varaka sayılmaz ve sahtekarlık suçuna konu teşkil etmez[37].

Fail, varakayı aslında mevcut olmayan bir kimse adına da düzenleyebilir. Bu durumda da yine düzenleyenin kim olduğu anlaşılabiliyorsa yazı varaka niteliğini kazanmış demektir. Yargıtay 6.CD. bir kararında; “sanığın kendisini alacaklı, hayali bir kimseyi borçlu göstermek suretiyle bono düzenlediği ve suç sübuta erdiği..” tarzındaki ifadesiyle bu hususu vurgulamıştır[38].

C- İçeriğinin Bulunması

Varakanın içeriği olmalıdır. Bu içerik, bir olayın nakli veya bir irade beyanı şeklinde olabilir[39]. Açığa atılan imzanın kötüye kullanılması durumunda ortada mevcut bir içerik bulunmadığından evrakta sahtekarlık değil 509. maddede düzenlenen “açığa atılan imzanın kötüye kullanılması suçu” oluşur[40].

Sahtekârlığın cezalandırılabilmesi için varaka içeriğinin hukuken önem taşıması, hukuki sonuçlar doğuracak nitelikte olması gerekmektedir[41]. 6.CD.nin bir kararında “özel belge niteliğinde kabul edilen senedin 5.2.1983 olan vade tarihinin 25.3.1983 olarak değiştirilmesinden ibaret olan eylemin sonuç doğurucu hukuksal bir değer taşımadığı gözetilmeden karar tesisi”nin bozmayı gerektirdiği belirtilmiştir[42]. Evrak içeriğinin önem taşıyıp taşımadığı genel hukuk kurallarına, kullanıldığı hukuki ilişkinin özelliklerine göre tespit edilir[43].

İçeriğin herkes ya da belirli bir grup tarafından anlaşılabilmesi lazımdır. Yazı, yalnızca yazarı tarafından anlaşılabiliyorsa ya da tüm tekniklerin kullanılmasına rağmen anlamı çözülemiyorsa varaka niteliği kazanmaz[44].

2- Evrak (Varaka) Çeşitleri

TCK.nun “Evrakta Sahtekarlık Suçları” adlı üçüncü faslında üç çeşit evraktan bahsedilmektedir. Bunlar; resmi (TCK. m.339, 342), resmi varakaya benzetilen (TCK m.349/2) ve özel (TCK m.345) evraktır.

A- Resmi Evrak

TCK, resmi varakayı tanımlamamış, bunu doktrin ve mahkeme içtihatlarına bırakmıştır. Resmi varaka genel olarak; “bir memur tarafından, memuriyet görev ve fonksiyonu sebebiyle ve kanunun öngördüğü usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yazı” olarak tarif edilebilir[45]. Bu tariften anlaşılacağı üzere resmi evraktan söz edilebilmesi için memur tarafından düzenlenmesi, varaka ile onu düzenleyen memurun görevi arasında illiyet bağı bulunması gerekir. Aşağıda bu hususlar üzerinde durulacaktır.

a- Memur Tarafından Düzenlenme

Resmi evraktan söz edebilmek için, varakanın bir memur tarafından yapılan görev icabı tanzim edilmesi gerekir[46]. Nitelikleri itibariyle kısmen memur, kısmen özel kişi tarafından düzenlenen evrakta memurun tanzim ettiği bölüm resmi varaka sayılırken, özel kişiye ait olan kısım, özel evrak vasfını korur[47]. Yargıtay 6.CD, 17.9.1986 t. ve 4709/9213 s.lı kararında; “... resmi reçetelerin arkalarındaki ilaç teslimine ait hasta imzalarının sahte bulunduğu ve bu durumuyla belgelerin özel kesimlerinde sahtecilik suçlarının işlendiği gözetilmeden özel belgede sahtecilik yerine resmi belgede sahtecilik suçundan karar” verilmesini yasaya aykırı bulmuştur[48].

Kamu hukukuna ilişkin olan resmi evrak, zorunlu esas ve şekil şartlarını taşımalıdır[49]. Resmi evrak, imza, tarih ve sayı ihtiva etmelidir. “Resmi yazışmalarda tarih yanında bir de numara bulunması zorunlu olmasına göre... belgenin bu hali ile iğfal kabiliyetini taşıyıp taşımadığı hususunun araştırılması gerekir”[50].

b- Varaka ile Onu Düzenleyen Memurun Görevi Arasında İlliyet Bağı Bulunması

Varakanın tanzimi, memurun görevinden kaynaklanmalıdır[51]. Aksi halde uygulanacak hüküm, özel kişinin resmi evrakta sahtekarlığını yaptırıma bağlayan TCK.nun 342 nci maddesidir[52]. Failin başka bir memurun görevine giren varakayı, memurluk sıfatından yararlanmak suretiyle sahte olarak düzenlemesi halinde de durum aynıdır[53].

Kuruluş kanunlarında, suç işleyen personelinin memur gibi cezalandırılacağına dair hüküm bulunan[54] müesseselere ait evrakın resmi belge sayılıp sayılmayacağı doktrinde tartışılmıştır. Düşüncemize göre konuya ilişkin açıkça hüküm bulunmayan hallerde, sadece suç işleyen personelin memur gibi cezalandırılacağına dair hüküm, o kuruluşta tanzim edilen belgelere resmi nitelik vermez. Çünkü bu yöndeki hükümler faillerin memur gibi cezalandırılmasına ilişkin olup o kurumca düzenlenen belgelerin niteliğini değiştirme amacı taşımaz. Ancak bu konuda Yargıtay içtihatlarında istikrar yoktur. Yüksek Mahkeme 01.05.1984 tarihinde vermiş olduğu bir kararında, kanununda kendisine ait malların devlet malı sayılacağına ve bu mal aleyhine suç işleyen kuruluş mensuplarının devlet memuru gibi cezalandırılacağına ilişkin özel bir hüküm bulunmasının aynı kuruluşa ait evrakın resmi evrak sayılmasına yeterli olmadığını belirtmiştir[55]. Başka bir kararında ise kuruluş kanunlarında bu yönde hüküm bulunan kurumlara ait belgeler, istisnasız olarak resmi evrak sayılmıştır. Kararda; “2834 sayılı Kanunun 11. ve 3202 sayılı Kanunun (mülga Ziraat Bankası Kanunu) 54.maddeleri sahte olarak düzenlenen kredi borç senetlerinin resmi evrak sayılacağını amir bulunmasına göre, TCK’nun 342/1.maddesi yerine 345.maddesiyle hüküm kurulması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır “ denilmektedir[56].

Evrak yabancı ülkede düzenlenmiş olsa bile Türkiye’de resmi evrak kabul edilebilir. “Roma yüksek mimarlık okulundan mezun olduğuna dair sahte diplomayı memleketimizde kullanan ... nin işlediği fiil ... resmi evrakta sahtecilik suçunu teşkil eder” [57].

Resmi evrakın aslı ile suretlerinin ispat gücünün farklı olması sebebiyle kanunkoyucu bunlar arasında ayırım yapmıştır. Resmi evrakın aslı, memur tarafından hazırlanan ilk nüshadır. Bu evrakın suretlerinin görevli memur tarafından imzalanması halinde, bunlar da resmi evrakın aslı niteliğini kazanır[58]. Yargıtay kararlarında üzerinde aslına uygun olduğuna dair şerh bulunan fotokopilerin resmi evrak olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir[59].

TCK.nun 339. maddesinin 2. fıkrasında; “Evrakın musaddak suretleri kanunen zayi olan asılları makamına kaim olmak lazım geldiği takdirde, mezkur suretler hakkında asıl gibi muamele olunur” denilmektedir. Fıkrada sözü edilen belgeler, resmi evrakın yetkili ve görevli bir memur tarafından düzenlenen ve aslına uygunluğu yine bu nitelikteki memur tarafından onaylanan suretleridir[60]. Onaylama, suretin üzerinde aslına uygun olduğunu gösteren bir yazının bulunmasıdır.

Surette yapılan sahtekârlık, asıl üzerinde işlenmiş sayıldığından[61] asıl yerine geçen suret üzerinde işlenen fiiller, evrakın aslına karşı işlenmiş gibi cezalandırılır. Bu özelliği taşımayan suretlerdeki sahtecilik fiili ise, 341inci maddede (Memur Tarafından İşlenen Resmi Evrakın Suretinde Sahtekarlık Suçu) yaptırım altına alınmıştır.

B- Özel Evrak

Resmi evrakın hususiyetlerini taşımayan her türlü yazılı belge özel evrak sayılır. Memurun görevi veya yetkisi dışında düzenlediği evrak da, özel evrak olarak kabul edilmektedir[62].

C- Resmi Evraka Benzetilen Evrak

TCK.nun 349 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında; “Emre veya hamile yazılı olarak tanzim edilen kambiyo senetleri, emtiayı temsil eden evrak yahut ortaklık veya alacaklılık sağlayarak belli bir meblağı temsil eden hisse senetleri, tahviller ve hazine bonoları gibi kıymetler ile bunlar dışında kalan kıymetli evrak ve mali değerleri temsil eden veya ihraç edenin mali yükümlülüklerini içeren her türlü evrak resmi varaka hükmündedir” denilmektedir.

Görüldüğü üzere bu hüküm ile özel evrak niteliğinde olan bazı belgeler resmi evrak statüsüne sokulmuştur. Maddede sayılan bu varakaların resmi evrak hükmünde sayılabilmesi için, kanunda öngörülen tüm şartların yerine getirilmiş olması gerekir[63]. Söz konusu varakalar, resmi evraka yalnızca ceza hukuku bakımından değil, tüm yönleri itibarıyla benzetilmiştir. Maddede sayılan belgeler üzerindeki sahteciliğin cezalandırılabilmesi için sahte olarak düzenlenmeleri yeterlidir, varakanın ayrıca kullanılması şart değildir. Bu varakalar üzerindeki sahtecilik, memur olmayan kişinin resmi evrakta sahteciliği (TCK. m. 342) kapsamında cezalandırılır[64].

IV- BENZER SUÇLARLA MUKAYESE

TCK.nun 6 ıncı babının, “Evrakta Sahtekarlık” adlı 3 üncü faslında memur tarafından işlenen resmi evrakın aslında sahtekarlık suçuyla benzerlik arz eden başka suçlar da bulunmaktadır. “Fikri sahtekârlık” (m.340), “memur olmayan kimse tarafından işlenen resmi evrakta sahtekârlık (m.342), “özel evrakta sahtekârlık” ve “gerçek varakayı, yok etmek, bozmak” (m. 348) suçları bunların en önemlileridir. Aşağıda bu suçlarla ilgili açıklamalar yapılacaktır.

1- Fikri Sahtekârlık Suçu (TCK. m. 340)

Fikri sahtekarlık suçunu düzenleyen TCK.nun 340 ıncı maddesinde; “Bir memur memuriyetini icra halinde bir varaka tanzim veya tahrir ederken hakikate muvafık olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih ve huzurunda cereyan etmiş gibi gösterir yahut zaptına memur olduğu ifadeleri zaptetmez yahut bu ifadeleri değiştirir ise bundan dolayı umumi veya hususi bir zarar tevellüt edebildiği takdirde bâlâdaki maddede yazılı olan cezalarla cezalandırılır” denilmektedir.

Görüldüğü gibi Kanun, memur tarafından işlenen resmi evrakta sahtekarlık suçlarında “maddi - fikri” sahtekarlık ayrımı yapmıştır. Fikri sahtekârlığa “içerik sahtekârlığı” da denilmektedir.

Doktrinde bazı yazarlar maddi - fikri sahtekârlık ayrımına ihtiyaç duyarken[65], bir kısım yazarlar bu ayrımın gereksiz olduğunu ileri sürmektedir[66].

Ayrımı gerekli gören yazarlar, bu iki sahtekârlık arasındaki farkı tam olarak ortaya koyabilmek için sahte deyiminin iki anlamı yani “sahih olmayan” ve “gerçek (doğru) olmayan” ibareleri arasındaki farka işaret ederler[67]. Buna göre evrakın sahih olmaması halinde maddi, gerçek (doğru) olmaması halinde ise fikri sahtekârlık söz konusu olacaktır. Sahih olmama deyiminden varakanın taklit ve tağyir edilmiş olması anlaşılır. Taklit ve tağyir edilmemiş, bir başka anlatımla sahih bir varakanın doğru olmayan beyanlar içermesi halinde fikri sahtekârlıktan bahsedilir[68].

Bazı yazarlara göre ise; maddi - fikri sahtekârlık ayırımı yapılması gereksizdir[69]. İki kavram arasında hiçbir fark bulunmadığını belirten yazarlara göre, gerek maddi, gerekse fikri sahtekârlıkta varaka sahte konuma daha düzenleme aşamasında düşmektedir. Yani başlangıçtan itibaren sahtedir. Her iki halde de varakanın içeriği sahte olup, sahtelik dış görünüş itibariyle fark edilemez[70]. Maddi ve fikri olarak isimlendirilen sahtekârlık türleri arasındaki tek fark maddi sahtekârlıkta önceden ortada gerçek bir varakanın bulunmasıdır. Böyle bir fark ise, sahtekârlık suçları bakımından maddi – fikri sahtekârlık ayrımı yapılmasını gerektirecek önemde değildir[71].

Kanaatimize göre de Kanunun maddi - fikri sahtekârlık ayrımı gereksizdir. Fikri sahtekârlık, maddi sahtekârlık hükümleri çerçevesinde yaptırıma bağlanmıştır. Ayırım kaldırıldığında suçun oluşması bakımından sahtekârlık yapılması yeterli olacak, somut olayda fikri sahtekârlık mı yoksa maddi sahtekârlık mı olduğunun araştırılmasına ihtiyaç kalmayacaktır. Ayrıca ifade edelim ki, TCK.nun mevcut düzenlemesine göre, özel evrakta fikri sahtekarlık ya da memur olmayan kişi tarafından işlenen resmi evrakta fikri sahtekarlık suçları cezalandırılamamaktadır. Zira TCK., fikri sahtekârlığı m.339’a mahsus addedip memur olmayan kişi tarafından işlenen resmi evrakta veya özel evrakta fikri sahtekarlık fiillerini cezasız bırakmıştır[72]. Böyle bir düzenlemenin mantiki olmadığı açıktır. Bazı yazarlar, bu durumda TCK.nun 343 üncü maddesinde düzenlenen “yalan beyanda bulunma suçu”nun uygulanması gerektiğini belirtir[73].

2- Memur Olamayan Kişiler Tarafından İşlenen Resmi Evrakta Sahtekarlık Suçu (TCK m. 342)

TCK.nun 342 inci maddesinde; “Bir kimse resmen memur olmadığı halde 339 uncu maddede gösterilen suretlerle resmi bir varakada sahtekarlık yaparsa iki seneden sekiz seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

Eğer vesika kanunen sahteliği isbat olunmadıkça muteber olan resmi evrak kabilinden ise dört seneden on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.

Ve eğer sahtekarlık aslın vücudunu farzederek yahut sahih olan aslına mugayir surette yazarak veyahut sahih bir sureti tahrif eyliyerek resmi bir varakanın sureti üzerinde işlenmişse bir seneden üç seneye kadar ağır hapse mahkum olur.

Eğer mezkur varaka kanunen sahteliği ispat olunmadıkça muteber addolunan evrak kabilinden ise verilecek ceza iki seneden beş seneye kadar ağır hapistir” denilmektedir.

Suçun faili, resmi evrakı düzenlemekle görevli memur dışında herkes olabilir. Bu itibarla görevi dışında hareket eden bir memur da TCK.nun 342 inci maddesinde yer alan suçun faili olabilir[74]. “Uyuşmazlık konusu olayda, Kırşehir Çıraklık Eğitim Merkezinde memur olarak çalışan sanığın suça konu bordrolar, faturalar ve malzeme alımına ilişkin belgeleri sahte olarak düzenlediği ve bu belgelerin resmi belge niteliğinde bulundukları sabittir. Esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Ancak Çıraklık Eğitim Merkezi Müdürlüğünün 27.02.1992 günlü yazısına göre; Merkezde daktilo ve ambar memurluğu yanında mutemet olarak da görev yapan sanığın, suça konu belgeleri düzenlemeye yetkili ve görevli olmadığı bildirildiğinden, düzenlenen sahte belgeler ile sanığın görevi arasında illiyet bağı bulunmadığından, eylemi TCY.nın 342 inci maddesine uyan suçu oluşturur”[75].

Suçun maddi unsuru, TCK.nun 339 uncu maddesinde düzenlenen “memur tarafından işlenen resmi evrakın aslında sahtekarlık” ile aynıdır[76].

Memur olmayan kişiler tarafından işlenen özel evrakta sahtekârlık suçunun manevi unsuru kast olup, fail fiilinden bir zarar doğabileceğini bilmeli ve bunu istemelidir[77].

3- Özel Evrakta Sahtekârlık Suçu (TCK m. 345)

Özel evrakta sahtekarlık cürmü, TCK.nun 345 inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddede; “Bir kimse tamamen veya kısmen sahte olarak hususi evrak ve senedat tanzim eder yahut sahih olarak tanzim olunmuş bir varaka veya senedin yazılarını tağyir eylerse bundan umumi veya hususi bir mazarrat tevellüt edebildiği ve böyle sahte ve muharref bir varaka veya senedi fail yahut bilerek başkası kullandığı takdirde bir seneden üç seneye kadar hapis cezasına mahkum olur” denmektedir.

Suçun faili sivil bir kimse olabileceği gibi memur da olabilir.

Genel evrak kavramına girmekle beraber, resmi evraktan sayılmayan bütün yazılar, özel evrak niteliğindedir. Bu sebeple özel evrak deyimi daha çok olumsuz bir kavramdır[78].

Özel evrakta sahtekârlık suçu tamamen veya kısmen sahte bir varaka düzenleyerek yahut sahih bir varakayı tağyir etmek suretiyle işlenebilir. Suçun oluşması için ayrıca sahte varakanın fail veya üçüncü bir kişi tarafından bilerek kullanılması gerekir[79]. Kullanmadan anlaşılan hukuki anlamda kullanmadır. Bu kullanma neticesinde hukuki bir sonuç doğmalıdır. Örneğin, onaysız bir fotokopinin sunulması ve ona dayanarak bir işlem yapılmasının istenmesi hukuki sonuç doğurmuyorsa, kullanma sayılmaz. Buna karşılık sahte olarak tanzim edilen adi belgeye dayanarak icra takibi yapmak veya sahte oluşturulan teminat mektubu ile ihaleye girme kullanma sayılır. “Sanığın kendisini alacaklı, müştekiyi borçlu gösteren tanzim tarihi bulunmadığından özel belge niteliğindeki 395 milyon liralık senedi ödemesi için elden müştekiye götürüp, fotokopisini vermekten ibaret eyleminde, hukuki sonuç doğuracak bir kullanma olmaması nedeniyle, unsurları oluşmadığı halde atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi” hukuka aykırıdır[80].

4- Evrakı Yok Etmek veya Bozmak Suçu (TCK. m. 348)

TCK.nun 348 inci maddesinde; “Bir kimse tamamen veya kısmen bir varakanın aslını yahut aslın ziyaı takdirinde kanunen makamına kaim olan suretini ortadan kaldırır veyahut bozar ve bundan umumi veya hususi bir zarar neşet ederse 339, 342, 343, 344 ve 345 inci maddelerde bildirilen farklara göre mezkur maddelerde yazılı cezalarla cezalandırılır” denilmektedir.

Evrakı yok etmek sahtekârlık sayılmamakla birlikte resmi veya özel bir varakayı ortadan kaldırmak veya bozmak suretiyle var olan bir delilin yok edilmesi ile kamu ispatlayıcı bir vasıtadan yoksun kalmaktadır[81]. Bu nedenle cürme, ammenin itimadı aleyhine suçlar arasında yer verilmiştir.

Suçun faili herkes olabilir.

Bu suçun ihdasıyla resmi veya özel evrakın asılları ile aslın bulunmaması halinde yerine geçen suretlerin korunması amaçlanmıştır[82].

Suçun maddi unsuru, 348 inci maddede belirtilen evrakı kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak veya bozmaktan ibarettir[83].

Suçun manevi unsuru kasttır, fail fiilinden umumi veya hususi bir zarar doğabileceğini bilmeli ve bunu istemelidir[84].

Evrakı yok etmek veya bozmak suçu inceleme konumuz olan suçtan faili ve maddi unsuru bakımından farklılık gösterir.

V-SUÇUN FAİLİ, MAĞDURU VE SUÇLA KORUNAN HUKUKİ MENFAAT

1-Suçun Fail ve Mağduru

Bu suçun faili memurdur[85]. Ceza Kanunu uygulamasında kimlerin memur olduğu TCK.nun 279 uncu maddesinde gösterilmiştir. Suçun oluşumu bakımından memurun görevi dahilinde hareket etmesi gerekir. Memurun görevli ve yetkili olup olmadığı genel idare hukuku kurallarına göre tespit edilecektir. İşlenen suçla kamunun güveni (ammenin İtimadı) korunduğu için suçun mağduru kamudur, devlettir.

2-Suçla Korunan Hukuki Menfaat

Memur tarafından işlenen resmi evrakın aslında sahtekârlık suçu ile korunmak istenen hukuki yarar konusunda yazarlar arasında görüş birliği bulunmamaktadır. Bu konuda “kamunun güveninin, özel mülkiyetin, devlet idaresinin korunduğu” kabul edildiği gibi, suçla korunan iki ayrı hukuki yararın bulunduğu da ileri sürülmüştür[86].

Doktrinde en çok kabul gören ve bizim de katıldığımız görüşe göre suçla korunmak istenen hukuki yarar, kamunun güvenidir[87].

Kamu güveni[88], “hukuk düzeninin herhangi bir hukuki olayı ispat yeteneğini tanıdığı şeylerle, doğruluk ve gerçekliğine herkes tarafından güvenilmesini emrettiği dış şekil ve alametlerin sahtekârlıktan korunmalarını görmek ve bilmekten ibaret genel ve toplumsal bir hak ve menfaat” olarak tanımlanmaktadır[89].

VI- SUÇUN UNSURLARI

1- Genel Olarak

Türk Ceza Kanununda suç kavramının tanımı yapılmamıştır. Ancak doktrinde genellikle kabul edilen tanıma göre suç; tipe uygun, hukuka aykırı, kusurlu bir fiildir[90]. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere[91], suçun dört unsuru bulunmaktadır. Biz de memur tarafından işlenen resmi evrakta sahtekârlık suçunu; kanuni unsur, maddi unsur, hukuka aykırılık ve manevi unsurları açısından inceleyeceğiz.

2- Kanuni Unsur (Tipiklik)

Kanuni unsur; doktrinde tipiklik[92], suç kalıbı[93] olarak da isimlendirilmekte olup işlenen fiilin, ceza kanununda yapılmış bulunan suç tanımına uygun bulunup bulunmadığının tespiti ile ilgilidir[94]. Bazı yazarlar bu unsurun bağımsız bir niteliği olmadığını, suçta kanunilik ilkesinin tekrarından ibaret olduğunu ileri sürmüşlerse de kanun tarafından sınırlı ve benzerlerinden ayırt edilebilecek şekilde tespit edilemeyen bir fiilin suç sayılamayacağını göstermek, bu tarzda belirtilmeyen diğer hukuka aykırı fiillerle suç sayılan fiiller arasındaki açık farkı vurgulamak bakımından suçun unsurları arasında buna yer verilmesi gerekmektedir. Şu halde bir fiilin suç teşkil edebilmesi için öncelikle, dış alemde değişiklik meydana getiren hareketin, ceza normundaki tarife yani model veya tipe uygun olması zorunludur. Böyle bir uygunluk gerçekleşmediği zaman suçun kanuni unsurunun bulunmadığı ve yapılan hareketin suç olarak vasıflandırılmasının imkansız olduğu söylenir[95]. Eğer işlenmiş olan fiilin kanundaki suç tanımına uygun olduğu tespit edilirse, kanuni unsurun mevcudiyeti, başka bir deyişle fiilin tipik olduğu kabul edilir. İnceleme konusu suçta tipiklik açısından aşağıdaki hususlar üzerinde durulacaktır.

Sahteciliğin sakat olan evrak üzerinde yapılması halinde ne şekilde hareket edileceği evrakın sahte olması veya batıl ve feshi kabil olmasına göre değişecektir[96].

Sahte evrak üzerinde mevcut olan gerçeğe aykırılığı gidermek amacıyla değişiklik yapılması halinde suç oluşmaz. Çünkü bu düzeltme sonucunda meydana gelen varaka, sahte olmaktan çıkıp gerçek ve sahih hale gelmiştir[97].

Sahte varaka üzerinde ikinci bir sahtekârlık yapılması halinde bu ikinci sahtekârlık cezalandırılmayan sonraki fiil (straflose Nachtat)[98] sayılacaktır[99]. Ancak fail ilk suçu işledikten sonra, hukuk düzeninde meydana getirdiği zararı büyütürse, artık ikinci fiilinden de cezalandırılır. Örneğin, keşidecinin sahte imzasını taşıyan bir poliçenin sahte olarak ciro edilmesi durumunda olduğu gibi[100].

Fail sahih olduğu zannıyla sahte bir varakada sahtekârlık yaparsa problem mefruz (sözde) suç kurallarına göre halledilmelidir[101].

Batıl vesikalarda yapılan tahrifat, bunlar hukuken varaka sayılmadıkları için evrakta sahtekârlık suçu kapsamında değerlendirilmez[102]. Ancak butlan sebebinin varakadan açıkça anlaşılması gerekir[103]. İptal edilene kadar geçerli bir varakada tahrifat yapılması halinde, bu belge varaka sayıldığından, eylem evrakta sahtekârlık suçunu oluşturur[104]. Bir düşünceye göre; fail, kendi fiilinin dışında bir sebepten yararlandırılmamalı, suç işlediğine göre, varakanın muteber olmaması yüzünden cezasız bırakılmamalıdır[105].

Bazı hallerde kişi sahtekârlık yapmadan elde edebileceği bir sonuca ulaşmak için sahtekârlık yapar. Doktrinde bu durum “yararsız”, “gereksiz” sahtekârlık olarak isimlendirilmektedir[106]. Bu varsayımda fiil, hukuki değer taşıyan bir sonuç meydana getirmeye elverişli olmadığından evrakta sahtekârlık suçu oluşmaz[107]. “Seçmen kütüklerine mükerrer yazılarak oy kullanan şahısları sanığın ihbarcı olarak kendi adı ile şikayet etmesinin mümkün olduğu halde, kardeşinin adını kullanarak müracaatta bulunmasının gereksiz bir işlem olduğu, bu durumda sahtecilik suçunun unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir”[108].

Sahtekârlıktan dolayı küçük de olsa bir yarar elde edilmiş ise, gereksiz sahtekârlıktan söz edilemeyecektir. Yargıtay bir kararında; “Müştekinin tahsil için sanığa vermiş bulunduğu emre yazılı senedin sanık tarafından ciro işlemi yapılmadan tahsiline yasal yönden olanak bulunup bulunmadığı”nın araştırılması gerektiğini belirterek, ciro yapılmasının şart olmaması halinde sahtekârlık cürmünün oluşmayacağını belirtmiştir[109].

3- Maddi Unsur

A- Genel Olarak

Suç tipinin yer aldığı TCK.nun 339/1 inci maddesinde “Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder veya hakiki bir varakayı tağyir ve tahrif eyler..se ... mahkum olur” denilmektedir. Görüldüğü üzere suçun maddi unsuru iki şekilde gerçekleşebilir. Bunlardan birincisi “tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim etmek”, diğeri ise “gerçek bir varakayı tağyir ve tahrif etmek”tir. Suç seçimlik olan bu hareketlerden birinin yapılmasıyla tamamlanır. Suçun oluşması için “kullanma” aranmaz[110]. Bununla birlikte varakayı sahte olarak düzenleyen kişi bunu kullanırsa kullanmaktan dolayı ayrıca cezalandırılmaz. Buna karşılık sahtekarlık cürmüne iştirak etmemiş başka bir kişi tarafından sahte olduğu bilinerek varaka kullanılırsa fail TCK.nun 346 ncı maddesine göre sorumlu olur.

B-Tamamen veya Kısmen Sahte Bir Varaka Tanzim Etmek

a-Tamamen Sahte Bir Varaka Tanzim Etmek (Taklit)

Maddi unsurun bu şekline taklit de denilmektedir. Taklit, varakanın düzenleyeni gözüken kişiden başka bir kimse tarafından yeniden düzenlenmesi demektir[111]. Bu halde sahte olarak oluşturulan evraktan önce ortada gerçek bir belgenin bulunmas