ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNU TASLAĞINDA YER ALAN EVRENSEL
HİZMETİ KAVRAMI
Doç. Dr. Aydın GÜLAN*
KEYWORDS: Evrensel Hizmet, Kamu Hizmeti,
Telekomünikasyon, Eloktronik Haberleşme Kanunu, Regülasyon.
ABSTRACT
The term of universal public service
has caught wide-spread attention in our country with the presentation of the
legislative bill on Communication. There
is no doubt that the concept indicates a change in the public service understanding.
The meaning and development direction of the concept -which will unoudbtedly
continue to come into question. during the European Union legal harmonization
process- will have an important impact on the public service theory and the
area of public law.
Bilindiği üzere İdare Hukuku’nun
önem taşıyan tüm kavramları, diğer hukuk dallarından belirgin biçimde daha
yoğun biçimde, anlam ve kapsamları bakımından yoğun tartışmalara yol
açmışlardır. Kamu yararı, kamu hizmeti, kamu düzeni gibi bu kavramlar, bir yandan
idare hukukunun temellerinde yer alır iken, diğer yandan farklı bakış
açılarının içeriklerine yönelik tam anlamıyla birbirine zıd anlam ve sonuç yüklemelerinin
alanı olmuşlardır. Bu durumun İdare Hukukunun dinamik yönünü sağladığı ve gelişmeye,
gelişen şartlara uyumunu mümkün kıldığı açıktır. Ancak esnekliğini sağlayan
yönü yanında bu durum, kavramların bir “kriz” içinde oldukları şeklinde
değerlendirilmelerine yol açacak şekilde, belirsizlikler ve zorlamalar içinde
kaldıklarının da inkar edilemez bir göstergesidir.
Kamu hizmeti kavramı bakımından bu
kriz yabancı değildir. Ancak giderek hızlanan biçimde yeni kavramlarla
değiştirilmesi zorlaması altındadır. Özellikle Avrupa Birliği nezdindeki
düzenleme süreci kamu hizmetinin, en azından terim olarak, değişmesi yönünde tutum
birliği olduğunu göstermektedir.
Avrupa yapılanmasının kamu hizmeti
teorisine etkileri Doç. Dr. Ali Ulusoy’un, Günışında Yönetim kitabında da yer
alan bir makalesinde irdelenmiş ve özellikle evrensel hizmet bakımından
“kavramı iki ayrı istikamete doğru geliştiği” gözlemine de yer verilmiştir[1].
Şimdi bu kavram
Türk pozitif hukukunun gündemine gelmiştir. Telekomünikasyon Kurumu’nun internet
sitesinde görüş bildirilmesi için yayınlamış olduğu Elektronik Haberleşme Kanunu
taslağının irdelenmesi bu kavramın hangi kapsamda ithal edilmekte olduğunu
göstermesi bakımından önem taşımaktadır. Elbette ki, bu kanunun hazırlanışı
sırasında Avrupa Birliği düzenlemelerinden, özellikle evrensel hizmete ilişkin
2002/22/CE gibi direktiflerden “yararlanıldığı” kuşkusuzdur. Buna rağmen,
“tercüme” ağırlıklı genel düzenleyici işlem hazırlıklarında dahi, kavramın Türk
hukukunda alacağı yönü belirlemek için irdelenmesine ihtiyaç bulunduğu
düşünülmektedir
Elektronik Haberleşme Kanun
taslağının “Üçüncü Kısım” başlığı “Evrensel Hizmet”tir. Bu kısımda 42. maddeden
başlayarak 56. madde dahil onbeş maddede evrensel hizmete ilişkin hükümler yer
almaktadır. Ayrıca taslağın “tanımlar ve kısaltmalar”a ilişkin 3. maddesinde de
tanımına yer verilmiştir.
Taslağın bu maddesinde yer alan
tanımına göre “evrensel hizmet” “coğrafi
alan farkı gözetilmeksizin, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisindeki herkesin
erişebileceği, belirlenmiş hizmet kalitesi standartlarında ve karşılanabilir
fiyatlarla sunulacak olan elektronik haberleşme hizmetlerini” ifade etmektedir.
Ayrıca yakın kavram olarak “evrensel erişim” , “Öncelikle kırsal ve uzak bölgelerde yaşayanların, internet erişimi de
dahil, iletişim gereksinimini karşılamak üzere evrensel hizmet kapsamında belirlenen
elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması” olarak tanımlarda yer
almıştır. “Evrensel hizmet yükümlüsü” ise, “evrensel
hizmet kapsamındaki hizmetleri sağlamakla yükümlü kılınan işletmeciyi”
ifade etmektedir.
Bu terimlerin Türk Hukuku
bakımından yeni olduğu ortadadır. Ayrıca bu tür tanımlar, elektronik haberleşme
hizmetlerinden bir kısmının diğerlerinden farklı olarak ayrı bir hukuki statü
içinde düzenlendiğini de göstermektedir. Bir ilk tespit olarak denilebilir ki,
elektronik haberleşme hizmetleri regülasyona tabi bir alan olarak bu kanun
taslağı ile düzenlenmekte ve fakat klasik bir kamu hizmeti faaliyeti olarak
belirlenmemektedir. Diğer yandan “hizmet” terimi ile de ifade edilmektedir.
Buna karşılık regüle edilen bu “hizmet” alanında elektronik haberleşme hizmetlerinden
bir kısmının “evrensel hizmet” olarak nitelenmesi sözkonusu olmaktadır. Dolayısıyla
acaba artık kamu hizmeti hukuki rejiminde değerlendirilmeyen elektronik haberleşme
hizmetleri açısından sadece “evrensel hizmet” kavramı mı bu alanın kamu hizmeti
niteliği taşıyan “sert çekirdeği”ni temsil etmektedir sorusu gündeme gelmektedir.
Sorunun bir diğer gündeme
getiriliş biçimi de şudur: Sonuçta kamu hizmeti olarak kabul edilen faaliyet
alanlarındaki kamu hizmeti rejimi, yeni bir tür özelleştirme türü ile, daraltılarak evrensel hizmet kavramı
kapsamına mı indirgenmektedir?
Kanunun genel gerekçesine
bakıldığında bu sorunun cevabının doğru olmadığı söylenebilir belki, Çünkü 3.
sahifesinde “... kamu yararı gereği ve kamusal hizmet niteliği taşıyan elektronik
haberleşme hizmetlerinin sağlıklı yürüyebilmesine teminen, müdahale ve gerekli
gördüğü tedbirleri alma yetkisi Kuruma verilmiştir” denilirken, “kamu yararı”
ve “kamu(sal) hizmet” gibi terimler kullanılmıştır. Ancak bu terimlerin dahi,
klasik anlamlarında ve uygulanacak hukuku belirlemek bakımından değil, kolluk
yetkisinin temelini oluşturmak için kullanıldığı görülmektedir.
Belirtmek gerekir ki, kanun
taslağında tanımlanan kavramlar açık değildir. “Evrensel hizmet” ile “evrensel
erişim” tanımları ele alındığında dahi bu ortaya çıkmaktadır. Bir yandan
“evrensel hizmet” “coğrafi alan farkı gözetilmeksizin, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisindeki herkesin erişebileceği
.... elektronik haberleşme hizmetleri” olarak tarif edilirken; “evrensel
erişim” farklı bir kavrammış gibi ayrıca “öncelikle kırsal ve uzak bölgelerde yaşayanların ... evrensel
hizmet kapsamında”ki elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması
olarak tarif edildiğinde, evrensel hizmetin “coğrafi alan farkı
gözetilmeksizin” ifadesinin kapsayıcı niteliği karşısında “evrensel erişimin”
“öncelikle kırsal ve (neye?) uzak bölgelerde”ki evrensel hizmetler olduğunu
ortaya koymak gerekmektedir. Evrensel erişim coğrafi kriter kullanılarak
evrensel hizmetler kapsamında gündeme gelirken, evrensel hizmetin coğrafi alan
farkı gözetmeme kriteri ile uygulanması anlam ve kapsamları bakımından tereddüt
doğurmakta, birbiri ile çelişkili veya bir başka ifade ile birbirinden çok
farklı hususları kapsaması durumunu ortaya koymaktadır.
Kanunun evrensel hizmete
ayrılmış kısmındaki düzenleme sırası da kanımca isabetli sayılamaz. Çünkü,
“Evrensel hizmet/Erişim Fonundan Desteklenecek Diğer Hizmetler” ve
“Diğer Gruplar” 45 ve 46 . maddelerde düzenlenirken, bu fonun oluşum ve gelirleri
ile ödemeler 53-56. maddelere bırakılmıştır. Yani önce yeralması gereken
düzenleme, daha sonraki maddelerde düzenlenmiş olmaktadır. Ayrıca madde
numaralarına atıf bakımından da taslakta yanlış bulunmakta, 44. maddenin son
paragrafında 43. maddeye yapılması gerektiği anlaşılan atıf, 42. madde şeklinde
zikredilmiş bulunmaktadır. 44. maddenin son paragrafının, aynı ifade ile
başlayarak 45. maddenin ilk paragrafında, üstelik farklı sonuçlanan biçimlerde
tekrar ediliyor olması da eleştirilmesi gereken bir noktadır.
Taslağın evrensel hizmet ile
ilgili tanımına yukarıda değinmiştik. Somutlaşmış biçimde evrensel hizmet
kapsamı ise taslağın 44. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre sabit telefon
hizmetleri, ankesörlü telafonlar, telgraf hizmetleri, acil aramalar, basılı
ve/veya elektronik ortamda sunulacak rehberlik hizmetleri “evrensel hizmet
kapsamında değerlendirilen hizmetler”dir. Ancak madde, evrensel hizmetleri
bunlarla sınırlamamakta, “zaman içerisinde ekonomik ve teknolojik şartlar göz
önünde bulundurularak” yeniden tespitini mümkün kılmakta ve bunun usulünü
belirlemektedir.
Evrensel hizmetin belirlenmesine
ilişkin öngörülen usul şudur: Telekomünikasyon Kurumu, evrensel hizmet sayılan
faaliyetleri yeniden belirlemek için en fazla üç yıllık dönemlerde bir
değerlendirme yapacaktır. Bu kapsamda yapılması uygun görülen değişiklikler,
işletmecilerin de görüşü alınarak, Ulaştırma Bakanlığı tarafından onaylanması
evrensel hizmet statüsüne girecektir (madde 43).
Ayraca “evrensel hizmet
politikası” da Bakanlık tarafından belirlenecektir (madde 42). Evrensel hizmet
politikasının belirlenmesinde, “Hizmetlerin sunulmasında, Türkiye Cumhuriyeti
sınırları içerisinde yaşayan herkesin bölge ayırımı gözetilmeksizin
yararlanabilmesi”, “Hizmetlerin ülkemizdeki kişisel gelir düzeyi göz önünde
bulundurularak karşılanabilir fiyat seviyesinde sunulması”, “düşük gelirliler,
fiziksel engelliler ve diğer sosyal desteğe ihtiyacı olan grupların hizmetlerden
yararlanabilmesi için uygun fiyatlandırma ve teknoloji seçenekleri
uygulanabilmesi yönelik tedbirlerin alınması”, “hizmetlerin belirlenmiş hizmet
kalitesi standartlarında sunulması” temel ilkeler olarak sayılmıştır. Bu
ilkelerin bir yandan bütün elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olması,
diğer yandan diğer elektronik haberleşme hizmetleri içinde sadece evrensel
hizmetleri belirlemeye yönelik olması dikkat çekicidir. Dolayısıyla ilkelerin
elektronik haberleşme hizmetleri içinde evrensel hizmet kapsamındaki hizmetleri
belirlemeye yönelik bir yönü olmadığı görülmektedir.
Evrensel hizmetlerin yerine
getiren için “evrensel hizmet yükümlüsü” terimi kullanılmaktadır. Evrensel
hizmet yükümlüsünün “evrensel hizmet kapsamındaki hizmetleri karşılama talebinde
bulunan sabit telefon işletmecileri arasından bölgesel ve/veya ulusal çapta”
olmak üzere belirleneceği düzenlenmiştir (madde 47) Bu belirlemenin
“işletmecilere verilecek yetkilendirme dahilinde” de yapılabileceği
belirtilmektedir.
Bu düzenleme ticari bakımdan
avantajlı görülmeyen bir “faaliyetin özel hukuk kişisine” yaptırılması şeklinde
konunun ele alındığını göstermektedir. Dolayısıyla bundan sonraki düzenlemeler,
hep “ticari mantık” içinde, bu işin, kamu gücü ile veya kamu gücü kullanarak
yapılmaması veya yapıtırılmamasını “tercih eden” iradenin izharıdır. Evrensel
Hizmet Fonu kurulacak (madde 53), bu fona çeşitli gelir kaynakları verilecek
(madde 55) bu fondan ödemeler yapılarak (madde 56) evrensel hizmet yükümlülüğü,
yine yükümlü olarak seçilen/belirlenen kişi tarafından yerine getirilecektir.
Aslında evrensel hizmet
yükümlülüğü nitelemesi yapılsa bile, bu yükümlülük mali bir külfeti içermeyecek
şekilde oluşturulmaya çalışılmıştır.
“Evrensel hizmet yükümlülüğünün uygulanması” başlığını taşıyan 50.
madde, bir yükümlülük uygulaması olmaktan çok, yükümlünün haklarını düzenlemek
şeklindedir. “Yükümlü işletmeci”, “her yılın sonunda evrensel hizmet
kapsamındaki hizmetleri karşılamanın maliyetini hesaplayarak Kuruma”
bildirecektir. İşletmeci açısından “evrensel hizmet yükümlülüğünün getirdiği
ilave maliyet yükünü ortaya çıkaracak bu hesaplama net maliyetler üzerinden”
yapılacaktır.
Evrensel hizmetin net
maliyetinin hesaplanması da işletmeci açısından bir mali külfeti olan bir
yükümlülük olmadığını gösterir niteliktedir: Net maliyetin hesaplamasının nasıl
yapılacağına dair usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenerek yayımlanacaktır
ama, “kurum evrensel hizmetin net maliyetinin hesaplanmasında, işletmecilerin
evrensel hizmet yükümlüsü olması dolayısıyla elde edeceği faydaları da gözönüne
alarak” “yükümlü işletmecinin hizmetleri evrensel hizmet kapsamında
karşılamadığı zaman ile evrensel hizmet yükümlüsü olarak karşıladığı zamanki
net maliyetleri arasındaki fark esas alınarak hesapla”nacaktır (madde 51).
Bu hükümler konunun artık bir
kamu hizmeti alanı olarak görülmediği ve elektronik haberleşme alanının hukuki
boyutunun, sadece ve yalnızca iktisadi boyutu esas alınarak düzenlendiğini
göstermektedir. Elektronik haberleşme hizmetleri olarak adlandırılmış olsa da,
bu “piyasa”nın iktisadi yönü, temel düzenleme kriteri olarak alındığından, kamu
hizmeti terimi, taşıdığı hukuki kapsam sebebiyle olsa gerek, terkedilmiştir.
Onun yerine, kamu hizmeti
terimini ve hukuki rejimini doğuran ihtiyaca karşı emniyet sübabı olabilmesi
için, ikame amaçlı terim olan “evrensel hizmet” dahi, hukuki yönünü belirleyecek
ve baskılayacak biçimde, iktisadi eksende açıklanmıştır.
İktisadi açıdan çok cazip
olmadığı için özel teşebbüsün talip olmayabileceği, ancak sosyal yönü sebebiyle
yerine getirilmesi gereken “hizmetler”, “evrensel hizmet kapsamındaki hizmetler”
olarak belirlenecek ve parasal boyuta kavuşturularak yine özel hukuk kişilerine
gördürülecektir. Burada artık, idareye verilmiş bir görevin yine idare
tarafından kendi araç, gereç ve personeli ile veya kendi namına özel kişiye
gördürmesi sözkonusu değildir. İdare hizmetin yerine getirecek özel hukuk
kişisini belirlemek ve denetlemek için vardır. Evrensel hizmet de olsa, esas
olarak özel hukuk kişisine ait kılınmış hizmetler vardır. Özel hukuk
kişilerinin de bu hizmetleri yapabilmesi için mali boyutu esastır,
önceliklidir, cazip hale getirilmesi gereklidir. İsabetli veya isabetsiz olarak
değerlendirmeden önce temel düşüncenin ve yaklaşım tarzının doğru tespiti
gerektiği düşünüldüğü için bu tespitte bulunulmaktadır. Nitekim, bu piyasanın
diğer işletmecilerinden de alınan paylarla oluşturulan fondan bu evrensel
hizmetlerin net maliyetinin karşılanması bu tespitin bir göstergesidir. Bir
diğer göstergesi de, evrensel hizmet yükümlülüğünün tespiti için ihale
uygulamasının öngörülmesi ve “en düşük teklifte bulunan işletmecinin” “hizmet
süresi” boyunca “Geçici Evrensel Hizmet Yükümlüsü” olarak belirlenmesinin
düzenlenmiş bulunmasıdır (madde 48).
Taslakta, evrensel hizmet,
gelişmesi döneminde içerdiği farklı anlamları içeren biçimde yer almıştır.
Ancak bu durum daha doğuşu aşamasında ortaya çıkan sakatlığının devamına yol açmaktadır.
Hem bir faaliyetin herkesin ihtiyaç duyduğu konularını, herkese belirlenen
kalitede sunmak, hem de coğrafi nedenlerle karlı olmadığı için özel teşebbüsün
kendiliğinden yapmayacağı faaliyetlerin o bölgelerde yerine getirilmesini ifade
etmek, bir kavrama, kargaşaya yol açacak nitelikte ve kaldıramayacağı kadar
farklı anlam yüklemek demektir.
Elektronik haberleşme
hizmetlerinin onsuz olmaz nitelikteki özü, “sert çekirdeği”nin varlığı evrensel
hizmet sayılmak ve giderilmesi usulü belirlenmek suretiyle sağlanmaktadır. Ancak
kamu tüzel kişilerin evrensel hizmet dahil bu faaliyeti bizzat yerine getiren
konumunda olmasının beklenmediği ve hatta istenmediği özel hukuk kişilerinin
evrensel hizmetleri yerine getirmesi usulüne ilişkin düzenlenmelere yer verilmesi
ve fakat kamu tüzel kişisinin evrensel hizmeti yerine getirme ihtimaline ve
usulüne hiç yer verilmemesinden anlaşılmaktadır. Yani bu evrensel hizmetlerin
olağan ve asıl görülüş usulü, özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmesi,
kanunun terimi ile bir ihaleye girmek ve kazanmak suretiyle “yüklenilmesi”dir.
Kamu hizmetinin
varlığı, alanı, etkisi acaba asgari gerekleri dikkate alınarak bir sert çekirdeğe
indirgenmek suretiyle ve üstelik temel ve olağan görülüş usulünün de tamamen
özel hukuk kişileri aracılığıyla olması öngörülerek “geri çekilmekte” ve kamu
hukuku yerini özel hukuk kural ve anlayışına mı terketmektedir, yoksa, yapılmak
istenenin tam tersine, kamu hizmeti kavramının başka terimlerle ikame edilmeye
çalışılması sebebiyle, kamu hizmetini doğuran ihtiyaçlar kamu hukukunun
etkisini ve rolünü, yoğunluğunu yitirerek de olsa, hiç olmadığı kadar özel
hukuka karışarak ona hakim rengini verecek derecede geniş bir alana kamu hukukunun
yayılmasına mı yol açılmaktadır,
zaman bunu gösterecektir.
Taslak, Avrupa Birliği’nde hakim
olan ve Türk hukukunda da giderek etkili ve belirleyici olacağı anlaşılan kamu
hizmetinin faaliyet odaklı ve kamu merkezli hukuki rejiminden uzaklaşma eğilimini
ortaya koymaktadır. Bir ikame terim olarak içi doldurulmaya çalışılan evrensel
hizmetin iktisadi boyutu önde tutan yapılanmasının göstergesidir. Artık kamu hizmetlerinde
“birbirinden çok farklı anlamlar ve hukuki sonuçlar içeren özelleştirme”
eğilimine kendi içinden bir terimle yeni bir sayfa açılmıştır denilebilir. Önce
imtiyaz, iltizam denilirken yap – işlet – devret gibi yeni olduğu iddia edilen
terimlerle “özelleştirme” gündeme gelmiş, derken kamu hizmeti olmaktan çıkarma
şeklindeki “özelleştirme” yoğunlaşmış, kamu mallarının satılması biçimiyle de
“özelleştirme” bir içerik kazanmış iken, şimdi, daha önce kamu hizmeti olarak
düzenlenmiş faaliyet alanları; “hizmet” olarak nitelenen ve fakat kamu hizmeti
sayılmayan boyutu ile, iktisadi alana kaymış bir “evrensel hizmet kapsamındaki
hizmetler” boyutuna dönüşmek suretiyle yeni tarz bir “özelleştirme”ye kavuşmuştur.
Ancak
sanıldığının ve beklenildiğinin aksine kanımca, evrensel hizmet gibi
kavramlarla kamu hizmetine getirilen yeni boyut, sanıldığının aksine kamu
hukukunun alanını ve etkisini daraltmamakta, tam tersine kamu hizmeti nitelemesinden
çıkarılarak serbest rekabete açıldığı düşünülen alanlarda temel belirlemeyi
sağlayacak bir genişlemeye kavuşmaktadır. Kanaatim, kamu hukukunun büyük bir
yayılma gösterdiği, beklenenin ve istenenin tam tersine kamu hizmetleri alanına
ithal edilen özel hukuk kavram ve müesseselerine eskisine nazaran daha nufuz
ettiği şeklindedir. Bu durumun yeni “kriz”ler doğurması kaçınılmazdır