This paper
examines arbitration procedure for the disputes arising out of a public service
concession agreement.
In this study
authors firstly give some background about arbitration and related arbitration
laws in Turkey regarding concession agreements. Secondly they sketch the
outline of administrative acts and public service concession agreements. Then,
they discuss the latest Constitutional amendments in the way of availing
disputes arising out of public service concession agreements for arbitration.
Lastly, they underline the negative and positive results of arbitration in the
case of a concession agreement where public benefit must be sought.
A) GENEL OLARAK
Tahkim müessesi
her ne kadar yerli ve yabancı hukuk sistemlerinde son yıllarda özellikle de
globalleşen dünyada uluslararası ticari ilişkilerin yoğunlaşması neticesinde
popüler bir kavram ve pratik bir araç haline geldiyse de kökleri çok eskiye
dayanan bir kurumdur [1].
Devlet yargısının kurumsal olmadığı dönemlerden beri varlığını sürdürmüş olan
tahkim, yargının devlet eliyle organize bir biçimde görülmeye başlanmasıyla
geri planda kalmış ancak günümüzde ekonomik ilişkilerin ve dolayısıyla
ticaretin dünya üzerindeki serbest hareketiyle yeniden tercih edilir hale
gelmiştir [2].
Tahkim kurumunun devlet yargısına alternatif olarak düşünülmesinin ve
uygulanmasının sebebini anlayabilmek için evvela bu kurumu tanımak ve esaslı
unsurları ile ortaya koymak gerekir.
Tahkim,
tarafların ya uyuşmazlık çıkmadan evvel daha sonra aralarında çıkacak uyuşmazlıklar
için ya da aralarında uyuşmazlık çıktıktan sonra bu uyuşmazlığın çözümü için
kendi aralarında anlaşarak seçtikleri usul ve hukuka göre yine aralarında
beraberce kararlaştırdıkları özel kişilere (hakemlere) müracaat ettikleri ve bu
kişilerce alınacak karara uymayı riayet ettikleri kurum, olarak adlandırılır [3].
Doktrinde ise
tahkim kavramı farklı yazarlarca farklı şekillerde tanımlanmıştır. Bir yazara[4] göre,
tahkim “[t]arafların anlaşması üzerine, aralarındaki hukuki nizaın hakem
denilen hususi şahıslar tarafından halledilmesi” olarak tanımlanırken diğer bir
yazar[5] tahkimi
“[b]ir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak, bu
uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın özel kişiler
tarafından incelenip karara bağlanması” şeklinde ifade etmiştir. Bir diğer
tanıma[6] göre
de tahkim “taraflar arasında doğmuş veya ileride doğması muhtemel olan muayyen
hukuki ihtilafların devlet yargısı dışında taraflarca seçilen ve hakem denen
tarafsız özel şahıslar marifetiyle nihai olarak karara bağlanması” olarak
tanımlamıştır.
Tüm bu
tanımlardan yola çıkarak tahkimi niteleyen unsurlar olarak birkaç nokta göze
çarpmaktadır. Bunlardan ilki, tahkimin hukuki bir ihtilafın çözümü için
geliştirilmiş bir yöntem olmasıdır. Tahkimi niteleyen diğer bir unsur tahkimin
devlet yargısı yanında ve bunun dışında bir alternatif yargı olmasıdır. Bunun sonucu
olarak da taraflar anlaşarak aralarındaki belirli ihtilafları devlet yargı sistemi
dışında özel bir yargı yöntemiyle ve devletin yargı yetkisiyle
sıfatlandırmadığı kişilerce çözmektedirler. Bu nedenle de, aralarındaki
ihtilafın çözümünde kullanılacak metodu, uyuşmazlığın esasına uygulanacak
hukuku, ihtilafı çözecek özel kişileri, bunların yetkilerini, hakemlerin
toplanma yerlerini, yargılama dilini taraflar belirlemektedir. Devlet
yargısında olmayan bir serbesti tahkim yargılaması taraflarında ziyadesiyle
bulunmaktadır.
Buna ek olarak,
taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözülmesi sebebiyle başvurulan tahkim yöntemi
neticesinde taraflar arasında uyuşmazlığa sebebiyet veren sözleşme dışında
tarafların kendi aralarında uyuşmazlığı tahkime götürmek üzere akdettikleri bir
özel hukuk sözleşmesinin yanında, ihtilafı çözecek hakemleri belirledikleri ve
bu hakemlerin hak ve yetkilerini tayin ettikleri diğer bir özel hukuk
sözleşmesi de karşımıza çıkmaktadır. Böylelikle tahkim yargılamasına başvurmak
neticesinde bir sözleşmeler ilişkisi ortaya çıkmaktadır. Bunun yanı sıra,
tarafların uyuşmazlığın halli için başvurdukları hakemlerin uyuşmazlığı kesin
karara bağlaması niyetiyle bu işe giriştiklerinden bu karara uymaları
gerekliliği de tahkimi niteleyen bir unsur olarak belirmektedir. Ancak, uygulamada
gerek nihai karar aleyhine olan tarafın kararı uygulamada kimi zaman isteksiz
davranması kimi zaman da aşağıda inceleneceği üzere yabancılık unsuru içermesi
nedeniyle diğer bir ülkede tanınma ve tenfizi gereken kararların tenfiz
aşamasında “kamu düzeni” engeline takılmaları, bu özelliği, tahkimin bir niteliği olmaktan
uzaklaştırmaktadır.
Tanımı ve
unsurları yukarıda açıklanmaya çalışılan tahkim müessesesi çeşitli şekillerde
olabilir. Tahkimin, tahkime müracaat eden tarafların iradelerine bırakılmış
olup olmamasına göre ihtiyari tahkim, mecburi tahkim; belli bir müessesenin
murakabesi altında belirlenmiş kurallara uygun cereyan edip etmemesine göre kurumsal
tahkim, arızi tahkim; tahkime konu olan ihtilafın çeşidine göre alelade tahkim,
ticari tahkim; tahkimin yabancılık unsuru içerip içermemesine göre milli
tahkim, milletlerarası tahkim; tahkim anlaşmasının iki veya daha fazla tarafın
arasında olmasına göre iki taraflı tahkim, çok taraflı tahkim şeklinde ayrımlara
tabi tutulduğu görülmektedir [7].
Ancak bu
çeşitlerden üzerinde en çok durulan iki ayırım mevcuttur. Bunlardan ilki tahkimin
cereyan ettiği düzene göre milli tahkim ve milletlerarası tahkim ayırımıdır.
Milli tahkim, bir ülkenin hukukuna göre milletlerarası sayılmayan tahkim türü
iken milletlerarası tahkim ise belli bir ülkenin hukukunca milli addedilmeyen
tahkim türüdür [8].
Buna göre, milli tahkim, yerel hukuka göre uyuşmazlık konusu olan ihtilafların,
taraflarınca tahkim yoluyla çözülmesi hali iken; milletlerarası tahkim, konusu
milletlerarası ticari ihtilaflar olan tahkim prosedürüdür. Bir tahkim
prosedürünün milletlerarası karakterine ilişkin olarak her hukuk sistemi kendi
kıstaslarını belirlemektedir. Bu da her ülkenin kendi kanunları ile bir tahkim
prosedürüne milletlerarası olma niteliği veren özelliklerin ortaya konmasıyla
olur. Nitekim bu konuda öğretide de farklı görüşler mevcuttur [9].
Milletlerarası tahkim konusuna aşağıda uluslararası tahkim kuruluşları
açıklanırken daha ayrıntılı bir şekilde değinilecektir.
Bunun dışında
tahkim, kurumsal (institutional) ve arızi (ad hoc) olmak üzere ikiye ayrılır[10].
Bunlardan ilkinde taraflar aralarındaki bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile
hallini amaçlarken bu yolun izlenmesinde uygulanacak usulü, kurallar dizini
halinde belirlemiş olan birtakım kuruluşların yürüttüğü görülürken, ikincisinde
herhangi bir kuruma tabi olmaksızın tarafların tahkim prosedürünün tüm
kurallarını kendilerinin belirledikleri bir tahkimden söz edilir [11]. Kurumsal tahkime milli bazda Ticaret Odalarının
tahkim kurumları[12]
örnek olurken milletlerarası arenada Milletlerarası Ticaret Odası
(International Chamber of Commerce), Londra Tahkim Mahkemesi (London Court of
Arbitration) ve Amerikan Tahkim Kurumu (American Arbitration Association) örnek
olarak verilebilir. Bunların yanı sıra milletlerarası uygulamada kurumsal
tahkim için öngörülen ancak sektörel bazda hizmet veren Hububat ve Yem Ticaret
Birliği Tahkim Mahkemesi (The Grain and Feed Trade Association Arbitration
Tribunal-GAFTA)[13],
Rafine Şeker Birliği Tahkim Mahkemesi (The Refined Sugar Association
Arbitration Tribunal) ve Sıvı ve
Hayvansal Yağ ve Tohum Birlikleri Federasyonu Tahkim Mahkemesi (Federation of
Oils, Seeds and Fats Associations Arbitration Tribunal-FOSFA) [14]gibi
kurumlar da mevcuttur.
B) TÜRK HUKUKUNDA
TAHKİM DÜZENLEMELERİ
1)
Milli Tahkime İlişkin Düzenlemeler: Türk Hukukunda
tahkime ilişkin kanunlarçeşitli olmakla beraber bunlardan konumuzla ilgili
olanları son yıllarda yürürlüğe girenleridir. Mevzuatımızda ilk başta
18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) göze çarpmaktadır.
Milli tahkime ilişkin olarak düzenlemeler[15]
içeren HUMK, yürürlüğe girdiği 1927 yılından Anayasa Mahkemesi’nin aşağıda
anlatılacak olan iptal kararlarına kadar uluslararası tahkimi[16] ve yabancı
hakem kararlarının tenfizini düzenleyen hükümler ihtiva etmekteydi. Ancak bu
hükümler sonraki tarihli 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun (MÖHUK) ile yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla HUMK,
konumuz dışında kalan milli tahkime ilişkin düzenlemeler açısından kurallar
getirdiğinden burada ele alınmayacaktır.
2)
Milletlerarası Tahkime İlişkin Düzenlemeler:
Milletlerarası tahkime ilişkin olarak ülkemizde gerek TBMM tarafından hazırlanmış
olan kanunlar gerekse de Türkiye Cumhuriyeti’nin yabancı ülkeler ile akdetmiş
olduğu ikili yatırım antlaşmaları ile uluslararası sözleşmelere katılma ile
oluşmuş bir milletlerarası tahkim düzenlemeleri alanı mevcuttur. Bunlardan
ülkemizde hazırlanarak yürürlüğe girmiş olanlar 4501 sayılı ve 21.01.2000
tarihli Kamu Hizmetleri ile İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan
Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere
Dair Kanun [17], olarak karşımıza çıkarken buna ek olarak 4446
sayılı ve 13.08.1999 tarihli Anayasanın Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılmasına İlişkin Kanun[18] ile
4492 sayılı ve 18.12.1999 tarihli Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü
Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[19] da
mevzuat açısından yapılan en köklü değişiklikleri hukuk sistemimize ithal
etmektedir.
Bunların yanı
sıra, uluslararası alanda Türkiye Cumhuriyeti’nin diğer ülkeler ile imzalamış
olduğu ikili yatırım antlaşmaları ile, 6 Aralık 1988 tarihinde Resmi Gazetede
yayımlanarak ülkemiz mevzuatında etkili olan Devletler ve Diğer Devletlerin
Vatandaşları Arasında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında
Konvansiyon, 23 Eylül 1991 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak hukuk sistemimize
giren 21 Nisan 1961 tarihli Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin Avrupa
(Cenevre) Konvansiyonu ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi
hakkında 25 Eylül 1991 tarihinde Resmi Gazete’de yayımla hukukumuzda geçerlik
kazanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında 10 Haziran
1958 tarihli New York Konvansiyonu, kendi iç hukukumuzdan 2675 sayılı ve 20 Mayıs
1982 tarihli Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ve son
olarak da 21 Haziran 2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu,
ülkemizde milletlerarası (uluslararası) nitelikli tahkime ilişkin geçerli olan
düzenlemeleri oluşturmaktadır.
II) İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ
A)
İDARİ SÖZLEŞMELER
1)
Genel Olarak: İdare
kamu hizmetlerini yerine getirirken çoğunlukla tek yanlı işlemler yapmasına
rağmen her zaman tek yanlı işlemler idarenin kamu hizmetlerini yerine
getirirken gerekli olan hareket kabiliyeti açısından yeterli olmaz. Bunun
neticesinde idare, tek yanlı işlemler yanında sözleşmeler de akdeder. İdari
sözleşmeler, kamu hizmeti kavramının değişerek yayılması neticesinde idare
hukuku alanına girmiş ve nitelik değiştirerek idari yöntemlerden birini
oluşturmuştur [20].
İdarenin tarafı
olduğu sözleşmeler iki grupta incelenir. Bunlardan ilkini idari sözleşmeler
teşkil ederken diğerini ise özel hukuk sözleşmeleri oluşturur. Dolayısıyla,
idarenin sözleşmeleri her zaman idari sözleşme olarak nitelendirilemez. Zira,
idarenin sözleşmeleri bu iki grubu da yani hem özel hem de idari nitelikteki
sözleşmeleri kapsar niteliktedir [21].
Türk Hukukunda genellikle İdarenin yapmış olduğu bir sözleşmenin hangi çeşit
içine dahil olduğu kanunlar tarafından sözleşmenin tabi olduğu hukukun
belirtilmesi ya da ihtilaf halinde çözüm yerinin belirtilmiş olması ile
belirlenir. Ancak, her zaman sözleşmenin türü kanun hükümlerinden
anlaşılamayabilir. Bu gibi durumlarda sözleşmenin niteliğine bakmak gerekecektir.
Sözleşmenin niteliği incelenirken sözleşmenin konusu ve taraflar arasındaki
hukuksal ilişkiden hareket etmek gerekir.
Söz konusu
hukuki ilişki “özel hukuk dışında idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim
gösteriyor ise”[22]
sözleşme idari nitelik arz ediyor demektir. Bu hususta Türk yargı kararlarınca
geliştirilen kriterler mevcuttur. Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay
tarafından muhtelif kararlarında belirtildiği üzere aşağıdaki özelliklere sahip
olanlar, idarenin idari sözleşmelerinden sayılmıştır[23] .
Buna göre, taraflardan birinin idare olduğu, kamu yararı amacının güdüldüğü,
konusunun kamu hizmeti ve bunun yürütülmesi olduğu[24] ve
idareye üstün ayrıcalıkların tanındığı sözleşmeler idari sözleşmelerden
sayılmıştır [25].
Dolayısıyla, idari sözleşmeleri belirlemek açısından kesin bir takım kriterler
topluluğu geliştirilmiştir, ancak, her olayda sözleşmeyi nitelemek farklı
yöntemlerle olabilmektedir.
İdarenin idari
sözleşmelerinde her ne kadar bir eşitsizlik ve idare lehine bir dengesizlik,
ağırlık görülse de bu durum aynı zamanda idarenin kısıtlanmasını da beraberinde
getirmektedir. Zira, idari sözleşmelerde idarenin kamu hizmetinin kamu yararı
doğrultusunda görülmesini gözeten ve kamu yararının gerçekleştirilmesini
sağlayan taraf olması dolayısıyla bir takım imtiyazlara sahip olması karşısında,
görülen hizmetin kamu yararına gerçekleştirilmesi gerektiğinden idarenin,
sözleşmenin karşı tarafını, konusunu, amacını ve şeklini seçmek konusunda bir
takım sınırlamalara tabi olduğu bir gerçektir [26]. Bu
özelliğin bir sonucu olarak da sözleşmenin tarafları arasında bir uyuşmazlık
ancak idari yargının konusu olabilir; ayrılabilir işlem kuramı hariç olmak
üzere tam yargı davası konusu olur ve iptal davası konusu olmaz [27].
İdari bir
sözleşmede taraflar arasındaki eşitsizliğin bir takım araçları mevcut olduğu
gibi karşı tarafın da sahip olduğu bir takım haklar mevcuttur. İdare; genel
gözetim ve denetim, sözleşmede tek yanlı değişiklik yapma ve para yaptırımları,
akidin kötü ifası halinde onun adına ve hesabına işi görme/gördürme, işletmeye
geçici olarak el koyma, işi başkasına ihale etme veya akidin ağır kusuru
durumunda tazminat ödemeksizin sözleşmeyi feshetme gibi karşı tarafa uygulayacağı
yaptırımlara sahiptir[28].
Bunlar karşısında akid taraf ise sözleşmenin ifasının kolaylaştırılması için
kendi lehine kamulaştırma isteme ve sözleşmedeki mali dengenin sağlanması
açısından idarenin sözleşmenin şartlarını ağarlaştırılması durumunda bunu
tazmin etmesini gereketiren fait du
prince ile iki tarafın da öngöremeyeceği iktisadi değişikliklerin ortaya
çıkması nedeniyle sözleşmenin uygulanmasının zorlaştığı durumlarda yükümün
paylaşıldığı öngörülemezlik
(imprevisison) kuramı gibi haklara sahiptir [29].
Bu şekilde
taraflara haklar ve yetkiler veren bir idari sözleşme çeşitli şekillerde son
bulabilir. Sözleşme, tarafların yükümlerini yerine getirmeleri ile son
bulabileceği gibi sözleşme süresinin nihayeti ile de sona erebilir [30]. İdare,
bu haller dışında akidin ağır kusuru halinde bir müeyyide olarak veya akidin kusurunun
olmadığı durumlarda kamu yararının gerektirdiği hallerde bir işlem ile ve karşı
tarafın zararını tazmin ederek sözleşmeye son verebilir [31].
Bunlara ek olarak, idarenin ağır kusurlu olduğu hallerde akidin mahkemeye
başvurması, akidin ağır kusuru halinde idare, yaptırım olarak işletmeye el
koyarak mahkemeden fesih isterse veya beklenmeyen haller vuku bulduğunda tarafların
mahkemeye başvurarak fesih istemesiyle mahkemenin fesih kararı vermesiyle idari
sözleşmeler son bulabilir [32].
Hukuki rejimi
bu şekilde özetlenebilecek olan idari sözleşmeler, uygulamada, kamu borçlanma
(istikraz) sözleşmeleri, mali iltizam sözleşmeleri, yeraltı ve yerüstü servetlerine
ilişkin işletme sözleşmeleri, idari hizmet sözleşmeleri ve kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmeleri olarak karşımıza çıkabilirler. Konumuz açısından idarenin idari
sözleşmelerinden kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ele alınacaktır.
B)
KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ
1)
Genel Olarak: Kamu hizmeti imtiyazı, Osmanlı dönemindeki
mali ve teknik eksiklikler nedeniyle yabancı özel girişimcilere tanınmış,
sonraları cumhuriyet rejiminin kurulması ile bu hizmetlerin özel girişimciden
satın alma (rachat) yöntemi ile
alınıp iktisadi devlet teşekküllerince bu hizmetlerin görülmesi şeklinde
dönüşmüş ve daha sonra liberal düzenin bir gereği olarak yeniden özel
girişimcilere verilmeye başlanmıştır [33].
Kamu hizmeti
imtiyazı, bir kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve sorumluluğu altında olmak
koşulu ile kurulması ve/veya belli bir süre işletilmesinin bir sözleşme ile bir
özel kişiye verilmesi ve böylece masrafları, karı ve zararı bu özel hukuk
kişisine ait olmak üzere kurulan bu hizmetten yararlananlardan bu özel hukuk
kişisinin belli bir ücret alması ve kararlaştırılan süre sonunda da işletmenin
borçlardan arınmış bir halde idareye devri ile sonuçlanan bir sözleşme ile
olur. Bu durumda idare imtiyaz veren özel girişimci ise imtiyaz sahibi olmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, bir “kamu hizmetinin uzun
süreli bir idari sözleşme uyarınca, sermayesi, karı, hasar ve zararı, kendisine
ait olmak üzere, özel hukuk kişilerince yerine getirilmesini” imtiyaz, ve
“konusu kamu hizmetlerinin kurulmasını ve /veya işletilmesini bir özel kişiye
devretmek olan sözleşmeleri” de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak nitelemiş[34], bir
diğer kararında da kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesini, “…kamu hizmetinin özel
teşebbüse gördürülmesine ilişkin olan ve yönetime üstünlük
tanınan…sözleşmeler…” şeklinde tanımlamıştır [35].
Danıştay’ın
imtiyaz sözleşmesini nitelediği ilk karar olarak kabul edilen 1935 tarihli kararında
Danıştay, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesini, “[y]ardımlı veya yardımsız menafi
garantisini muhtevi veya bu garantiden ari olarak bir amme hizmetinin masrafı
kendisi tarafından yapılmak ve kendisine, hizmetten müstefit olanlardan muayyen
bir tarife dairesinde bir ücret istidası hak ve mezuniyeti verilmek suretiyle
bir ferde veya bir şirkete uzun bir devre için gördürülmesi ve onun bu hizmetle
mükellef tutulması esasına müstenit bulunan mukaveleler” olarak tanımlamıştır [36].
Daha sonraki bir kararında, “…kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, devletin aslen
sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini başka bir şahsa veya kuruluşa
devretmesinden ibarettir. Ancak, bu devir keyfiyeti, kamu idaresi ile kar ve
zararı kendisine ait olmak üzere hizmetin yürütülmesini yüklenen arasında uyuşma
sonucunda imzalanan bir akit”[37]
olduğunu belirtmiş, bir diğer kararında ise, “idarenin gerçek ve genel olarak
sermaye şirketi olan bir tüzel kişiyle yaptığı sözleşmeyle bir kamu hizmetinin
belirli ve uzun bir süre içinde kurulması ve işletilmesinin karşılığında,
hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve
zararı özel girişimciye ait olmak üzere, idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu
altında sağladığı bir yöntem biçimi”[38]ni
imtiyaz olarak tanımlarken diğer bir kararında[39] da
imtiyaz sözleşmesini, tanınan bir takım menfaatler karşılığında kamu hizmetinin
özel kişilere gördürülmesi şeklinde nitelemiştir [40].
2)
Hukuki Nitelik: İmtiyaz sözleşmeleri, bir yandan teknik
konuların kural olarak düzenlendiği, bir yandan da özel kişi olan akidin hak ve
yetkilerini gösteren koşul ve mali konulara ilişkin olarak sübjektif hükümler
içerdiklerinden, idarenin karma işlemleri kategorisine girmektedirler [41].
İmtiyaz sözleşmeleri, özel hukuk anlamında anlaşılan sözleşmelerden farklı
olarak, taraflar açısından hak ve borçlar yaratan sözleşme olmanın yanında,
görülecek olan kamu hizmetinin kuruluşu ve buna ilişkin görev ve yetkileri
belirleyen şartlaşma ve diğer belgelerden oluşur [42]. Bu
şartlaşma kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olan kuralları belirlemesinden
ötürü kural işlem özelliği gösterirken, bu hükümlerden imtiyaz sahibine ücret
tahsili ve kamulaştırma isteme gibi yetkilerle donatırken koşul-işlem olmakta
ve nihayet sözleşmenin mali hükümlerini düzenleyen kısımlar da sözleşme
özelliği göstermektedir [43].
İmtiyaz
sözleşmesinde tarafların hak ve yükümleri açısından idarenin yukarıda genel
olarak idari sözleşmeleri için açıklandığı üzere görülen kamu hizmetinin sahibi
olması ve sorumluluğun idarede olmasından kaynaklanan denetim ve yaptırım uygulama
yetkisi, değişen ekonomik ve teknolojik şartlara kamu hizmetinin
uyarlanabilmesi için tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ve özel kişi olan
akidin ağır kusuru ya da ona ağır kusur yüklenmediği ancak hizmetin görülmesi
açısından kamu yararının gerektirdiği hallerde sözleşmeyi feshetme yetkilerine
sahipken; imtiyaz sahibi de, bir kamu hizmeti gördüğünden kamu hizmetine egemen
olan tüm ilkelere -süreklilik, eşitlik, değişkelik, meccanilik, tarafsızlık-
uymak durumundadır [44].
Aynı zamanda da bu özel kişi belirlenen hizmeti görmek bakımından sahip olduğu
birtakım teknik ve mali özelliklere göre seçilmiş olduğundan o hizmeti bizzat
görmeli ve dolayısıyla da başkasına gördürmeden kendi yerine getirmelidir [45]. Bunların yanında imtiyaz sahibi, yukarıda
idari sözleşmelerde açıklandığı üzere, yapmakta olduğu hizmette kar amacı
güttüğünden bir bedel isteme[46],
değişen şartlara yönelik olarak idarenin yaptığı tek yanlı değişikliklerden
doğabilecek mali zararlara ilişkin olarak sözleşmenin mali dengesinin korunması
için zararını talep etme ve kendi lehine kamulaştırma, hizmet ile ilgili bir
takım menkul-gayrı menkul malların temini gibi özel kişinin işini değil ama
hizmetin görülmesini kolaylaştırmak amacıyla getirilmiş kamusal olanaklara da
sahiptir.
İmtiyaz
sözleşmesinin sona ermesi de yine yukarıda açıklanan usullerde olduğu gibi, sözleşmede
belirlenen sürenin dolması ile olabileceği gibi, idarenin tek taraflı fesih
hakkını kullanması (bu hakkına dayanarak satın-alma-rachat- yöntemi ile
imtiyaza son verebilir[47]) ya
da taraflardan birinin mahkemeye başvurarak karşı tarafın ağır kusurunu ileri
sürmesi neticesinde alacağı bir mahkeme kararı ile de olabilir [48].
İmtiyaz
sözleşmeleri açısından mevzuata bakıldığında ilk göze çarpan düzenleme günümüzde
de geçerliliğini korumakta olan 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat
Hakkında Kanun’dur. Bu yasal düzenlemenin dışında cumhuriyet dönemi
anayasaları da imtiyaz sözleşmelerine ilişkin düzenlemeler ihtiva etmişlerdir.
1924 Anayasası, imtiyaz sözleşmelerinin onaylanması görevini TBMM’ye verirken
Danıştay’ı da görüş bildirme ile yetkilendirmiş; 1962 Anayasası ile 1982
Anayasasının 1999 değişikliği öncesindeki düzenlemesinde imtiyaz sözleşmeleri
açısından sadece Danıştay’ın incelemesine tabi olmak koşulu aranmıştır.
Nihayet, 1999 değişikliği sonrası düzende aşağıda görüleceği üzere Danıştay’ın
bu etkin yetkisi sadece görüş bildirme olarak öngörülürken bu yetki iki ay gibi
bir süre ile de sınırlandırılmıştır.
1326 sayılı
Kanun yanında günümüzde imtiyaz sözleşmelerine ilişkin hükümler içeren birtakım
özel kanunlar da çıkarılmıştır. Bunlar; 4 Aralık 1984 tarih ve 3096 sayılı
Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluların Elektrik Üretimi, İletimi,
Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun, 28 Mayıs 1988 tarih
ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme
Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi
Hakkında Kanun, 8 Haziran 1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’dur. Ayrıca
03.04.1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu ile de bir takım belediye
hizmetlerinin imtiyaz yolu ile gördürülmesi düzenlenmiştir.
III)
İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN TAHKİM YOLUYLA ÇÖZÜMLENMESİ
A)
ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNDEN ÖNCEKİ DURUM
1)
Genel Olarak: Milletlerarası tahkim ve özellikle de kamu
hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden çıkan uyuşmazlıklar konusundaki tahkim
açısından belki de milat sayılabilecek olan dönüm noktası 13 Ağustos 1999
tarihli anayasa değişikliğidir. Bu tarihte Anayasanın 47, 125 ve 155.
maddelerinde yapılan değişiklikler ile kamu hizmeti ve bu hizmetin görülmesi
anlayışına yeni bir boyut getirilmiş ve bu alan yabancı sermayenin ülkeye daha
rahat girebilmesi ve kendisini güvenli bir ortamda hissedebilmesine uygun bir
biçimde yeniden şekillendirilmiştir.
Bu köklü
değişiklikten evvel idarenin tarafı olduğu tüm sözleşmeler gibi kamu hizmeti
imtiyaz sözleşmeleri de her koşulda idari yargının görev alanına girmekteyken
bu durumun değiştirilmesi için bir takım girişimlerde bulunulmuş, ancak, bu
girişimler Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla 1999 Anayasa değişikliğine kadar
sonuçsuz kalmıştır.
İmtiyaz
sözleşmeleri, açıklandığı üzere klasik idare hukuku sözleşmesi olarak kabul
edile gelmiş ve bunun doğal bir sonucu olarak da bu tür sözleşmelerden doğan
tüm ihtilaflar idari yargının alanı içinde hallolunmuştur. Tipik bir idare
hukuku sözleşmesi kabul edilen imtiyaz sözleşmelerinin 1999 değişikliği
öncesinde Anayasa’nın 155. maddesi[49]
gereği yapılması mecburi olan denetim de yine bu özelliğin diğer bir sonucu
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu nedenle,
idari yargının görev alanında çözümlenen ve Danıştay denetimine tabi olan
imtiyaz sözleşmelerinin 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 5.maddesi
ile özel hukuk sözleşmesi sınıfına sokulması ve idari yargı denetiminden kaçınılması
Anayasa Mahkemesi tarafından kabul görmeyerek reddedilmiştir. Söz konusu olan
Kanun ile birtakım yatırım hizmetleri (köprü, tünel, baraj, içme ve kullanma
suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, otoyol, demiryolu, deniz ve havalimanları
yapımı ve işletilmesi) özel hukuk sözleşmesi haline getirilmiş, ancak Anayasa
Mahkemesi bu tutumu imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olan bu tür sözleşmeler üzerindeki
Danıştay ön denetimini kaldırmak olarak niteleyerek bu hükmü iptal etmiştir [50]. Gerekçesinde
de, kanun koyucunun bu tip sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak niteleme/sınıflandırma
yetkisinin olmadığını, kanun koyucunun sözleşmelerin doğasını/niteliğini
değiştiremeyeceğini belirtmiş ve idari sözleşmelerden doğacak her türlü ihtilafın
idari yargı içinde kaldığını, bu nedenle de tahkimin bu alanda
gerçekleşemeyeceğini de eklemiştir.
Görüldüğü üzere
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ve adı farklı dahi olsa bu nitelikteki
sözleşmeler klasik idare hukuku sözleşmesi olarak düzenlenmiş ve bunların
üzerinde Danıştay’ın ön denetimi kabul edilerek bu düzene aykırı hükümler
Anayasa Mahkemesi’nin iptali ile var olan sistem korunmaya çalışılmıştır.
2)
1999 Anayasa değişikliği öncesindeki düzende uluslararası
bir antlaşma olan ICSID ve Devletlerarası İkili Yatırım Antlaşmaları
(Yatırımların Teşviki ve Korunması Anlaşmaları) gereği Türkiye Cumhuriyeti’nin
tahkime ilişkin yükümlülüğü [51]:
Ulusal bazda ele alındığında 1999 Anayasa değişikliği öncesinde bir tarafı
idare olan kamu hizmeti imtiyazı niteliği taşıyan sözleşmeler açısından
yukarıda ele alındığı üzere durum net olarak tahkime elverişli bir ortamı
mümkün kılmamakta ancak uluslararası bir yükümlülük gereği bu net durum biraz
farklı bir yöne doğru gitmektedir. Zira, iç hukukumuza 6 Aralık 1988 tarihinde
ithal edilmiş bulunan “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki
Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon” (International
Center for for the Settlement of Investment Disputes-ICSID) gereği o günden
1999 yılına kadar ülkemizde varlığı çoğunlukla tartışma konusu olmamış bir
uluslararası ticari tahkim mevcuttur. Bu Konvansiyon ile yatırım
anlaşmazlıklarının çözümü için bir kurum kurulmuş ve yabancı bir devlette
yatırım yapan yabancı ile ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlıkların tahkim ve
uzlaştırma yolu ile çözümü öngörülmüştür [52]. Her
ne kadar, taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkması halinde bu uyuşmazlığın
ICSID çatısı altında bir tahkim yolu ile çözülmesi için taraflarca bir anlaşma
yapılması gerekse de[53]
Türkiye Cumhuriyeti, taraf olduğu böyle bir antlaşma ile Anayasa md. 90 gereği
bu antlaşmayı iç hukukumuzdaki kanunlar ile eş değerde saymış ve yatırım
uyuşmazlıklarına dair sözleşmelerin tarafının devlet olduğu sözleşmeler
açısından tahkimi öngören bir irade ortaya koymuştur. Dolayısıyla, bu
antlaşmanın onaylanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte bir tarafının idare
olduğu yatırım uyuşmazlıkları bakımından tahkim ülkemiz hukukunda yerini almıştır.
Bunun yanı
sıra, Türkiye Cumhuriyeti’nin yabancı sermayeyi ülkeye çekmek amacıyla diğer
devletler ile akdetmiş olduğu onlarca ikili yatırım antlaşmaları mevcuttur. Bu
antlaşmalarda belirtilen uyuşmazlık çözüm yolu gerek kurumsal olsun gerekse de
arızi olsun tahkimdir. ICSID ile yüküm altına girmenin ötesinde yabancı
sermayeyi Türkiye’ye çekmek ve kendi sermayemizin de yabancı ülkelerde güvenli
ortamlarda yatırım yapabilmesini temin edebilmek için yine bir yüküm altına
girilmiş ancak iç hukukta buna ilişkin düzenlemeler yapılmadığından idari
sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar açısından tahkim yolunu kullanmak uygulamada
mümkün olmamıştır.
Anayasa
değişikliği öncesinde her ne kadar ICSID ve diğer ikili yatırım anlaşmaları nedeniyle
tahkim yolu idari sözleşmeler bakımından açık gözüküyorsa da doktrinde bunun
aksi görüşler de mevcuttur [54]. Bu
görüşü savunan Özay, Mümtaz Soysal’ın uygun bulma yasası ile hukuk sistemimizde
kanun değerinde sayılan uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılıkları
ileri sürülemese de uygun bulma yasalarının yargı önüne götürülebileceği tezine
atıf yapmış bunun yanı sıra da bir kanun ya da idari işlemin yargı
bağışıklığından yararlanmasının bunların diğer bir dava esnasında değerlendirilip
hukuka aykırılıklarının ileri sürülebilmesini engellemeyeceğini belirtmiştir.
Tüm bunların neticesinde de uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya
aykırılığını ileri sürmek mümkün olmasa bile Anayasaya aykırı bu sözleşmeye
dayanarak yapılan uygulama işlemi sakat olarak görüp bu yönde karar vermek
mümkündür, zira, idari yargı mercileri Anayasa ve yasalara uygunluktan daha
geniş bir kavram olan hukuka uygunluk denetimi yapmakla yükümlüdürler. Ayrıca
yazar, ilgili uluslararası sözleşmenin (ICSID) sadece sözleşmeye taraf olan
devlet vatandaşları için geçerli olacağından bu durumun hem Anayasa’daki kanun
önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini hem de “genel bir uygulamanın
güvencesi olama[yacağını]”belirtmektedir. Kaldı ki, ICSID ve ikili yatırım
anlaşmaları neticesinde tahkim yolu açık olsa bile 1999 değişikliğine kadar her
imtiyaz sözleşmesi Danıştayın öndenetiminden geçtiğinden bunlara ilişkin hükümler
Danıştayca iptal edilebilme engeliyle karşılaşma ile fiilen uygulanamayabilirdiler.
Buna göre de önceki tarihlerde imtiyaza ilişkin açık kapı var denilerek imtiyaz
sözleşmelerine tahkim kaydı koyarak Danıştay denetimine yollamak burada
kolaylıkla tahkimin sözleşmeden çıkarılması ile neticelenebilirdi.
Bunun yanında,
ICSID çerçevesinde görülen tahkimlerin sonuçlarının hükmün verildiği ülkedeki
bir mahkeme kararının sonuçlarını doğurması da ICSID md.54/1’de düzenlendiği
üzere ICSID’e göre verilen tahkim kararı üye ülkeler açısından bağlayıcı olarak
öngörülmüş ve kararın mali kısımlarını ilgilendiren hükümlerin de üye ülkenin
kendi mahkemesi tarafından verilmiş bir nihai karar gibi yerine getirileceği
hükme bağlanmış olduğundan, Danıştay denetiminden geçtiği vakit sözleşmeden
çıkarılmamış bir tahkim hükmü neticesinde uyuşmazlığın tahkime götürülmesi ile
sonuçlanan bir durumda verilen karar Türkiye Cumhuriyeti Devleti açısından
bağlayıcılığa sahip olduğu gibi maddi hükümleri de devlet yargı organlarınca
verilmiş nihai bir karar hükmünde olacaktır.
B)
ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ SONRASINDA MEVZUATTA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
VE TAHKİME İLİŞKİN YENİ DÜZEN
Yapılan ilk
değişiklik ile Anayasa’nın 47. maddesine “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve
diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin
özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya
devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü getirilerek kamu hizmetlerinin
özel hukuk kişileri tarafından görülmesini sağlayan sözleşmelerin çıkarılacak
bir kanun ile yasa koyucunun iradesine bağlı olarak özel hukuk kapsamında da
yapılabilmesi mümkün hale gelmiştir.
Ayrıca, Anayasa md. 125’in birinci fıkrasına eklenen “Kamu hizmetleri
ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların
milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.
Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için
gidilebilir.” cümlesi sonucu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ulusal ve uluslararası tahkim yolu
açılmıştır. Aynı değişiklik ile, milletlerarası
tahkime gitmek, uyuşmazlığın yabancı unsurlu olması şartına bağlanmıştır. Buna
ek olarak, Anayasa’nın 155. maddesindeki değişiklik ile “Danıştay, ...kamu hizmetleri
ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini
bildirmek[le]...görevlidir.” denmek suretiyle Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri
üzerindeki ağır etkisi hafifletilmiş, Danıştay’ın kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmeleri üzerindeki ön denetim yetkisi kaldırılarak bu yetki hem zaman hem
de etki bakımından daraltılarak görüş bildirme yetkisi olarak iki ay ile
sınırlı bir hale getirilmiştir.
Anayasa’da
yapılan bu değişikliklere ek olarak ve bu değişiklikleri tamamlayıcı olması
sebebiyle diğer bazı kanunlarda da değişiklikler yapılmıştır [55]. Yapılan bu değişiklikler Anayasa’ya yapılan
değişikliklere paralel hükümler içermektedir. Söz konusu değişiklikler ile, Danıştay
Kanunu md. 23/2 değiştirilerek Danıştay’ın kendisine gelen imtiyaz sözleşmesi
hakkındaki düşüncesini en geç iki ay içinde bildirmesi hükme bağlanarak, yine
Danıştay Kanunu md. 24 değiştirilerek[56]
Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı uyuşmazlıklar belirlenirken
“...tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden doğan idari davalar...” sayılarak[57],
yine Danıştay Kanunu md.
Buna ek olarak,
“Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması
Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” da
çıkarılarak, yap-işlet-devret sözleşmelerinin tahkime konu olabileceği ve özel
hukuk sözleşmeleri olduğu vurgulanmıştır[60]. Bu
sayede daha önce AYM tarafından iptal edilen 5. madde hükmü, şartların
değişerek hukuki ortamın mümkün kılmasıyla, yeniden mevzuatta yerini almıştır [61].
Ayrıca, imtiyaz
sözleşmelerinin ulusal veya uluslararası tahkime konu olabilmesi yolu açıldığı
için bu konuyu düzenleyen bir yasa olan 21.01.2000 tarih ve 4501 Sayılı “Kamu
Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıklarda
Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Gereken İlkelere Dair Kanun” kabul
edilmiştir. Böylece, imtiyaz sözleşmelerinden
çıkan uyuşmazlıklar sebebi ile tahkime gidilmesinde uyulacak kurallar düzenlenmiştir.
4501 sayılı
Kanun, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim
müessesesinin taraflarca kararlaştırıldığı durumlar için genel çerçeveyi belirleyen
ana ilkeleri belirlemektedir. Bu ilkelere göre, taraflar, sözleşmeye koydukları
bir tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi ile tahkim yoluna gitmeyi
kabul edebilirler (md. 4/1). Tahkim şartı ya da sözleşmesinin içereceği, tahkim
yeri, uygulanacak maddi hukuk, usul hukuku gibi hususlar da yol gösterici
nitelikte Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasında[62]
belirtilmiştir.
Kanunda
yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinden
doğacak ihtilafların tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla
halli için yapılan anlaşma milletlerarası tahkim anlaşması olarak belirlenirken
yabancılık unsuru da sözleşmenin tarafı olan şirket ortaklarından en az birinin
yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı kaynaklı olması veya
sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye, kredi veya teminat
sözleşmelerinin yapılmasının gerekli olması olarak açıklanmıştır (md. 2/b-c).
Bunlara ek
olarak, verilen tahkim kararlarının tanınma, tenfiz ve temyizine ilişkin olarak
da ilk iki durum için asliye hukuk mahkemelerini, son durum için ise Yargıtay’ı
merci olarak belirtmiştir (md. 5). Ancak, bu hüküm, aşağıda değinilecek olan
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 17. maddesi ile yürürlükten
kaldırılmıştır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan haller için ise, HUMK ve MÖHUK’un
tahkime ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir (md. 6).
Yapılan tüm bu
hukuki düzenlemelerin ardından nihayet 2001 yılında “Milletlerarası Tahkim
Kanunu” çıkarılarak, tahkim konusunda eksikliği o güne kadar hissedilmiş olan
bir düzenleme yapılmıştır. Adı geçen
kanun öncesinde, yabancı unsur içersin içermesin, tahkim Türkiye’de Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’na tabi iken, kanun çıktıktan sonra, yabancılık unsuru
içeren ve Türkiye’nin tahkim yeri seçildiği veya bu Kanunun tahkime uygulanacağının
kararlaştırıldığı uyuşmazlıklara uygulanmak üzere uyuşmazlığın unsurlarından
hareket ederek milletlerarası tahkime bu Kanunun uygulanacağı belirlenmiştir.
Yabancılık unsuru taşıyarak bu Kanuna göre milletlerarası nitelik taşıyan
tahkim türleri açısından yabancılık unsuru,
-[t]ahkim anlaşmasının taraflarının ikametgah veya mutat meskenlerinin ya
da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması veya,
-tarafların ikametgah veya mutat meskenlerinin ya da işyerlerinin,
-tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya
dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden,
-asıl
sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden
veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette
bulunması veya,
-tahkim
anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf şirketi ortaklarından
en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş
olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması
amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması veya,
-tahkim
anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir
ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi,
hallerinden
birinin varlığı halinde kabul edilmiştir (4686 sayılı Kanun md. 2).
Görüldüğü üzere
4686 sayılı Kanun ile yabancılık unsurunun neleri içerdiği tek tek sayılmış ve
bu surette yabancılık unsuru bu haller ile sınırlı tutulmuştur. Bunun yanı sıra
Kanunun 7, 10, 13, 14 ve 15. maddelerinde de devlet mahkemelerinin tahkime
müdahalesi belirli bir takım yardımlar ile sınırlandırılmıştır [63].
Bunlardan konumuz açısından en önemlisi, hakem kararlarına karşı yetkili asliye
hukuk mahkemesinde yalnızca iptal davasının açılabileceğini öngören ve temyiz
yolu yerine bu müesseseyi düzenleyen 15. madde hükmüdür. 15. madde gereği
tarafların yetkili asliye hukuk mahkemesinde iptal davası açabilmesi belli
koşullara bağlanmış ve bu koşullardan konumuz açısından en önemlileri mahkeme
tarafından tahkim konusu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli
olmadığı ya da tahkim mahkemesinin verdiği kararın kamu düzenine aykırı
olduğunun tespit edildiği durumlar olarak öne çıkmıştır. Bir diğer önemli madde
ise mahkemelerin tedbir vermelerine ilişkin olan 10. maddedir. Anılan hüküm gereği,
uyuşmazlık taraflarından biri ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı
almışsa otuz gün içinde tahkime gitmek mecburiyetindedir, aksi halde ihtiyati
haciz ve tedbir kendiliğinden kalkar.
Tahkim
iradesinin asıl sözleşmeye bir hüküm olarak (tahkim şartı) eklenebileceği gibi
ayrı bir sözleşme halinde de ortaya konabileceği ayrıca incorporation yoluyla yani tahkim kaydı içeren bir belgenin
taraflar arasındaki sözleşmeye ek yapılması suretiyle de belirlenebileceğini;
şekil itibariyle de yazılı şekilde olması gerektiği hüküm altına
alınmıştır(4686 sayılı Kanun md. 4).
DEĞERLENDİRME
Anayasa
değişikliği ile kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine gördürülmesinin sadece
idari sözleşme ile değil özel hukuk sözleşmesi ile de mümkün kılınması nedeni ile sözleşmede karşılıklı eşit iki
taraf oluşmuş ve bu durum idarenin kamu hizmetinin esas sahibi olarak
sözleşmenin kamu gücü tarafını oluşturmasıyla sözleşmenin ağırlık taşıyan
tarafını teşkil ettiği idari sözleşmelerden farklı bir tablo çizmiştir. Zira,
kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesi ile gördürüldüğü durumlarda artık idare
kendisinin sorumlu olduğu ve kamu yararının gözetilerek görülmesi gerekli olan
kamu hizmetlerini özel kişilere gördürmek için masaya otururken Anayasa
değişikliğinden önce olduğu gibi sözleşmenin iradesi ağır basan tarafı
olmamakta ve taraflar karşılıklı eşit iradelerle sözleşmeyi
akdedebilmektedirler. Dolayısıyla, idarenin iradesinin ağırlığı tüm kamu
hizmeti görülme sözleşmelerinde mümkün olmamakta ve ve hangi tür sözleşmelerde
bu durumla karşılaşılacağı, kanun koyucunun iradesine bırakılmaktadır.
Kısacası, idari
sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olarak düzenlenebilmelerinin neticesi
olarak sözleşmenin tarafları eşit iki irade olarak karşı karşıya geldiklerinden
idari sözleşmelerde idarenin sahip olduğu ağırlık ve kamu gücünden gelen ve
kamu yararını gözeten bir konumda olması itibarıyla eşitliğin idare lehine
bozulması durumları özel hukuk sözleşmesi ile kamu hizmetlerinin görüldüğü durumlarda
mümkün olmayacaktır. Bunun neticesinde, özel hukuk sözleşmesi ile görülmekte
olan kamu hizmetinin, taraflar arası eşitlik nedeniyle, İdare Hukuku’nda kamu
hizmetinin temel özelliklerinden biri olarak beliren “uyarlama” ilkesinin
gerçekleştirilmesi mümkün gözükmemektedir. Burada özel hukuk sözleşmesiyle de
olsa görülen bir kamu hizmeti olduğundan, hizmetin asıl sahibi konumunda olan
idare, hizmetin değişen ekonomik ve teknolojik şartlara uyarlanması ve
işleyişini denetlemek konusunda ve bu sayede de kamu yararını gerçekleştirmek
hususunda elleri kolları bağlı kalacaktır.
Bu değişikliğin
yarattığı durumun direkt olarak imtiyaz sözleşmelerinde tahkim yolunun açılmış
olması ile ilgisi yoktur. Zira, bu sonuç idarenin sorumluluğunda olan bir kamu
hizmetinin bir özel hukuk kişisine gördürülme yöntemi ile ilgilidir ve bu
konuda özel hukuk ile düzenleme yolunu kanun koyucuya açarak yeni bir kamu
hizmeti görme yöntemi yaratmaktadır [64].
Anayasa değişikliği ile kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesine ilişkin
sözleşmelerin kanun koyucunun belirlemesi ile özel hukuk sözleşmesi ya da idari
sözleşme olarak karşımıza çıkmasının sonucu olarak niteliği itibarıyla idari
sözleşme özelliğinde olan bir sözleşmenin kanun koyucunun iradesi ile özel
hukuk sözleşmesine dönüştürülmesi söz konusu olabilmektedir[65].
Ancak, yukarıda da belirtildiği üzere uluslararası alandaki yükümlülüklerimiz
gereği bu alan zaten idari yargı alanı dışına çıkarılması mümkün olan bir alandı.
Zira, zaten Türkiye Cumhuriyeti’nin imzalamış olduğu ve Anayasa md. 90 gereği
iç hukukumuzda kanun niteliği taşıyan milletlerarası antlaşmalar (ICSID ve ikili yatırım antlaşmaları) bir
tarafın idare olduğu kamu hizmeti imtiyazı sözleşmeleri için tahkim yolunu önceden
beri öngörmekteydi. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi
yollarından bir yenisi olarak düzenlenen özel hukuk sözleşmesi ile kamu hizmeti
görmek, kısacası Anayasa md. 47/3’de yapılan değişiklik sadece kamu hizmetinin
görülüş usulü hakkında bir yenilik getirerek bunların hukuki rejimini değiştirmekle
kalmamakta, bunun bir sonucu olarak da bunlara ilişkin ihtilaflar açısından
yargı alanını da değiştirmektedir.
Anayasa md. 155
değişikliği ile Danıştay’ın öndenetiminin bertaraf edilmesi imtiyaz sözleşmeleri
üzerindeki yerindelik ve kanunilik denetimini ortadan kaldırmış ve konusu, kamu
yararını bütünüyle içinde barındıran, kamu hizmetinin görülmesi olan bir
sözleşmenin devlet denetiminden geçirilmeden içinde barındırabileceği
sakıncalarla taraflar için bağlayıcı hale gelmesi yapılan anayasal
değişiklikler ile mümkün kılınmıştır. Bunun neticesinde, kamu hizmetinin görülmesine ilişkin tüm koşulların
gerçekleşip gerçekleşmediği ya da kamu hizmetinin görülmesine özgü tüm
gereklerin sağlanıp sağlanmadığı, sözleşmenin bir tarafı olan idarenin dışında
herhangi bir resmi birimin denetimi olmaksızın
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi yürürlük kazanmaktadır.
Danıştay’ın
imtiyaz sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmesi açısından net olmayan bir
takım durumlar da söz konusudur. Her ne kadar, daha önce inceleme olarak
düzenlenen yetki görüş bildirme
yetkisine dönüştürülmüş ve bu yetki iki ay gibi bir süre ile sınırlandırılmış
olsa da, bu yetkinin içeriğine ilişkin açık bir düzenleme yapılmamıştır. Bir
görüşe göre Danıştay’ın inceleme yapmadan görüş bildirmesi mümkün olamayacaktır
[66].
Düşünce, görüş almak niteliğinde olduğundan danışma niteliğindedir ve bağlayıcılığı
yoktur [67].
Ancak, Anayasa ve ilgili Kanunlarda düzenlenmiş olduğundan Danıştay’ın düşüncesinin
alınması zorunludur. Bu durumda genelde işlemin oluşum sürecini çabuklaştırmak
maksadıyla öngörülen süreler[68]
dahilinde konumuz açısından düşünce almak işlemi iki ay içinde yerine getirilmezse
imtiyaz sözleşmesi esastan etkilenecek midir? Yoksa bu eksiklik bir usul eksikliği
midir? Şekil şartı mıdır? sorunları gündeme gelecektir. Bu gibi hususların
açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa md.
125’deki değişiklik, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan
uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yolu ile çözülebilmesini
mümkün kılan değişikliktir. Bu durumda hizmetin sahibi ve sorumlusu olan idare,
kamu yararına görülen bir kamu hizmeti ile ilgili uyuşmazlığın idari yargının
alanından çıkarak özel ihtilaf çözme yöntemi olan tahkim yargılamasında
çözümlenmesinde taraf olabilecektir. Netice olarak, alternatif ve özel bir yargılama
tekniği olan tahkimin kamu hizmeti gördürülmesine ilişkin olan sözleşmeleri
için de mümkün kılınması ile bir tarafı idare olan ve idarenin sahibi olduğu
bir hizmet olan kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olan bir uyuşmazlık, idari
yargının görev alanından çıkarılmıştır. Buna ek olarak, daha ileriki aşama olan
tenfiz aşamasında da tarafların ihtilafının halli için verilmiş bir tahkim
kararının ülkemizde tenfizi aşamasında tenfiz işlemi adli yargı mercilerinde
verilerek yine idari bir uyuşmazlık idari yargı alanına dahil edilmiş
olmaktadır [69].
Bu durumun
sonucu olarak da tahkim kaydı veya sözleşmesi olmadığı için idari yargı alanında
halledilecek kamu hizmeti imtiyazına ilişkin ihtilaflara ilişkin kararlar idari
yargıda verildiğinden ve tahkim öngörülen imtiyaz sözleşmelerinin de idari
yargı dışında çözümü ve tenfiz safhasında adli yargı alanına dahil olması
sonucu kararların adli yargı tarafından verildiğinden, ortaya çelişkili bir
durum çıkmakta ve bu durum yargılama hukukunda göreve ilişkin olduğundan kamu
düzenini yakından ilgilendirmektedir [70].
Yukarıda belirtilen tüm bu
olumsuzluklara rağmen, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünde umutsuzluğa kapılmamayı gerektirecek
bir takım sonuçlar da vardır.
Her ne kadar,
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinden doğan ihtilafların halli için tahkim yolu
açılmışsa da yargı alanının idari alan dışına çıkarılmış olması sözleşmenin
hukuki niteliğini etkilememektedir. Nitekim, ihtilaf çözüm yolunun idari yargı
dışına çıkması kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin niteliğini özel hukuk
sözleşmesi yapmaz, sözleşme yine idari sözleşmedir. Değişen sadece tarafların
asıl sözleşmeleri ile kararlaştırdıkları uyuşmazlık çözüm yolunun eskiden
kararlaştırma serbestileri olmadan idari yargı olmasıyken bu halde, idari yargı
alanı içinde değil de özel bir ihtilaf çözüm yolu olan tahkimde çözümlenmesi
yolunun açılmış olmasıdır. Bunun en büyük kanıtı, hizmetten yararlanan üçüncü
kişilerin hizmetin işlemesiyle ilgili konularda, hizmeti gören özel hukuk
kişisi aleyhine adli yargıya gidebilecekleri gibi hizmetin asıl sahibi idare
olduğundan menfaatlerinin ihlali sebebiyle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin
iptali için idari yargıya (Danıştay) gidebilmeleridir [71].
Öğretideki bir
görüşe göre menfaati ihlal edilen üçüncü kişilerin hizmetin gereği gibi
işlemesini temin bakımından idareye gitmesi
ve bunun sonucu olarak da idarenin hizmeti gören özel kişi üzerinde
“geniş anlamda bir idari vesayet yetkisi” olması gerektiğinden idare tek
taraflı kararlar vermek yoluna gitmekte bu sebeple de tahkimin pratik bir
anlamı kalmamaktadır [72].
Görülen hizmet bir kamu hizmeti olduğundan, hangi yol[73] ile
ya da hangi sözleşme tipi ile görülürse görülsün hizmetten yararlananların
birtakım hakları dolayısıyla hizmeti veren özel kişiye adli yargı yerinde talep
haklarının yanında hizmetin asıl sahibi olan idareye[74] de
idari yargı yerinde dava açabilmeleri mümkündür [75]. Bu
durum, hizmetin özel hukuk ya da idari sözleşme olması açısından fark
etmeyeceği gibi sözleşmenin niteliğini de değiştirmez [76].
Bir başka
anlatımla, tahkim şartı ya da sözleşmesi yalnızca sözleşmeden doğan ve tarafları
bağlayan hususlar açısından olduğundan, hizmetin görülmesinde menfaati ihlal
edilenler,sözleşmeye taraf olmadığından, tahkim hükmü ile bağlı değildirler
(zira sözleşme hükümleri ile tarafların anayasal hakları olan hak arama özgürlükleri
ortadan kaldırılamaz)ve hizmetin esas sahibi olması dolayısıyla[77] idareye
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin düzenleyici hükümleri için idari yargıda
idari dava, hizmeti görmesi dolayısıyla özel hukuk kişisine karşı idari kamu
hizmetlerinden doğan ihtilaflarda idari yargıda, sınai ve ticari nitelikteki
kamu hizmetlerinden doğan ihtilaflara ve hizmetin bedeline ilişkin
uyuşmazlıklarda da adli yargıda hak aramaları mümkündür [78].
Bunun yanı sıra, idari sözleşmenin gerek hazırlık gerekse de uygulanma aşamasında yapılan bir takım işlemler de idari işlem olmakla beraber bunlar içinden sözleşmeden ayrı olarak hukuki değeri olanlar sözleşmeden ayrı olarak iptal davasının konusunu oluşturabilirler [79]. Kamu hizmeti imtiyazı şartlaşmalarında da yukarıda da bahsedildiği üzere karma nitelikli bir işlem olma özelliği görüldüğünden bu tip sözleşmelerin hizmete ilişkin kuralları belirleyen ve idare tarafından tek taraflı olarak oluşturulan düzenleyici işlem kısmı ile bu işleme katılma ile bu aşamada sözleşmelerin mali hükümlerinin taraflarca karşılıklı olarak belirlendiği ve sözleşme olarak nitelenen kısımdan oluştuğu ve böylece bir bütün olarak kabul edilen imtiyaz sözleşmelerinin kural koymaya ilişkin olan kısmının sözleşme özelliği gösteren mali hükümler kısmından ayrılarak “ayrılabilir işlem kuramı” gereği ayrıca iptal davasına konu olabileceği kabul edilmektedir [80]. Bunun sonucu olarak da ayrılabili