OLAĞANÜSTÜ HAL VE SIKIYÖNETİM KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERİNİN YARGISAL DENETİMİ  MÜMKÜN MÜDÜR?

Seçkin YAVUZDOGAN*

Decrees having the force of law issued during a state of emergency and martial law were receptioned into our law system with the 1982 Constitution of Republic of Turkey. Although, the Article of 148 the 1982 Constitution of Republic of Turkey prohibits judicial review of above mentioned decrees, Constitutional Court reviews them. In this study, author discusses whether such review could be done in practice or not.

Giriş

Olağan dönemde çıkarılabilecek kanun hükmünde kararnameler Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre Bakanlar Kurulu, TBMM.’nin çıkaracağı bir yetki kanununa dayanarak kanun hükmünde kararname çıkarabilecektir. Ancak, olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri bazı konu sınırlamalarına tabi tutulmuş; temel hak ve ödevlerin, kişi hak ve ödevlerinin ve siyasi hak ve ödevlerin kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenemeyeceği belirtilmiş, ayrıca yetki kanununda belirtilen amaca, kapsama, ilkelere, kullanma süresine ve bu süre içerisinde birden fazla kanun hükmünde kararname çıkarılıp çıkarılamayacağına ilişkin hükümlere de uyulması gerektiği düzenlenmiştir.

Oysa, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini düzenleyen Anayasa’nın 121. ve 122. maddeleri herhangi bir konu sınırlaması getirmemektedir. Anayasa’nın 91. maddesinin 5. fıkrası olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini bu maddedeki sınırlamaların dışında tutmuş ve düzenleme alanını genişletmiştir.

Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri[1] 1982 Anayasası’nın 121. ve 122. maddelerinde düzenlenmiştir. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesini çıkarma yetkisi Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulu’na aittir.Cumhurbaşkanının buradaki katılımı işlemin asli unsurunu oluşturur. Bu nedenle olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin çıkarılması esnasında Cumhurbaşkanının da katılması zorunlu ve gereklidir. Burada, Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulu’na başkanlık etmesi bir anayasa emridir. Cumhurbaşkanının takdir yetkisi yoktur. Anayasa’nın 104. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanının gerekli gördüğünde Bakanlar Kurulu’na başkanlık etmesi takdiri bir yetkidir, ancak olağanüstü hal ve sıkıyönetim döneminde Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulu’na başkanlık etmesi zorunludur.[2]

Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini çıkarabilmek için herhangi bir yetki kanununa ihtiyaç yoktur. Bu yetki doğrudan Anayasa’dan kaynaklanmaktadır. Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü ve 122. maddesinin ikinci fıkrasında olağanüstü hal ve sıkıyönetim süresince Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun olağanüstü halin ve sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabileceği öngörülmektedir.

1982 Anayasası yukarıda sayılan bağışıklıklarla birlikte olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmüde kararnamelerini aynı zamanda yargı denetimi dışında da bırakmıştır.1982 Anayasası’nın 148. maddesinin 1. fıkrasına göre “olağanüstü hallerde ve sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz.”

Ancak Anayasa’daki açık hükme rağmen Anayasa Mahkemesi önüne gelen davaları esastan incelemiş ve olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini “anayasaya rağmen” iptal edebilmiştir.

1. Yürürlükteki Mevzuata Göre Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Yargısal Denetimi

Ülkemizde, Danıştay’ın kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya uygunluğunu inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Zaten, olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri için bile Anayasa Mahkemesi’nin denetimini kabul eden 1982 Anayasası, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri için Danıştay’ın denetimini kabul edemezdi. Danıştay’ın olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerini “inceleme kabiliyeti bulunmadığı” gerekçesiyle[3] reddettiği gözönünde bulundurulursa, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri aleyhine açılan davaları evleviyetle reddedeceği kuşkusuzdur.

1982 Anayasası’na göre olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerinin siyasi bakımdan denetimi TBMM. tarafından, yargısal yönden denetimi de Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmaktadır. Anayasa, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini yargı denetimi dışında tutmuştur. 148. maddenin 1. fıkrasına göre “ olağanüstü hallerde ve sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz” hükmü getirilmiş ve bu tip kanun hükmünde kararnamelerin yargısal denetim yolu kapatılmıştır. Anayasa’nın 148. maddesindeki bu düzenleme esas ve şekil açısından iptal davası açılamayacağı ancak, def’i yoluyla olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerininAnayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmesi olanağının saklı tutulduğu  şeklinde yorumlanmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla anayasa koyucunun asıl iradesi gözönüne alınarak, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin def’i yoluyla denetimi yolu da kapatılmıştır. 2949 sayılı kanunun 19. maddesine göre, “ olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasa’nın 121. ve 122. maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemelerde Anayasa’ya aykırılık iddiası ileri sürülemez” .2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un[4]  yargı yasağını düzenleyen 19. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ve Anayasa’da düzenlenmeyen bir denetim yasağının kanunla konduğu için bu kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu söylenebilirse de, bu görüş geçerlik kazanamaz. Çünkü, Anayasa koyucunun asıl isteği, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin tamamen yargı denetimi dışında bırakılmasıdır.[5] Anayasa’da ki durum tamamen bir maddi hatadan ibarettir ve Anayasa koyucu isteğini Anayasa’ya tam olarak yansıtamamıştır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’de, 430 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/a maddesinin Olağanüstü Hal Bölge Valisi’ne tanıdığı yetkinin Anayasa’nın 121. maddesine aykırılığı görüşüyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne götüren Diyarbakır İdare Mahkemesi’nin iptal istemini, başvuran mahkemenin yetkisizliği gerekçesiyle reddetmiştir.[6]

Şunu da belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi’nde dava açmaya yetkili kişi ve makamlar usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir dilekçe ile Anayasa Mahkemesi’ne olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesinin iptali için başvurabilirler. Bunu Anayasa sistemimizde engelleyecek bir hüküm yoktur.[7]  Ancak böyle bir durum karşısında Anayasa Mahkemesi’nin nasıl hareket etmesi gerektiği 2949 sayılı kanunun 45. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; iptal istemini içeren dilekçe, Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkisine girmeyen bir konuda ise reddolunur. Yine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesine göre ise, bir dilekçenin Anayasa Mahkemesi’nin görevine girip girmediği ilk incelemede raportörler tarafından incelenir ve başkanlığa bildirilir.

1982 Anayasası’nın olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri hakkında Anayasa Mahkemesi’nin denetimini kapayan 148. madde hükmü doktrinde şiddetle eleştirilmiştir.

Bir görüşe göre, “bu hüküm olağanüstü hal rejimlerinin, idarenin takdiri yetkilerinin genişlemesine ve hürriyetlerin normal zamanlara oranla daha aşırı ölçülerde sınırlandırılmasına rağmen, gene de bir hukuk rejimi olması gerektiği yolundaki yerleşmiş kamu hukuku ilkesine aykırı düşmektedir. Üstelik, yargısal denetim yokluğu, Anayasa’nın 15. maddesi ile sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde bile vatandaşlara tanınmış olan “mahfuz alan”ı fiilen etkisiz kılabilir.”[8] “Böylece yargı denetimine en çok gereksinme duyulabilecek olası bir sırada yargı denetimi büsbütün kaldırılmaktadır. Bu durumda olağanüstü, yasa hükmünde kararname yolu yönetime müthiş bir kolaylık sağlamaktadır ama, yargı denetimine hiç girmeyen bir kolaylıktır bu: haklar ve özgürlükler için en ciddi tehlikeyi oluşturan , Anayasa’nın koruyuculuğunu ortadan kaldıran bir kolaylık.”[9]

Bir başka görüşe göre de, “MGK yasalarından sonra denetlenemez normların insan hakları ve hak arama özgürlüğü açısından ikinci büyük paketi olağanüstü dönemlerde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerdir...Olağanüstü dönemlerde yargı denetimine getirilen bu önemli istisna başka kaçamakları da besleyip özendirmektedir...Anayasa’ya sokulan “denetimsizlik bölgesi”nin nasıl yayılmaya elverişli bir tehlike oluşturduğunu, anayasal-siyasal sistemin yeni yasak ve denetimsizlikler üretebilme yeteneğini de ortaya koymaktadır.”[10]

Tüm bu eleştirilere rağmen ortada bulunan gerçek, Anayasa’nın olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri için yargı denetimi yolunu kapattığı gerçeğidir.

2. Yürürlükteki Mevzuata Rağmen Yargısal Denetim Yasağının Aşılması    

Kamuoyunda ve basında sürgün-sansür kararnameleri olarak nitelendirilen 424 ve 425 sayılı kanun hükmünde kararnamelerin iptali için Sosyal Demokrat Halkçı Parti tarafından Anayasa Mahkemesi’nde dava açılmıştır. Anılan kararnamelerin Anayasa’nın 2,5,6,7,13,15,23,28,29,38,91,103,104,120,121 ve 148. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi 5’e karşı 6 oyla bu kanun hükmünde kararnameleri inceleyebileceğine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi bu kanun hükmünde kararnameleri esastan incelemeye başlayacağı sırada hükümet 424 sayılı kanun hükmünde kararnameyi yürürlükten kaldırarak, onun yerine 430 sayılı kararnameyi yürürlüğe koymuştur.[11] Bunun üzerine Anayasa Mahkemesi, 424 sayılı kanun hükmünde kararname ile ilgili iptal davasında “davanın konusu kalmadığından incelenmesine yer olmadığına” karar vermiştir.[12]

425 sayılı kanun hükmünde kararnamenin ilk üç maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bakanlar Kurulu’na grev ve lokavt kararlarını erteleme yetkisi veren 1. madde; İçişleri Bakanı’na, Olağanüstü Hal Bölge Valisi’ne tanınan yetkilerin kullanılması ve ilgili idari işlemlere karşı açılacak davalarda yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceğini öngören ikinci madde ve Olağanüstü Hal Kanunu’nun verdiği yetkilerin kullanılmasından dolayı tazminat davalarının idari yargıda açılacağını, idarenin kamu görevlisine rücu edebilmesi için kusurun çok açık ve ağır olması ve rücu davasının ancak İçişleri Bakanı’nın uygun görüşü alındıktan sonra açılabileceğini düzenleyen üçüncü maddesi iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu hükümlerin Olağanüstü Hal Kanunu’nu değiştirdiklerini oysa olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri ile kanunun değiştirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu nedenle de bu hükümleri Anayasa’nın 121. ve 148. maddelerinde düzenlenen ve şekil ve esas bakımından Anayasa Mahkemesi’ne dava açılamayan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi hükmü niteliğinde görmemiş, Anayasa’ya aykırı olduklarından iptallerine karar vermiştir. Bunların dışında kalan ve iptali istenen diğer hükümler olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde görülerek iptal talebinin reddine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi 1. maddenin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olmadığını vurgularken bu maddenin Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenen olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde sayılabileceğini belirtmiş ancak böyle bir durumda da yetki yasasına dayanmadığı için Anayasa’ya aykırı olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre “ Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi kuralı niteliğinde olmayan 1. madde , 1982 Anayasası’nın 91. maddesi kapsamına giren kanun hükmünde kararname kuralı niteliğinde sayılabilir. Ancak bu durumda da bu hüküm bir yetki yasasına dayanmadığından Anayasa’nın 91. maddesine aykırılık oluşturur. Her ne kadar Olağanüstü Hal Yasası’nın 4. maddesinde kanun hükmünde kararnameden söz edilmekte ise de, bu madde olağanüstü hallerde çıkartılabilecek kanun hükmünde kararnamelere ilişkindir. Oysa 91. maddeye göre çıkartılabilecek kanun hükmünde kararnamelerin, amacını, kapsamını, ilkelerini ve kullanma süresini gösteren yetki yasasına dayanması zorunludur. 1982 Anayasası’nın 91. maddesi kapsamına giren kanun hükmünde kararname kuralı niteliğinde görülen 1. madde bir yetki yasasına dayanmadığından Anayasa’nın 91. maddesine aykırıdır, iptali gerekir....”[13]

430 sayılı kanun hükmünde kararname ile ilgili iptal davasını, ana muhalefet partisi sıfatıyla Sosyal Demokrat Halkçı Pati Meclis Grubu açmıştır. Kanun hükmünde kararnamenin hemen hemen tüm maddelerinin Anayasa’nın 2,5,6,7,10,38,91,120 ve 121. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi 430 sayılı kanun hükmünde kararnameyi esastan incelerken özetle şu gerekçeleri ileri sürmüştür; Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya uygunluk denetimi için önüne getirilen düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır, Anayasa Mahkemesi önüne getirilen metne verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi adı altında yapılan düzenlemenin gerçekten bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadığını incelemek ve bu nitelikte olmayan düzenlemeler için Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Olağanüstü hal yurdun bir bölgesinde ilan edilmişse, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yapılan düzenlemelerin bu bölge dışına taşmaması gerekir. Bu koşulu taşımayan kararnameler olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olarak kabul edilemez. Bunlar olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi sayılabilir ancak bu durumda da yetki yasasına dayanmadığından iptali gerekir. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, olağanüstü hal ilan edilen yerlerde ve olağanüstü hal süresince uygulanacak olmaları nedeniyle yasalarda değişiklik yapamazlar. Olağanüstü hal bölgesi dışında uygulanacak kurallar bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi kuralı değildirler.[14]

430 sayılı kanun hükmünde kararnamenin en çok tartışılan hükümlerinden biri 1. maddenin a bendi idi. Sözkonusu bend, İçişleri Bakanı’nı “bölge içinde veya dışında basılmış olup olmadığına bakılmaksızın, her türlü yayın hakkında yasaklama ve gerektiğinde bunları basan matbaaları kapatma yetkileriyle donatmıştır.[15] Anayasa Mahkemesi’ne göre bu hüküm, olağanüstü hal bölgesi dışına taşan kısmıyla bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi kuralı niteliğinde değildir.[16]

Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme sonucunda, 430 sayılı kanun hükmünde kararnamenin 1. maddesinin a bendinin “...olağanüstü hal bölgesi dışı...”; 5. maddesinin “...olağanüstü hal bölgesi dışı....”; 6. maddesinin “.....olağanüstü hal bölgesi dışı..”; 9. maddesinin “....mücavir iller....” ifadelerini olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi kuralı niteliğinde olmadıklarından iptal etmiştir. Bunun dışında kalan hükümleri olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi kuralı niteliğinde görerek iptal istemini reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, bir kanun hükmünde kararnamenin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğini taşıyabilmesi için, “olağanüstü hal ilan edilen yerlerde”, “olağanüstü hal süresince uygulanmak üzere” ve “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” düzenlemelerde bulunması gerekir.

Anayasa Mahkemesi olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini ilk kez 1990 yılında inceleme fırsatını bulabilmiştir. 424, 425 ve 430 sayılı kanun hükmünde kararnameler için inceleme yapmış ve 425 ve 430 sayılı kanun hükmünde kararnameleri esastan denetlemiştir. 424 sayılı kanun hükmünde kararnameyi esastan incelemeye geçeceği sırada hükümet 424 sayılı kanun hükmünde kararnameyi yürürlükten kaldırmış ve onun yerine 430 sayılı kanun hükmünde kararnameyi yürürlüğe sokmuştur. Anayasa Mahkemesi 425 ve 430 sayılı kanun hükmünde kararnamelerin anılan maddelerini iptal ederken de yukarıda yer verdiğimiz gerekçelerle olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetim yasağını aşmıştır.

3. Anayasa Mahkemesi İçtihadının Tahlili       

Anayasa Mahkemesi’nin olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetim yasağını yukarıda aktardığımız gerekçelerle aşan kararları, doktrinin büyük kısmı tarafından kabul görmüştür. Bu görüşlere göre,   “Anayasa Mahkemesi kararları, Türkiye’de olağanüstü yönetim usullerinin hukuk devletine aykırılıklarını bir ölçüde torpüleyebilmiş, hukuk dışılığa sınırlar çizmiştir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi yargıçlarının oynadıkları pretoryen rol övgüye değerdir.”[17] “ Anayasa Mahkemesi, işlemin onu yapan organ tarafından nitelendiriliş şekli ile kendisini bağlı saymamış, denetimi için başvurulan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin konu, yer ve süre bakımından gerçekten olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadıklarını araştırmıştır....Anayasa Mahkemesi 1991 yılında verdiği iki önemli kararında, yaptığı değerlendirmelerle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin hukuki rejimini belirlerken, bu konuda Anayasadaki denetim engellerinin doğurduğu sakıncaları da bir ölçüde telafi etmiştir.”[18] “ Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, kanun hükmünde kararnameler konusunda,.... Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmiş olan ve yasama ya da yürütme organları tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin, o metne verilen isimle kendini bağlı saymaksızın, hukuksal nitelemesini yapmak durumunda olduğu; olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin, bu niteliğini öncelikle belirleyip, bu nitelikte olmayan düzenlemeler bakımından Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmasının zorunlu bulunduğu;....türünden önemli standartlar üretmişse de....”[19]   “Bu veriler ışığında vurgulanmalıdır ki, yargı, olağanüstü rejimi demokratik hukuk devletinin sınırları içerisinde tutma işlevi açısından, bu süreçte zaman zaman ürettiği çekingen ve Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku standartlarını gereken yoğunluk ve biçimde uygulamamasına dayanan içtihatlar nedeni ile hak ettiği eleştiriler bir yana, yasama ve yürütme organlarına göre çok daha aktiftir.”[20]

Bu ve buna benzer görüşler, hukuk devleti ilkesi ve idarenin her türlü işleminin yargı denetimine tabi olması gerektiği hukuk ilkesinden hareketle söylenmiştir. Ancak ortada bir gerçek mevcuttur. O da Anayasa’nın olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin, Anayasa’ya uygunluğu denetimi yolunu kapattığı gerçeğidir. 1982 Anayasası kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi ilkesini kabul etmiş, ancak bu .ilkeden olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini ayrık tutmuştur. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin, Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında tutulmuş olmasının hukuk devleti ilkesi ile çatıştığını ve bu ilkeye aykırı olduğunu kabul etsek bile, değişen bir şey yoktur. Çünkü, hukuk devleti ilkesini öngören Anayasa’nın 2. maddesi de; olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında bırakan 148. maddesi de aynı Anayasa’nın maddeleridir. Bir anayasanın muhtelif normları arasında ise bir hiyerarşi kurmak mümkün değildir.[21] Anayasa ilke ve kuralları “üstünlük ve bağlayıcılık” açısından bir farklılık içinde bulunmadıkları gibi, bir konuyu ana hatlarıyla düzenleyen bir anayasa hükmüyle bir konuyu ayrıntılı olarak düzenleyen anayasa hükmü nitelik olarak eşdeğerdedir ve bu hükümler arasında “ast-üst” ilişkisi bulunmaz.[22] Bu tip kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında tutulması, asli kurucu iktidarın bir tercihidir. Bu tercihin yerindeliği ile geçerliliği farklı şeylerdir. Bu tercihin yerindeliğinin eleştirilmesi, onun geçerliliğini etkilemez.[23] Kaldı ki, anayasa koyucunun bu tercihinin yerindeliği de savunulabilir. Zira, olağanüstü hal tedbirleri üzerinde yargı organlarının denetimi siyasi denetim kadar kolay benimsenmemektedir. Bu tereddütün sebebi, olağanüstü dönemlerde alınan tedbirlerin genel siyasi muhtevalı olmalarıdır. Böyle bir işlemin yargı organlarınca denetlenmesi, yerindelik denetimine kayma tehlikesi gösterir. Hakim, henüz sona ermemiş bir kriz durumunda görüşünü açıklamaya davet edilmektedir. “ Hele, olağanüstü tedbirlerin alınmasından hemen sonra denetimin başlatılması durumunda, hakimin tarafsız olması bir efsane olma tehlikesini taşır; her efsane gibi bu da kamuoyuna sahte garantiler vererek tehlikeli olabilir.”[24]

Bir başka gerekçe de “hakimler devleti” olgusunun ortaya çıkma tehlikesidir. Hakimler devleti deyimi, yargının, bağımsızlık ve teminat şemsiyesi altına girip, hiçbir denetime tabi olmaması veya hakimlerin kanun koyucuyu da aşarak hukuk yaratması durumunda ortaya çıkar.[25] Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’nin verdiği bazı kararlara ve geliştirdiği içtihatlara bakarsak, anayasa koyucunun hiç öngörmediği hatta açıkça yasakladığı bazı kriterlerin Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirildiğini ve bu kriterlerin arandığını görebiliriz. Dolayısıyla bu tehlike, hayali bir tehlike değildir.

Şunu açıkça ifade edelim ki, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin yargı denetimine tabi olması gerektiğini ve bir hukuk devleti anlayışında ve demokrasilerde bunun gerekli olduğunu kabul etmekle birlikte, Anayasa’nın açık hükümleri karşısında ve Anayasa’nın bu hükümleri değişmediği müddetçe, bu tür bir denetimin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri için tek denetim yolu siyasi denetim yani T.B.M.M.’nce yapılacak olan denetimdir.[26] Anayasa Mahkemesi 424, 425 ve 430 sayılı kanun hükmünde kararnamelere karşı açılan iptal davalarını “ yetkisizlik nedeniyle reddetmesi” gerekirken, işin esasına girip iptal kararı vererek Anayasa’nın 148. maddesini çiğnemiş ve yetkisini aşmıştır. Bu tutum Anayasa’da ki açık düzenlemelerle çelişmektedir.[27] Zira, bu tip kanun hükmünde kararnameler meclisce tasdik edilmedikleri sürece, yargı denetimi dışındadır.

Bir olağanüstü hal ya da sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesinin Anayasa’ya aykırı olup olmaması ile, bu işlemin Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenip denetlenememesi birbirinden farklı sorunlardır. Bir işlemin Anayasa’ya aykırı olması ve aynı zamanda yargı denetimi dışında kalması mümkündür.[28]

a. Anayasa Mahkemesi önüne getirilen metnin hukuki nitelemesini serbestçe yapabilir mi ?       

Anayasa Mahkemesi, yukarıda zikrettiğimiz kararında; önüne getirilen metnin hukuki nitelemesini yapmak zorunda olduğunu, önüne getirilen metne konulan adla bağlı olmadığını vurgulamıştır.[29] Anayasa Mahkemesi bu kararlarında iki adet olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesini incelemiştir. Bir tespit olarak şunu söyleyelim ki, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca, Anayasa’nın 121. ve 122. maddelerine istinaden çıkarılan kanun hükmünde kararnameler “olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi” ya da “sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi” adı altında yayımlanmamaktadır. Bu kararnameler “olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi” ya da “sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi” başlığını taşımamakta, sadece “kanun hükmünde kararname” başlığını taşımaktadırlar.[30] Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin “önüne getirilen metne verilen adla bağlı olmadığı” yolundaki görüşü uygulamayla uyuşmamaktadır.

Kamu hukuku işlemleri; biri maddi diğeri şekli olmak üzere iki kritere göre tanımlanabilir. Maddi kriter, ünlü Fransız Anayasa hukukçusu Duguit tarafından savunulmuştur. Bu kritere göre; kamu hukuku işlemleri; işlemin içeriğine, muhtevasına bakılarak belirlenmektedir. Yasama işlemi daima, genel, sürekli, objektif, kişilik dışı niteliktedir. İdari işlem ise bireysel ve somuttur.[31] Şekli kriter ise, yine bir Fransız Anayasa hukukçusu olan Molberg tarafından savunulmuştur. Şekli kritere göre, kamu hukuku işlemleri, yapan organa ve yapılış şekillerine göre tasnif edilmektedir. Kamu hukuku işlemleri; yasama organı tarafından yapıldığında “yasama işlemi”, yürütme organı tarafından yapıldığında “yürütme işlemi”, yargı organı tarafından yapıldığında “yargı işlemi” olurlar.[32]

Anayasa Mahkemesi, 424, 425 ve 430 sayılı kanun hükmünde kararnameleri incelerken, bunların gerçekten bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını tespit için, bu kararnamelerin muhtevalarını incelemiş, olağanüstü hal bölgesi dışına taşan hükümlerini iptal etmiştir. Yani, Anayasa Mahkemesi, bu işlemleri tanımlamak için maddi kriteri kullanmıştır.Oysa Türk pozitif hukukunda şekli kritere üstünlük tanınmakta, maddi ölçüte de ikinci derecede yer verilmektedir.[33] Zira, Anayasa’da yasama işlemlerinin daima, genel, soyut, objektif ve kişilik dışı olması gerektiğine ilişkin bir hüküm olmadığı gibi, T.B.M.M.’nin sadece bir kişiyi ilgilendiren kanunlar çıkardığı olmuştur. Aynı şekilde, maddi kritere göre idari işlemlerin bireysel ve somut olması gerekir. Oysa, Anayasa’ya göre yürütme; tüzük, yönetmelik gibi genel, soyut, objektif hükümler içeren düzenleyici işlemler yapabilmektedir. Anayasa Mahkemesi de 1961 Anayasası döneminde bir yargı organından söz edilebilmesi için bu organın yargısal yöntemler kullanması, üyelerinin hakim statüsünde ve güvencesine sahip olması gerektiğini gerekçe göstererek Vergiler Temyiz Komisyonu’nun yargı mercii olmadığına karar vermiştir.[34] Görüldüğü üzere 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi de şekli kriteri esas almıştır. Dolayısıyla, bizim görüşümüz kabul edilecek olursa; Anayasa’nın 121. ve 122. maddeleri uyarınca çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin, gerçekten bir olağanüstü hal ya da sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığının tespiti için işlemi yapan organa ve yapılış tarzına bakmak yeterli olacaktır. Eğer, bu kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca çıkarılmış iseler, bu unsurun varlığı onların birer olağanüstü hal ya da sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri olarak kabul edilmeleri için yeterli olacaktır. Buradan hareketle, 424, 425 ve 430 sayılı kanun hükmünde kararnamelerin birer olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olduklarını söyleyebiliriz.[35] Çünkü, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca çıkarılmışlardır. Bu nitelikleri dolayısıyla da Anayasa’nın 148. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında kalmalı idiler.

Bu görüşü kabul ettiğimizde akla şöyle bir soru gelebilir. Şayet, olağanüstü hal veya sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesinin kurucu unsurları eksikse durum ne olacaktır? Örneğin, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanmayan Bakanlar Kurulu bu tip bir kanun hükmünde kararname çıkarmışsa nasıl hareket etmek gerekecektir?

İdari işlemin şekil öğesindeki bazı sakatlık halleri yokluk sonucunu doğurur. Örneğin, imza edilmemiş bir karar, toplantı ve karar nisabına uyulmadan alınmış bir karar, toplantı ve görüşme yapılmadan elden imza toplayarak alınan kararlar yok hükmündedir. Yoklukla malul bir idari işlemin yokluğu, hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman yargı merciilerince saptanabilir.[36] İşlem, açıkça yasaya aykırı veya yönetimin yapamayacağı işlemlerden ise bu işlem yok hükmündedir.[37]

Kanaatimizce, Anayasa Mahkemesi, bu kadar bariz ve açık bir aykırılık karşısında, işlemin esaslı unsurları bulunmadığından “yok” bir işlemle karşı karşıya bulunduğunu saptayıp, bu yönde karar vermelidir. Böylece, hem Anayasa’ya aykırılığı içerik yönünden incelemeye girişmeyecek, hem de yok hükmünde olan bir işlemin hukuk aleminde yaşamaya devam etmesine engel olacaktır. Ancak, bu yokluğu saptama yetkisi sadece Anayasa Mahkemesi’nindir. Her yargı organının bu tespiti yapabilmesi kanımızca mümkün değildir.[38]

b. İşlemin Tahvili (Konversiyon Kuramı)              

Anayasa Mahkemesi, 424 ve 425 sayılı kanun hükmünde kararnameleri incelerken, bu kanun hükmünde kararnamelerin bazı hükümlerinin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi kuralı niteliğinde olmadığından bunların iptaline karar verirken; bu hükümlerin olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi kuralı niteliğinde sayılabileceğini, bu durumda da bir yetki yasasına dayanmadıklarından iptal edileceklerini söylemiştir. Anayasa Mahkemesi burada, kamu hukukunda pek kabul gömemiş olan “konversiyon kuramı”ndan esinlenmiştir.[39] Daha çok özel hukukta rastlanan bu kuram uyarınca; geçersiz olan bir işlem, tarafların doğrudan doğruya yapmak istemedikleri, ancak işlemin geçersiz olduğunu bilseler idi, hiç değilse yapmak isteyecekleri bir diğer işlemin şartlarını gerçekleştiriyorsa, geçersiz olan işlem geçerli olan ikinci işleme çevrilerek ayakta tutulabilir.[40] Buradan da anlaşılacağı üzere, dönüştürme kuramının uygulanabilmesi için, her iki işlemin de aynı sujeden çıkması ve dönüştürülecek işlemin, geçerli olan ikinci işlemin şartlarını taşıması gerekir.

Oysa olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri ile olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerinde durum farklıdır. İkisini de oluşturan sujeler birbirinden farklıdır. İkisi de ne aynı organ tarafından yapılmakta ne de aynı yetkiye dayanmaktadırlar. Bilindiği üzere, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca; olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılırlar. Olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerinin bir yetki yasasına dayanmaları zorunlu iken; olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri bu yetkiyi Anayasa’dan alırlar. Dolayısıyla bir olağanüstü hal ya da sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesinin “konversiyon kuramı” uyarınca bir olağan dönem kanun hükmünde kararnamesine dönüşebilmesi mümkün gözükmemektedir.

Sonuç olarak belirtelim ki, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri birer kanun hükmünde kararname olarak kaldıkları sürece yani Meclisce onaylanıp kanuna dönüşmedikleri sürece, yargı denetimi dışında kalacaklardır.[41] Meclisin onayından itibaren kanun haline geleceklerinden Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olacaklardır. Anayasa’da ki mevcut durum karşısında olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri sadece siyasi denetime tabidirler. Bu durum hukuk devleti ilkesiyle çelişmektedir. Olağanüstü rejimler hukuk dışı ve keyfi rejimler değil, tam aksine Anayasa tarafından öngörülen esaslar içinde devam edebilecek birer rejimdirler.[42] Bu nedenle olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin yargı denetimi dışında tutulmuş olması, hukuk devleti ilkesi ile çeliştiği gibi Anayasa ile de çelişir durumdadır.[43] Anayasa ise, 15. maddesi ile olağanüstü hal rejiminin esaslarını çizmiş, ancak bu dönemde çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri yargı denetimi dışında tutmuştur. Dolayısıyla bu dönemde çıkarılan ve Anayasa’nın 15. maddesi hükmüne aykırı muhtevaya sahip bir kanun hükmünde kararname, yargı denetimine sokulamayacak ve yürürlükte kalacaktır.

Bütün bu eleştirilerimize rağmen Anayasa’nın hükümleri gayet açıktır. Mevcut durum karşısında bu tip kanun hükmünde kararnameler sadece siyasi denetime tabi olacaklardır. Eğer yargı denetimi de sağlanmak isteniyorsa, Anayasa değişikliği yapmak gerekecektir.

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Denetimi

Türkiye, 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni, 10 Mart 1954 tarihinde 6366 sayılı “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun”[44] ile onaylamıştır. Türkiye’nin onaylama belgesi, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne 18.5.1954 tarihinde depo edilmiş ve Sözleşme, Türkiye bakımından bu tarihte yürürlük kazanmıştır.[45]

Türkiye bu sözleşmenin 25. maddesi uyarınca bireysel başvuru hakkını 22 Ocak 1987 tarih ve 87/11439 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile tanımış, bu beyan 28 Ocak 1987 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sektererine sunulmuştur. Türkiye 27.9.1989’dan beri de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin zorunlu yargı yetkisini kabul etmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi, olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin rejimini düzenlemektedir. 15. maddeye göre, taraf devletlerin üstlendikleri yükümlülüklere aykırı önlemler alabilmeleri üç koşula bağlanmıştır. Birincisi, ulusun yaşamını tehdit eden mevcut ya da çok yakın kamusal tehlikenin varlığı; ikincisi, alınan önlemlerin kesin olarak durumun gerekleriyle ölçülü olması; üçüncüsü ise uluslar arası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerle bağdaşır olmasıdır.[46]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; taraf devletlerin, olağanüstü dönemlerde yaptığı uygulamaları gerek “durumun gerektirdiği ölçüde” olup olmadığı, gerekse “ulusun yaşamını tehdit eden kamusal tehlike”nin mevcut olup olmadığını “look behind the facts” teorisi[47] çerçevesinde denetlemiştir.

Sözleşme kurumları; Kıbrıs, Lawless, Yunanistan ve İrlanda olaylarında “ulusun yaşamını tehdit eden kamusal tehlikenin gerçekten mevcut olup olmadığını incelemiştir. Lawless davasında ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; olağanüstü önlemlerin, olağanüstü dönemlerle sınırlı olduğuna, olağanüstü rejim işlemlerinin sebebe bağlı olduğuna, olağanüstü rejim sona erdikten sonra aynı önlemlerin sürmesi durumunda, bunun Sözleşme’ye aykırılık oluşturacağına karar vermiştir.[48]

Anayasal hükümler nedeniyle yargısal denetimi yapılamayan olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi denetleyebilecektir. Çünkü, Mahkeme bu denetlemeyi Lawless olayında yapmıştır. İrlanda Anayasa’sı olağanüstü hal düzenlemelerine karşı anayasaya uygunluk denetimini kapamış olmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi olağanüstü hal düzenlemelerini araştırma yetkisini kendinde görmüştür.[49]

Dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmesini takiben Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunma hakkı mevcuttur. Bakanlar Kurulu’nun Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na bireysel başvuru hakkının tanınmasına ilişkin kararında[50] “özel hallerde sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin kısıtlanmasını gerektirecek durum ve şartlar, Türkiye Anayasası’nın 119. ve 122. maddeleri ışığında yorumlanmalıdır” şeklinde bir çekince bulunmaktaysa da, bu nitelikte çekince ve beyanlar geçersiz sayılmaktadır.[51] Kaldı ki Bakanlar Kurulu daha sonra bu çekinceleri kaldırmıştır.[52] Netice olarak, Anayasa Mahkemesi’nin yapamadığı olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapabilecektir.

SONUÇ

1982 Anayasası, 1961’de olduğu gibi yürütmeye kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vererek yürütmenin konumunu güçlendirmeye devam etmiştir. 1982 Anayasası’nda, 1961’den farklı olarak kanun hükmünde kararname çıkarılması için gereken yetki kanununda yürürlükten kaldırılacak kanun hükümlerinin açıkça gösterilmesi zorunluluğu kaldırılmıştır.

1982 Anayasası’nın en önemli yeniliği olağanüstü döneme ilişkin düzenlemelerdir. Zira, olağanüstü hal ve sıkıyönetimin ilan nedenlerini çoğalttığı gibi, bu dönemlere ilişkin çıkartılacak kanun hükmünde kararnameler ile de yürütme organının gücü arttırılmıştır. Bu dönemde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin ve sıkıyönetimin gerekli kıldığı bütün konuları çıkaracağı kanun hükmünde kararnameler ile düzenleyebilecektir. Ayrıca olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri için getirilen konu sınırlaması burada geçerli değildir. Dolayısıyla olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri ile, yürütme organı gerekli gördüğü bütün konuları düzenleyebilecek ve hatta Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı olarak temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını kısmen veya tamamen durdurabilecektir. Denilebilir ki, 1982 Anayasası’nda içiçe geçmiş iki Anayasa söz konusudur; olağan dönemleri düzenleyen anayasa ile olağanüstü dönemleri düzenleyen anayasa.

Bunun yanı sıra olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri için getirilen “gerekli kıldığı konular”, “durumun gerektirdiği ölçüde” gibi bazı sınırlamalar, bu tip kanun hükmünde kararnamelerin yargısal denetim dışında tutulmuş olmaları nedeniyle etkisiz kalmaktadırlar. Çünkü bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında bırakıldıkları gibi, başka bir yargısal denetime de tabi değillerdir. Bunlar için siyasi denetim yolu olan T.B.M.M.’nin denetimi öngörülmüşse de siyasal gerçeklikte, iktidardaki parti meclisteki çoğunluğa da sahip olduğundan, onay işlemi bir formalite olmaktan öteye geçmemektedir. 1982 Anayasası’nın bu konuda eleştirilecek belki de en önemli noktası burasıdır. Zira, yürütme organını güçlendirmeyi amaçlarken, temel hak ve özgürlüklerin alabildiğine sınırlandırıldığı veya kaldırıldığı bir dönemde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini yargısal güvenceden mahrum bırakmak, “hukuk devleti” ilkesinden bir sapmadır. 

Sonuç olarak, yürütme organının güçlendirilmesi çağımızın bir gereğidir. Temel hak ve özgürlüklerin tehlikeye düşmesi endişesiyle bu zorunluluğu göz ardı etmek, batıdaki gelişmeye ayak uydurmamak ve onların gerisinde kalmak demektir. Bunun için yürütme organını güçlendirmek, ancak buna paralel olarak temel hak ve özgürlüklerin güvencesi olan yargısal denetimi de en iyi bir biçimde işler halde bulundurmak gerekir.

Ancak, 1982 Anayasası mevcut haliyle olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerine karşı yargısal denetim yolunu kapamıştır. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın bu somut hükmünü ihlal ederek ve yetkisini aşarak olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini denetleme yoluna gitmiştir. Oysa, Anayasa’daki bir hükmü geçersiz kılmanın veya Anayasa’ya Anayasa’da olmayan hükümler eklemenin hukuken mümkün bir yolu yoktur. Hukuk normu koymak veya bu normları ilga etmek irade ve iktidar sorunudur. Bir demokraside ise bu irade ve iktidara Anayasa Mahkemesi üyeleri değil, milletin temsilcilerinden oluşan yasama organı sahiptir.


* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

[1] 1982 Anayasası’nda olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi, sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi gibi bir ifadeye rastlanmamaktadır. Anayasa’nın 121. maddesinde olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun çıkarabileceği kanun hükmünde kararnameler; 122. maddesinde de sıkıyönetim süresinde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun çıkarabileceği kanun hükmünde kararnameler düzenlenmiştir. Uygulamada da bu kanun hükmünde kararnameler “olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi” adı altında değil “kanun hükmünde kararname” adı altında çıkarılmakta ve yayımlanmaktadır. Doktrinde bu tip kanun hükmünde kararnamelere değişik isimler verildiği görülmektedir. Ancak Anayasa’nın 121. maddesinde “olağanüstü hal süresince çıkarılabilecek kanun hükmünde kararnameler”den, 122. madde de “sıkıyönetim süresinde çıkarılabilecek kanun hükmünde kararnameler”den söz edildiğine göre bunlara sadece “olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi” demek doğru olmayacaktır. Zira, olağanüstü hal, 1982 Anayasası’nın öngördüğü olağanüstü yönetim usullerinden sadece birisidir ve 119, 120, 121. maddelerde düzenlenmiştir. Diğer olağanüstü yönetim usulleri ise 122. madde de düzenlenen sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halidir ve sıkıyönetim süresinde de kanun hükmünde kararname çıkarılabilir. Dolayısıyla, Anayasa’nın 121. ve 122. maddelerini birlikte kapsayacak şekilde “olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” teriminin kullanılması Anayasa’daki terminolojiye daha yakın olacaktır. Bkz.Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, 1.bs., Ekin Kitabevi, Bursa, 2000, s.126.

[2] Burhan Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul,1993, s.252-253.

[3] DDK, 26.4.1974 tarih ve E.1974/110, K.1974/482 sayılı kararı.

[4] Bkz. RG. 13.11.1983, sy.18220.

[5] Bkz. Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı,s.389.

[6] “Anayasa’nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri belirlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında; “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” denilmektedir.Fıkranın birinci cümlesine göre, yasalar, kanun hükmünde kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ve Anayasa değişikliği Anayasa Mahkemesi’nin denetimine bağlı olan normlardır. Kural olarak tüm kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’ya uygunluk yönünden Anayasa Mahkemesi’nin denetimine bağlı bulunmakla birlikte, olağanüstü haller ile sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler bundan ayrık tutulmuştur.Nitekim, 2945 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 19. maddesi hükmüne göre “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasa’nın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemelerde Anayasa’ya aykırılık iddiası ileri sürülemez.”Yasa’nın 19. maddesi birlikte değerlendirilmesinden bu tür kanun hükmünde kararnameler hakkında gerek iptal davası açılması, gerekse itiraz başvurusunda bulunulması durumlarında bunların Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi olanaksızdır.Bu nedenlerle olağanüstü hal kanun hükmünde kararname kuralı olan itiraz konusu kuralın iptaline ilişkin istemin yetkisizlik nedeniyle reddi gerekir.” Anayasa Mahkemesi’nin 26.5.1992 tarih ve E.1992/30, K.1992/36 sayılı kararı. Bkz.www.anayasa.gov.tr.

[7] Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, s.228.

[8] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002,s.213.

[9] Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasa’nın Anlamı, Gözden Geçirilmiş 8.bs., Gerçek Yayınevi, İstanbul,1990,s.220-221.

[10] Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, İstanbul, Ekim, 1991,s.226.

[11] Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı,s.378.

[12] AYM, E.1990/25, K.1991/1, Kt. 10.1.1991, AYMKD, sy.26, s.65-129.

[13] Anayasa Mahkemesi’nin 10.1.1991 tarih ve E.1990/25, K.1991/1 sayılı kararı, AYMKD,sy.27, C.1, Ankara,1993,s.65.

[14] Şen, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Ceza Özel Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku, Ceza İnfaz Hukuku, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 1998,s.115-117.

[15] 430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinin a bendi Olağanüstü Hal Bölge Valisine aynı zamanda kitap, gazete, dergi, broşür, afiş ve benzeri matbuanın basılmasını, çoğaltılmasını, yayınlanmasını ve dağıtılmasını yasaklayabilme veya izne bağlayabilme yetkisini vermiştir. Oysa Türk Ceza Hukukuna göre basın yoluyla bir suç işlenebilmesi için, basılmış eserin yayınlanmış olması her basın suçu için, zorunlu bir icra hareketidir. Adem Sözüer, Basın Suçlarında Ceza Sorumluluğu, 1.bs., Alfa Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 1996, s.23.

[16] Anayasa Mahkemesi’nin 3.7.1991 tarih ve E. 1991/6, K.1991/20 sayılı kararı, AYMKD, sy.27, s.375-421.

[17] İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, 3.bs.,Afa Yayınları, İstanbul, 1993. s.75.

[18] Yüzbaşıoğlu, Türkiye’de Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi, 1.bs.,Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 1996,s.196. Ancak yazar doktora tezinde, aksi fikri savunmuş, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle Anayasa’ya aykırı düzenlemeler yapılması durumunda denetim yapılabilmesi için T.B.M.M. dışında hiçbir gücün bulunmadığını ileri sürmüştür. “ ....Yürütme organının Anayasa’ya aykırı düzenlemeler yapması, hatta 15. maddede öngörülen ilkeleri de çiğnenmesini önleyen T.B.M.M. dışında hiçbir güç bulunmamaktadır. Anayasa’ya göre olağanüstü dönemde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler Resmi Gazete’de yayımlanır ve aynı gün T.B.M.M.’nin onayına sunulur. Böylece, olağanüstü dönemde sadece T.B.M.M., yürütme organının çıkarmış olduğu kanun hükmünde kararnameleri onaylamayarak reddetmek suretiyle, yürütme organını frenleyebilecektir.” Yüzbaşıoğlu, “Parlamenter Rejimlerde ve Türkiye’de Yürütme Kuvveti”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Ünivesitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1986, s.438.

[19] Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda ve Türk Hukukunda Olağanüstü Rejim Standartları, Genişletilmiş 2.bs.,Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul,1994,s.271.

[20] Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları,s.272.

[21] Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, s.213.

[22] İlyas Doğan, Alman ve Türk Anayasa Yargısında Yürürlüğü Durdurma, 2. bs.,  Cemre Yayınevi, Diyarbakır,2000, s.248.

[23] Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, s.213.

[24] Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı,s.354.

[25] Ferman Demirkol, Yargı Bağımsızlığı, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1991,s.135.

[26] Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı, s.387.; Yüzbaşıoğlu, “Parlamenter Rejimlerde ve Türkiye’de Yürütme Kuvveti”, s. 438.

[27] Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı, s.387.

[28] Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, s.219.

[29] Anayasa Mahkemesi’nin 10.1.1991 tarih ve E.1990/25, K.1991/1 sayılı kararı,  AYMKD, sy.27, s. 65-129.

[30] Bkz. 259 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, R.G. 14.8.1986, sayı.19195; 387 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, R.G.,6. 11.1989, sy. 20334; 413 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, R.G. 10 .4.1990, sy.20488; 421 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, R.G., 13.4 1990, sy. 20491; 424 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, R.G., 10.5. 1990, sy. 20514.

[31] Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi,s.9.

[32] Gözler,Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, s.10.

[33] Giritli İ,Bilgen P, Akgüner T., İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2001, s.803.

[34] Giritli İ, Bilgen P, Akgüner T., İdare Hukuku, s.803.

[35] Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, s.222.

[36] Metin Günday, İdare Hukuku, Yenilenmiş 5.bs.,İmaj Yayıncılık, Ankara,2002, s.153.

[37] Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 11.bs, Turhan Kitabevi, Ankara, 1997, s.168.

[38] Aksi görüş için bkz. Yüzbaşıoğlu, Türkiye’de Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi, s.188.

[39] Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi,s.225.

[40] Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdülkadir Arpacı, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1991, s.557.

[41] Metin Günday, “ Metin Günday’ın Yorumu”, Anayasa Yargısı, sy.1, Ankara, 1984; Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı, s.389;  Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi,s.230., Yüzbaşıoğlu, “Parlamenter Rejimlerde ve Türkiye’de Yürütme Kuvveti”, s.440.

[42] Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı, s.388.

[43] Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı, s.388.

[44] RG. ,19.3.1954, sy.8662.

[45] Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de Olağanüstü Hal Rejimine Etkisi, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 1996, s.118.

[46] Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul Üniversitesi Yayınları No:3762, 1993, s.318.

[47] Bakır Çağlar, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi”, Anayasa Yargısı, C.7, Ankara, 1990, s.56-58.

[48] Yüzbaşıoğlu, Anayasallık Bloku, s.319.

[49] Aliefendioğlu, “Olağanüstü Yönetim Usulleri”, s.431.

[50] Bakanlar Kurulu’nun 22.1.1987 tarih ve 87/11438 sayılı kararı.

[51] Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı, Yetkin Yayınları, Ankara,1997, s.135.

[52] Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı,s.135.