ABSTRACT

The article is mainly dealing with the concept of “nullity of administrative decisions” in Turkish law and some related procedural topics which have to be taken into consideration during the judicial review phase. In order to make the analysis concrete and easier to follow, an administrative lawsuit which was actually filed in the past is being presented to the reader in the article. Since the lawsuit in question gave rise to doubts about the legality of the legislative statute it was based on, the case had also fallen into the jurisdiction of the Constitutional Court in that context.

Ülkemizde ve kıta Avrupası’nda Anayasa Mahkemeleri, Amerika Birleşik Devletlerinde de Federal Yüksek Mahkemenin[1] en önemli kararları hep İdare Hukuku sorunlarına ilişkin olanlardır. Anayasa ve İdare Hukuklarını birbirinden ayırmak zaten mümkün değildir ve bunu herkes yapsa bile başında bulunmaktan onur duyduğum “Sıddık Sami Onar Kürsüsü”nün bir mensubu bunu yapamaz. Nitekim, İdarî Yargının bakmakta olduğu bir davada İdare Hukukundaki “yokluk” kuramı ve buna ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisinin sınırı gündeme gelmiş[2] bulunmaktadır.

İstanbul 3üncü İdare Mahkemesi, 02.07.2004 gün ve E.2004/1451sayılı kararıyla, son zamanların en güncel ve tartışmalı konularından biri olan bankacılık ve özellikle “Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu”na ilişkin yasal düzenlemelerin bazı maddelerinin aykırılığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Oybirliği ile verilen ve çok ayrıntılı bir gerekçeyi içeren bu kararından dolayı Mahkemeyi, yani Başkan ve üyelerini kutlamak isterim. Zira uzun zamandan beri bu kadar tartışılan bir konuda, son sözü Anayasa Mahkemesinin söylemesi, belki tartışmaları tam anlamıyla sona erdirmeyecek, ancak “Şeriatın kestiği parmak acımaz” özdeyişinin çok yeni bir örneğini oluşturacak ve hepimizi bu konu üzerinde bir kere daha düşünmeye sevkedecektir.

Ne var ki, Yüksek Mahkeme, özellikle biri çok yadırgatıcı olan üç gerekçe ile “(e)ksikliklerin giderilmesi için İŞİN GERİ ÇEVRİLMESİNE 8.9.2004 gününde (o da oybirliği ile) karar (vermiştir.) Zira gerekçenin A cümlesi, dosyada, “(d)avanın süresi içerisinde açıldığını gösteren bilgi ve belge bulunmadığı(nı)” (!) belirtmektedir.

Bilindiği üzere, İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dilekçeler Üzerinde İlk İnceleme” kenar başlıklı 14üncü maddesinin 3üncü fıkrasının (e) şıkkı bu durumu öngörmekte ve izleyen 15inci maddenin 1inci fıkrasının (b) şıkkında da “süre aşımı” hallerinde “(d)avanın reddine” karar verileceğini amir bulunmaktadır.

Buna göre Anayasa Mahkemesi önüne kadar getirilmiş bulunan bir davanın süresi içinde açıldığı varsayılmalı ve artık bu süre üzerinde durulmamalıdır.

Bu husus öğretide de eleştirilmektedir. Nitekim, Anabilim Dalımızın eski mensuplarından, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi, ve şimdi Profesör olan Dr. Celal ERKUT ile yine eski mensuplarımızdan Dr. Selçuk SOYBAY, Anayasa ve İdarî Yargılama Hukukuna İlişkin Kanunlar” isimli derlemelerinin yenilenmiş beşinci basısının 119-120nci sayfalarında şunları yazmışlardır :

“Yasanın 28. maddesinde, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi önüne gelen işlerde, Anayasa Mahkemesince yapılan ilk incelemenin kapsamı belirlenmiştir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi, ancak kendisine başvuran Mahkemenin uyuşmazlığa bakmakla görevli ve yetkili olup olmadığı ve göndermiş olduğu dosyada eksikliklerin bulunup bulunmadığı yönlerinden bir inceleme yapma yetkisine sahiptir. Uygulamada ise, Anayasa Mahkemesi yasalarla ancak ‘davaya bakmakta olan mahkemeye’ tanınmış bir yetki olan ilk inceleme denetimi kapsamındaki hususlar açısından da bir denetim gerçekleştirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin yargılama yetkisinin kapsamını genişletici bu eğilim, bir yandan mevcut hukuk sistemimiz ile yasal düzenlemelere uygun düşmemekte ve diğer yandan da ‘davaya bakmakta olan mahkeme’nin denetim yetkisine müdahale oluşturmaktadır.”

Bu olay ve kararın ikinci ve en önemli yanı ise dava konusu işlemin “yoklukla malûl” olduğunun iddia edilmiş bulunmasıdır. Aşağıdaki satırlar ise “Bilge Hoca”mız[3] Ord.Prof.Dr. Sıddık Sami ONAR’ın Kamu Hukukunun temel yapıtı olan “İdare Hukukunun Umumî Esasları” isimli eserinin 1966 yılında yayınlanan 3üncü basısının 323-338inci sayfalarında yer alan“Hukukî Tasarruflardaki Sakatlıkların Müeyyideleri” başlıklı kısmında “Yokluk” konusunun ele alındığı 328-335inci sayfalarından alınmıştır :

“İdare Hukukunda yokluk medeni hukuktakinden daha büyük bir ehemmiyet arzeder. Bir kere bu hale idare hukukunda daha ziyade tesadüf edileceği gibi, yokluk müeyyidesinin idare hukukundaki hükümleri de daha ehemmiyetlidir: medeni hukukta tasarruf yok olunca hukuk aleminde bir tesiri görülmez. Halbuki idarenin üçüncü şahıslara karşı yaptığı bir tasarruf idare hukuku bakımından yok olsa da fiili bir takım neticeler husule getirmiş olabilir. Yok olan tasarruftan doğan bu fiili durum ayrıca tetkike değer bir mesele teşkil eder: Devlet namına yapılan ve fakat unsurlarındaki sakatlıklardan dolayı yokluk müeyyidesine maruz kalan bir tasarruf idareye izafe edilecek hiçbir hukuki veya fiili durum husule getirmez, İdare mahkemesinin vazife sahasına giren, onun tetkik edeceği hukuki bir vaziyet ve netice yoktur. Bu tasarruf idare bakımından doğmamış, idareye izafe edilebilecek hiçbir netice husule getirmemiştir. Buna mukabil tasarruf neticesinde tasarrufu yapanların şahsına izafe edilecek ve medeni hukuk hükümlerine göre haksız fiil teşkil eyliyecek fiili bir durum husule gelmiştir. Bu durumun ve ondan hasıl olan neticelerin tetkiki de adliye mahkemesinin vazife sahasına girer.

Görülüyor ki idare hukukunda yokluk, yapılan muamele ve fiillerin Devlete izafe edilebilecek bir hukuki durum doğmasını, bilakis tamamen fiili ve haksız bir vaziyetin ortaya çıkmasını intaç etmektedir; bu vaziyetler ekseriyetle memurların şahsi fiili halinde görünür ve mesuliyetlerini mucip olur. Bununla beraber hukuki bir tasarruf şeklinde idareye izafe edilmeyen bir tasarruf idare için ileride izah edeceğimiz bir hizmet kusuru teşkil eder ve bu bakımdan idarenin mes’uliyetini mucip olabilir.

Halbuki butlan halinde ortada idareye izafe edilecek bir hukuki tasarruf vardır. Bu tasarruf hukuk aleminde doğmuş, tesirini göstermiş, hükümler husule getirmiştir. Gerek idare ve gerek üçüncü şahıslar bu tasarrufu ve hükümlerini tanımak mecburiyetindedirler. Bu tasarrufun unsurlarındaki sakatlığı tesbit edecek, müeyyideyi tatbik eyliyecek ve onu ortadan kaldıracak ancak bir idare mahkemesidir. Mahkeme tasarrufu kazai bir yoldan ve usulü ile tetkik edip butlanı tesbit ederek onu iptal suretiyle ortadan kaldırıncaya kadar tasarruf, hukuki varlığını muhafaza edecek, hükümlerine riayet mecburi olacaktır.

Görülüyor ki sakatlığa yokluk veya butlan müeyyidelerinin tatbiki, hukuki durumun mahiyeti ve bu durumdan doğacak ihtilafı tetkik edecek salahiyetli merciin tayini bakımından da bir ehemmiyet arzetmektedir: yokluk halinde medeni hukukun tatbik ve adliye hakiminin vazife sahasına girecek fiili; butlan halinde ise idare hukukunun tatbik ve idare hakiminin vazife sahasına girecek hukuki bir durum vardır.[4]

Onar, devamla şu noktayı da vurgulamaktadır :

“Yokluk müeyyidesinin bu tesiri ve yok olan tasarruftan doğan durumun yukarıda izah edilen mahiyeti dolayısıyla bu müeyyideye maruz tasarrufla ihdas edilmek istenen duruma fert riayete mecbur olmadığı gibi böyle bir tasarrufun yokluğunu her zaman ve her vesile ile dermeyan edebilir. Böyle bir tasarrufun doğurduğu durumu tanımamak kanuna ve idarî karara karşı gelmeyi tazammun etmez ve bu gibi vaziyetlere riayet etmiyenlere ve karşı gelenlere tatbik edilebilen cezai müeyyideler tatbik olunmaz. Yokluk iddiası bir iptal davası mahiyetinde olmadığı için böyle bir iddianın gerek dava ve gerekse def’i şeklinde dermeyanı da bir müddetle mukayyet değildir.

Bununla beraber yok olan tasarruflara karşı da fertlerin idare mahkemesinde dava açmalarına hukuki bir mani yoktur. Bu takdirde mahkeme, tasarrufun yoklukla malul olduğunu tesbit etmiş ve alakalıların serdedebilecekleri böyle bir iddiayı teyid etmiş olur.” [5]

Onar’ın konuyu bütün boyutları ile irdeleyen görüşleri şöyle devam etmektedir :

“Yokluk ile butlan arasında böyle derin ve esaslı mahiyet ve hüküm farkları olmakla beraber ne gibi sakatlıkların yokluk ve ne gibi sakatlıkların butlan doğuracağını tayin etmek her zaman kolay olmaz ve yukarıda söylediğimiz sebeplerden dolayı bu hususta kat’i ve değişmez bir kriter de bulunamaz.

Hukuki tasarrufun muhtelif unsurlarını nazara alarak yokluk müeyyidesinin tatbikini şu hallerde mütalaa edebiliriz.

Ağır ve bariz salahiyet tecavüzü diye adlandırdığımız ve fonksiyon gasbı ile salahiyet gasbının her ikisine de benzer bir durum teşkil eden sakatlık ta ağır sayılır ve yokluk müeyyidesi doğurabilir.

Şekil unsuru da salahiyet unsuru gibi daha bariz bir surette yokluk müeyyidesini icap ettirecek sakatlıklar arzedebilir.

Mevzu ve esas unsurundaki sakatlığın da bazı hallerde yokluk doğurabileceği kabul edilmektedir.

Tasarrufun dört unsurundaki sakatlıkların yokluk müeyyidesinin tatbikini icap ettirebileceğini kabul eden müellifler maksat unsuru bakımından bunu mümkün saymamakta ve bu unsurdaki sakatlığın ancak butlan doğurabileceğini söylemektedirler.” [6]

Onar’ın adeta kendi ayarında gördüğü ve kendisine bir “Kürsü” bile armağan etmiş bulunduğu öğrencisi “Bilgin” Profesör Ragıp SARICA da aynı konuda şunları yazmıştır :

“ Filhakika İstanbul Barosu Mecmuasının temmuz 1943 tarihli nüshasında çıkan bir yazımızda belirttiğimiz gibi: “Umumiyetle bu mevzua mütaallik yazılarda ve tetkiklerde-her nedense- yokluk halleri tasarrufun tekmil unsurları bakımından mütalâa edilmemektedir. Yokluk yalnız salâhiyet ve şekil unsurları yönünden incelenmekle iktifa olunmaktadır. Bu suretle yanlış bir zehabın husulüne sebebiyet verilmektedir. Şöyle ki yokluğun ancak ve münhasıran selâhiyet ve şekil cihetinden bahis mevzuu olabileceği akla geliyor. Halbuki-izaha çalışacağımız veçhile-yokluk tasarrufun bütün unsurları dolayısıyla tahakkuk edebilir. Hatta, mantıkan behemahal tahakkuk etmesi iktiza eder de! Zira, muhtelif unsurlardan husule gelen, terekkübeden bir bütünün, unsurlarından kat’annazar meydana gelemeyeceği aşikardır. Zihin, bir bütünü-kendisini teşkil eden- unsurlardan mahrum olarak tasavvur edemez. Meselâ, şeker (glükoz): karbon, idrojen ve oksijenden terekkübeder. Bunlar, şekerin unsurlarını teşkil ederler. Şeker, karbonsuz mutasavver olamayacağı gibi; ikinci ve üçüncü unsurlardan da kat’annazar bahse mevzu olamaz. Bir kelime ile gerek karbonun, gerek idrojenin, gerekse oksijenin yokluğu: şekerin de yokluğunu intaceder. Hukuki tasarruf da birçok unsurlardan terekkübetmektedir. Bu unsurlardan herhangi birinin yokluğu, sakatlığı hiç değilse ilk nazarda, a priori- tasarrfun yokluğunu intacedecek mahiyettedir. Şayet herhangi bir unsurun yokluğu, sakatlığı tasarrufun yokluğunu mucib olmuyorsa; bunun sebebini izah etmek icabeyler. Zira bu, mantığa ve akliselime muhalif bir keyfiyet sayılmak gerektir.”[7]

Yokluk halinde tasarruf hiç doğmamış, dünyaya gelmemiş, hayata kavuşmamış telakki olunur. Bir kelime ile tasarruf mevcut değildir. Binaenaleyh-ortada bir tasarruf mevcut olmadığına göre-bunun idareye isnadı ve izafesi de mümkün değildir. Demek ki bu idari bir tasarruf sayılamaz. Karşılaştığımız vaziyet: fiili bir durum; yani haksız bir fiil veya suçtan başka bir şey değildir.[8]

Bundan dolayıdır ki idare edilenler için bu gibi bir tasarrufa uymak, ittiba etmek mecburiyeti mevzu bahis değildir: tasarrufun yokluğu herkes ve her makam tarafından her zaman dermeyan ve iddia olunabilir. Bu iddia- zaruret hasıl olursa-icabına ve hadisesine göre adli ve idari mahkemelerde tetkik ve hallolunur”.

Bu konudaki incelememizi daha yeni ve Onar ile Sarıcaya oranla genç bir bilim adamının, Prof. Dr. Sayın GÖZÜBÜYÜK’ün bir değerlendirmesi ile tamamlamak isteriz.

“Yönetimin bir işlem yaparken, hukuka uygun hareket etmesi gerekir. Yönetsel işlemlerde sakatlık, yönetimin hukuka uygun hareket etmemesinden, ya da o işlemi yaparken iradesinde meydana gelen bozukluklardan doğabilir. Bütün bozukluklar aynı derecede yönetsel işlemi etkilemez. Bazı sakatlıklar, yönetsel işlemin geçerliliğine herhangi bir etkide bulunmaz. Bu gibi işlemler hukuka aykırı sayılmakla beraber iptali gerekmeyen işlemlerdir. Bazı sakatlıklar, işlemin iptalini gerektirebilir. Bunlar iptali istenebilen “sakat” ya da “bozuk” işlemlerdir. Bunlar iptal edilinceye kadar geçerli olan işlemlerdir. Buna karşı yönetsel işlemlerden üçüncü kümeyi sakatlıkları çok ağır olan, “yok hükmünde” bulunan yönetsel işlemler oluşturur. Bunlara “batıl” işlemler de denilir. Bunların sakatlıkları o kadar ağırdır ki, hukuk açısından doğmamış sayılır; yok hükmündedir. Bunların sakatlıkları o kadar ağırdır ki, hukuk açısından doğmamış sayılır; yok hükmündedir. Bunlar ilgililer hakkında bir hüküm ifade etmezler. Bir işlemin, iptali istenebilen bir sakatlığı mı, yoksa yok hükmünde olan bir sakatlığı mı var; bunu kestirmek her zaman kolay olmamaktadır.

Bilindiği gibi, yok hükmünde olan işlemlerin, başka bir deyişle hukuk açısından doğmamış, ilgililer hakkında bir hüküm ifade etmeyen işlemlerin iptalleri için dava açmaya gerek yoktur. Yönetim işlemini yok hükmünde bir işlem saymayarak uygulamaya devam ederse, ilgili dava açarak işlemin iptalini, daha doğru bir deyimle yok hükmünde olduğunun saptanmasını isteme durumunda kalabilir. Yok hükmünde olan işlemlere karşı dava açma süresinin geçirilmiş olması, bu tür işlemlere sağlık kazandırmaz. Bunlara karşı, süre ile bağlı olmaksızın, her zaman iptalleri için dava açma olanağı vardır. Fransız Danıştayının uygulaması da bu yöndedir.[9]

Sonuç olarak ve özetle :

1- Davanın süresinde açılıp açılmadığı, böyle bir durumda ilk derece mahkemesinin sorunudur.

2- Olayda çok ciddi bir “yokluk” iddiası sözkonusu olduğundan ve dava da Fransadaki gibi bir “tesbit” başvurusu olmadığından, açılacak davanın “süre ile kayıtlı olmaması” gerekir.

3- Yokluk konusunda tam bir fikir birliği olmasa bile, “süre” ile Anayasa Mahkemesinin itiraz üzerine önüne gelmiş bulunan bir konuda yapabileceği incelemenin kapsamı konusunda öğretide bir “fikir ve görüş beraberliği” bulunduğunda kuşku olmamak gerekir.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. İdare Hukuku ve İlimleri “Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami ONAR” Araştırma-Uygulama Merkezi Müdürü.

[1] Bilindiği gibi “Yargı Birliği” ya da “Tekliği”nin bulunduğu o ülkede, “Supreme Court” aynı zamanda “Anayasa Mahkemesi” işlevini de üstlenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla, bu husus hem federal hem de eyaletlerin yüksek mahkemeleri için söylenebilir.

[2] Daha doğrusu “benim gündemim”e gelmiştir.

[3] Bir çok okuyucum, bilmeyebilir ama, “Günışığında Yönetim” isimli kitabımın ilk basısından başlayarak “Bilge”, “Bilgin” ve “Bilim adamı” ayırımını yapıyor, bunlardan birincisine örnek olarak Onar’ı, ikincisine de Sarıca’yı gösteriyorum.

[4] ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumî Esasları, 3üncü bası, İstanbul 1966, Hak Kitabevi, Cilt 1, s. 328-329.

[7] SARICA Ragıp, İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan, in Tedris hayatının otuzuncu yıldönümü hatırası olmak üzere Ebül’ula Mardin’e ARMAĞAN İstanbul Hukuk Fakültesi Profesörleri ve Doçentleri tarafından, Kenan Matbaası, İstanbul l944, s. 1191-1195. Yazar 1194üncü sayfadaki 8 numaralı dipnotunda İstanbul Barosu Mecmuasının temmuz 1943 tarihli nüshasının 386ncı sayfasındaki 4 numaralı dipnotuna yollama yapmaktadır.

[9] GÖZÜBÜYÜK A. Şeref-TAN Turgut, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 1999, s. 862.