İDARE HUKUKUNDA “FİİLİ YOL” ve YARGISAL DENETİMİ
Yrd.
Doç. Dr. Yücel OĞURLU*
ABSTRAKT: In diesem Aufsatz werden “de
facto weg” im Verwaltungsrecht und seine gerichtliche Kontrolle behandelt.
Her idari işlem ya da eyleme ilişkin uyuşmazlığın istisnasız idari yargıda çözümleneceği şeklinde mutlak bir kural olmadığı gibi, bir işlem, eylem ya da hareketin yalnızca İdarenin elinden çıkması o işlem ya da eylemin idari olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaz. Bazen işlem ya da eylem İdarenin elinden çıkmakla birlikte, bu eylem ve işleme idari olma özelliğini yakıştırma imkanı kalmaz. Bu tür istisnalardan biri de “fiili yol” adıyla bilinen ve Özel Hukuktaki haksız fiile benzeyen ancak, İdare Hukukuna uyarlanırken özelleştirilmiş ve daraltılmış hukuksal bir kurumdur.
Bu çalışmada fiili yol kavramının tanımı, varlık şartları ve sonuçları gibi bilinen yönleri dışında, bu tür özel bir kurum oluşturulmasının amacı ve Danıştay uygulaması gibi yönleri ele alınmıştır. Çalışmada İdarenin haksız fiilleri konusu, yalnızca “fiili yol” çerçevesinde düşünülerek sınırlandırılmıştır. Ancak, mülkiyete ilişkin fiili yol örnekleri ile “el atma” şeklindeki haksız filler birbirlerine oldukça benzediklerinden, “el atma”, fiilli yolun özelleşmiş diğer bir türü olarak kısaca değerlendirilmiştir.
Fransız hukukunda ortaya çıkan ve geliştirilen bu kavram,
Batı’da mülkiyet hakkına ve kamu özgürlüklerine atfedilen değerin bir ürünüdür.
Mülkiyet hakkının diğer haklardan ayrı olarak özellikle vurgulanması, Batı’da
bu kavramın yüzlerce yıllık gelişimi ve belirli düşünce akımlarının
şekillenmesinde merkez olması ile ilişkilendirilebilir. Özel hukuktaki haksız
fiil kurumunun kullanılması, İdarenin ajanlarının belirli eylemlerinin
yargılanmasında bir boşluk doğmasına engel olsa da Fransız hukukunun
geliştirdiği bu kavramın inceliği ve vurgusu farklıdır. Fiili yol kavramının
varlık nedeni, kanımızca, İdarenin temel hak ve özgürlüklere müdahalesini makul
sınırlar içerisinde tutmayla ilişkilidir. Bu hak ve özgürlükler yanında ve
içerisinde özellikle mülkiyet hakkının vurgulanması, Batı’da Kamu Hukukunun
gelişiminde en az üç yüzyıllık tarihçesi içerinde mülkiyet kavramına özel önem
atfedilmesi ile yakından ilgilidir.
İdari işlemlerin unsurlarındaki sakatlıklar bu işlemlerin
iptaline yol açabildiği gibi, idari işlem ve eylemlerin uygulanmasında izlenen
hukuka aykırı usuller de bunların idari olma niteliğini değiştirebilir. Bu tür
sakatlıklar, “İdarenin
usul dışı fiilleri” adı altında, fiili yol (voie de fait) ve elatma (el koyma,
emprise) şeklinde iki gruba ayrılmakta İdare Hukukunda haksız fiil teorisinin
iki grubunu oluşturur[1] ve İdare Hukukunda geleneksel bir ilke olarak
kabul görür[2].
ONAR, fiili yolu, “(İ)darenin icraya taalluk eden maddi faaliyet ve
hareketleri sırasında ağır bir surette usulsüz hareketleriyle, diğer bir
tabirle, usul dışı sayılacak maddi fiil ve hareketleriyle ferdin mülkiyet
hakkına veya amme hürriyetine tecavüz etmesi”[3] şeklinde tanımlamıştır. Yazar, eserinin aynı
sayfasında fiili yolu, “İdarenin....ağır bir surette hukuka muhalefetle lekelenmiş ... fiil ve
hareketi” olarak nitelendirmektedir.
DURAN, kavramı şu şekilde ifade etmiştir[4]:
“İdarenin, ilgiliye
tebliğ edeceği icrai bir karara dayanmadan, hususi menkuller ve esaslı amme
hürriyetleri üzerindeki tasarrufları, ‘voie de fait’ yahut teaddi mahiyetinde
hukuk ve usul dışı fiiller olup, bu halde mal sahipleri ve ilgili şahıslar
Adliye Mahkemesinde Medeni Kanunun zilyetlik ve Borçlar Kanununun haksız fiil
hükümlerine dayanarak istirdat ve tazminat davası açabilirler.”
TAN/GÖZÜBÜYÜK ise, fiili yolun haksız fiil olduğu ve “İdarenin re’sen icra yetkisinin hukuka
aykırı olarak kullanması” ve “mülkiyet hakkına ya da kamu özgürlüklerine, ağır bir biçimde, hukuk
dışı bir tutumla ‘saldırı’da bulunması” şeklinde tanımlamıştır[5].
Doktrindeki tanımlamalarda yer alan ortak özellikler dikkate
alınarak fiili yol kısaca, bir temel özgürlük ya da mülkiyet hakkına İdarenin
ağır bir hukuka aykırı eylemiyle müdahalesi olarak tanımlanabilir[6].
Fiili yol, Fransa’da İçtihadın bir ürünü olarak ortaya çıkan
ve gelişen ve günümüzde halen pratik değerini koruyan bir teoridir[7].
Fransa’da gerek içtihat gerekse doktrin İdarenin yalnızca belirli konularda
kendi işlevi dışındaki eylem ve işlemlerini değil, bunun yanında idari işlev
içinde kalmakla birlikte, yapılan işlerin yasal biçim ve usullere açıkça ve
ağır bir şekilde aykırılığını da fiili yol olarak kabul eder[8].
Fransız içtihat ve doktrini fiili yol örnekleri olarak şunlar üzerinde
durmaktadır: İdarenin işlerini kolaylaştırmak amacıyla yapılan kamulaştırma ya
da geçici işgal usullerine başvurmaksızın bir kimsenin özel mülkünün işgali;
yıkılmaya yüz tutan bir binanın yasal usul ve yollar uygulanmaksızın yıkılması;
valiliğin, yetkili merciin kararı olmaksızın bir gazeteyi toplatması[9] gibi... Bunun dışında Fransız doktrininde
başkaca örnekler de verilmektedir; Örneğin, hukuka aykırı bir şekilde
kamulaştırma ve taşınırlara el konulması, haberleşmeye engel olan müdahaleler,
bir derneğin yönetimine el konulması, konut dokunulmazlığının İdarece ihlali,
tutuklama, gözaltı ya da pasaport talebinin reddi gibi dolaşım özgürlüğünü
sınırlandıran her türlü engellemeler vb.[10].
Fiili yolu kısaca tanımladıktan ve örnekledikten sonra,
doktrindeki bu tanımlamaların ve görüşlerin yardımıyla fiili yolun varlık
şartları şu şekilde belirlenebilir:
Fiili yolun oluşması için öncelikle, İdarenin elinden çıkan
maddi bir hareketin bir başka ifadeyle icrai bir eylemin bulunması gerekir[11].
İdare uygulamaya geçmiş, diğer bir deyişle icrai-maddi bir ameliyede (operation, eylem) bulunmuş olmalıdır[12].
Bu durumda, bir eylem ya da uygulama olmaksızın idari işlemin tek başına fiili
yol oluşturması mümkün değildir.
Hukuka aykırı bir kararın yerine getirilmesi ya da bazı
hallerde hukuka uygun bir idari kararın hukuka aykırı bir şekilde yerine
getirilmesi de fiili yol doğurabilir[13].
Fiili yolun oluşması için, alınan idari kararın fiilen uygulanması ya da
uygulamanın yapılacağının “muhakkak
sayılmış” olması yeterlidir. Bu çerçevede, İdarece usulüne uygun olarak
alınan ve uygulanan cebri icranın fiili yol olmadığı ve idari olma niteliğini
henüz koruduğu unutulmamalıdır[14].
Danıştay kararlarına bakıldığında, haksız fiille ilişkili kararlar çoğu
kez ortada bir fiili yol bulunduğu izlenimini uyandırır. Halbuki, fiili yolun
bulunmasının en önemli göstergelerinden birisi, haksız fiilin İdarece
işlenmesidir. Hizmetten yararlananların haksız fiillerinden kaynaklanan idari
uyuşmazlıklar, fiili yol doğurmaz. Kanımızca, fiili yol kavramının varlık
sebebi, idari uyuşmazlıkların bir kısmında görüleceği üzere, gerçek kişilerin
davranışları ve hareketlerine fiili yol gibi özel bir anlam yüklenmesi
değildir. Tam aksine, bu kavramla İdarenin hassas belirli konularda özel bir özen
gösterme yükümlülüğüne dikkat çekilmesidir. Dolayısıyla, her haksız fiil, fiili
yol sonucunu doğurmaz. Bu tür örnekler Danıştay kararlarında fazlasıyla
bulunabilir. Örneğin, belediyeye ait bariyerlerin tahrip edilmesi ile belediye
mallarına zarar verilmesi dolayısıyla oluşan zarar şeklinde ortaya çıkan kamu
alacağının tahsiline ilişkin bir uyuşmazlıkta, ilk bakışta ortada bir idari
uyuşmazlık ve haksız fiil bulunmakta ve fiili yolun bulunduğu akla gelmektedir[15].
Halbuki burada, mağdur İdaredir. Fiili yolun varlık nedeni ise, İdarenin
elinden çıkan usul dışı ve ağır tecavüz niteliğindeki ihlalleri ve bunların
sonuçlarını önlemektir. Dolayısıyla, burada bir haksız fiil bulunsa da mağdur,
İdare olduğundan fiili yol bulunmamaktadır.
Danıştay’ın diğer bir kararında da[16],
kamu iktisadi teşebbüsü personelinden bir memur, fabrikada bir işçinin
geçirdiği iş kazası nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumunca tahakkuk ettirilen
tedavi giderini yasal süre içinde yatırmadığı gerekçesiyle ödenmesi gereken
para cezasının bir kısmının davacının maaşından kesilmesine ilişkin Yönetim
Kurulu kararının kendisiyle ilgili kısmının iptalini istemiştir. İdareye
verdikleri zararların karşılanması için Özel Hukuk hükümlerine göre hükmen
tahsil yoluna gidilmesi gerektiği Borçlar Hukukunun haksız fiil hükümlerine
göre dava açılması gerektiği belirtilmiştir. Maaştan doğrudan doğruya kesinti
yapılmasının hukuka uygun olmadığına karar veren Danıştay kararında da yine bir
haksız fiil bulunmaktaysa da, mağdurun İdare olduğu düşünülürse fiili yolla
hiçbir ilişkisinin olmadığı görülür.
Halbuki, bu örneklerin tam aksine fiili yolun ortaya çıkması
için ister bir işlemin uygulanması şeklinde olsun isterse doğrudan bir eylemi
olsun mutlaka icrai bir eylemin bulunması ve bu eylemin İdareden kaynaklanması
gerekir.
Fiili yolun varlığı için İdarenin hareketinin hukuka
aykırılığı tek başına yeterli değildir. Hukuka aykırılık açık ve “derhal görünebilecek”[17] ve
eylemin niteliğini değiştirecek derecede ağır bir hukuka aykırılık olmalıdır[18].
Açıkça hukuka aykırı bir kararın uygulanması fiili yola neden olduğu gibi[19],
hukuka uygun olsun ya da olmasın bir idari kararın açıkça hukuka aykırı bir
şekilde uygulanması da usule ilişkin bir fiili yol oluşturabilir. Uygulamada da
fiili yol, acil durumlar ve yasanın açık izinler dışında[20],
genellikle, İdarenin zor kullanırken uyması gereken usullere uymamasından
kaynaklanan usul hataları şeklinde belirir[21].
Bu durumda idari eylem, önlem ve hareketlerdeki basit hukuka aykırılıklar ve
usulsüzlükler fiili yol oluşturmayacaktır[22].
Ağır bir tecavüz derecesine varmayan usulsüz fiiller ise idari olma
niteliklerini koruduklarından idari yargı kapsamında kalırlar[23].
İdarenin bir kararı bulunmakla birlikte, eyleme esas olan bu karar sakat bir
işlem ise idarilik niteliği kaybolmayacağından[24] idari işlemin olağan denetim rejimine tabi
olarak işlem unsurları bakımından denetlenir. Bu durumda, işlemin unsurları
üzerinden denetim yapılabilir ve eylemden kaynaklanan sorumluluk yine idari
yargıda belirlenir.
Uyulması gereken usullerin izlenmemesi, İdarenin eylem ya da
hareketinden önce icrai bir kararın bulunmaması, uygulama araçlarının bir suç
oluşturması, bir suç oluşturmadığı durumlarda ise bu araçların kötüye
kullanılması, İdarenin re’sen icra yetkisinin bulunmadığı bir durumda
ilgililerin bir özgürlük ya da mülkiyet haklarına müdahale ve tecavüzünün
olması fiili yolun örnekleridir[25].
Görülüyor ki, müdahalenin birden çok türü ve usulü olabilmektedir. Aslında
hukuka uygun bir kararın, hukuka aykırı bir şekilde uygulanması, bir kararda “göze batan bir hukuka aykırılık”
(grossierement illégale) ya da herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın
yapılan maddi eylemler fiili yola neden olur[26].
Bu durumda, bariz bir hukuka ya da usule aykırılık ve aynı zamanda bir eylem
bulunmadıkça fiili yol oluşmaz.
Kavramın, kamu ayrıcalıklarına sahip olan İdarenin, bir
görevin ifası ya da uygulamalarındaki ağır hukuka aykırılıklar karşısında bireylerin
korunması[27] amacını taşıdığı görülür. Bu durumu belirleme ve
nitelendirmede İdare hakiminin takdir yetkisi vardır.
Fransız İdare Hukukundaki mevcut durum ile bu hususu
açıklamanın yararlı olacağını düşünüyoruz. Fiili yol problemi Fransız İdare
Hukukunun çözümü en müşkül konularındandır. Fransız Ceza Hukukundaki
içeriğinden biraz farklı olarak, fiili yol İdarenin, idari sayılamayacak tarzda
“çirkin ve ağır” bir muameleye
girişmesi olarak ifade edilir[28].
Ancak bu tarz muamelenin fiili yola neden olabilmesi için yalnızca ağır bir
hukuka aykırılık yeterli olmamakta, aşağıda inceleneceği gibi, İdarenin elinden
çıkan ihlalin kişi güvenliği, konut dokunulmazlığı ya da mülkiyet hakkı gibi
temel hakları ihlal etmesi gerekmektedir[29].
Fiili yolun diğer bir şartı olan bu unsur gereğince,
İdarenin eylemi “mülkiyet hakkına ya da
kamu özgürlüklerine bir saldırı”[30],
ağır bir müdahale niteliğinde olmalıdır[31].
Anayasa, bazı insan haklarına diğerlerine göre daha fazla önem vermiş, onlara
tam bir güvence sağlayarak Yasamanın bile kanunla sınırlayamayacağı, ek bazı
güvenceler getirmiştir. Bu durumda, İdarenin bu ek güvenceleri kaldıracak
kolluk faaliyetlerine girişmesi de doğal olarak imkansızlaşmaktadır. İdarenin
bu haklara müdahalesi, sınırlandırma girişimi ya da ortadan kaldırmaya kalkışması,
faaliyetin fiili yola dönüşmesine sebep olur. Örneğin “Basın Hürriyeti” (AY. md. 28) ile “Süreli ve Süresiz Yayın Hakkı” (AY. md. 29), “Dernek Kurma Hürriyeti” (AY. md. 33), “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkı” (AY. md. 34) bu tür
temel hak örneklerindendir. Kanun koyucunun keyfi bir şekilde basını sansürü,
süreli ve süresiz yayınları, dernek kurmayı ya da toplantı ve gösteri yürüyüşü
düzenlemeyi izne bağlaması, Anayasanın açık düzenlemeleri karşısında ihlalin
niteliğine göre fiili yol doğurabilir. Aşağıda değinileceği gibi fiili yol ya
da el atma halinde davanın çözümü ve sonuçlarının giderilmesinde adli yargı
yetkili olmaktadır.
Bu durumda, her hangi bir hak ihlali fiili yol için yeterli
olmamakta, yapılan müdahale, taşınır ve taşınmaz mülkiyetine, kişi özgürlükleri
ya da “basın, mezhep, vicdan, çalışma,
seyahat hürriyetleri” gibi kamu özgürlüklerine bir tecavüz niteliğini
taşımalıdır[32].
Bir kamu görevlisinin işkence yapma hakkı ve yetkisi bulunmadığından ve bu
eylemin bir suç olduğu dikkate alınırsa, ortada bir haksız fiil, İdare Hukuku
terimiyle bir fiili yol vardır[33].
Taşınmaz mülkiyetine el konulması ya da işgali, mülkiyete el
atma (emprise) adıyla dava konusu olur. Taşınırlara ve diğer kamu
özgürlüklerine ağır bir hukuka aykırılık el atmaya benzese de bu müdahale diğer
bir tür fiili yoldur[34].
Bu ayırıma aşağıda daha geniş bir şekilde değineceğiz.
İdarenin hiçbir hukuki esasa dayanmayan, dolayısıyla idari
niteliği olmayan eylem ve hareketleri iptal davasına konu olamayacağı gibi, tam
yargı davasına da konu olamaz. Bunlara karşı, “haksız fiil davası” açılabilir[35].
Aynı şekilde, yok hükmündeki işlemlere dayanılarak yapılan icrai eylemler ve
alınan önlemler fiili yola dönüşür. Örneğin, yetki gaspı ve fonksiyon gaspı
gibi ağır yetki tecavüzünün neden olduğu yok hükmündeki işleme dayanılarak
icrai eylem ve hareketlere girişilmesi, yine icrai karar bulunmadan ya da icrai
karar için gereken belirli neden ve şartlar henüz oluşmadan icrai eylem ve
hareketlere geçilmiş olması, idare mahkemesinin iptal ettiği bir karara dayanan
kamu görevlisinin hareketleri, fiili yolun diğer örneklerini oluşturur[36].
İdare tarafından yapılmakla birlikte, idare işlevine girmeyen ya da bir hukuk
kuralına dayanmaksızın İdarece yapılan işlemler de idari karara konu olsalar ve
hatta ilgililerine tebliğ edilseler bile fiili yol sayılırlar[37].
Görüleceği üzere, bu tür eylemler dayanaktan yoksun eylemlerdir. Bunların, ne
yasal, ne yargısal, ne de idari bir dayanakları bulunmamakta, dolayısıyla
bunlar temel alınarak girişilen eylem ve hareketler fiili yolu ortaya çıkarmaktadır.
Yine aynı şekilde ve fiili yolun diğer unsurları bulunmak
kaydıyla kamu personelinin kamu yararına ayrı bir amaç gütmesi de yukarıdaki
örneklerde olduğu gibi, “hukuk eksikliği”nden
ya da diğer bir ifadeyle esas yönünden hukuka aykırılık içeren fiili yol
örnekleridir[38].
İdarenin suç oluşturan bir usule ya da kendisine yasaklanmış
bir usule başvurması da icrai eylem ve önlemlerin açık bir usulsüzlükle
kullanılması anlamına gelir. Bu da fiili yolun usul eksikliğine dayanan
türüdür. Örneğin, İdarenin idari usullerle tahsil edemeyeceği bir kamu alacağını
re’sen tahsil etmesi, bir başka ifadeyle re’sen icra yetkisi yokken bu yetkisi
varmışçasına hareket ederek eylemde bulunması gibi[39].
Kamu alacaklarının takip ve tahsilindeki idari eylem ve hareketlerin dayanması
gereken icrai karar alınmamışsa bu eylem ve hareketler idarilik vasfını yitirir
ve fiili yola dönüşür[40].
Örneğin, Danıştay’ın bir kararında[41] ilgilinin babasının ölümünü bildirmeyerek
maaşını almaya devam etmesini haksız fiil olarak değerlendiren Emekli Sandığı,
emeklinin sandığa verdiği zararı bir yargı kararına dayanmaksızın mahsup
etmiştir. Kararda, “ilgililerin aleyhine
açılacak davada zarar ve kusur oranı belirlenerek Sandık lehine hüküm verilmesi
halinde hükmün infazı suretiyle tahsil edilebileceği” ifade edilmiştir.
Bu konuya aynı yönde diğer bir örnek daha vererek geçmek
istiyoruz[42]:
Davacı, belediyede jeneratör makinisti olarak görev yapmaktadır. Belediye
jeneratörüne alınan mazotun normal süresinden önce bitmesi üzerine yapılan
araştırma sonucunda bir miktar mazotun eksik olduğuna kanaat getirilmiştir. Bu
eksiklikten, belediye encümeni kararı ile motor bekçisi ile birlikte davacı
sorumlu tutularak mazot bedeli, davacının aylığından kesinti yapılarak tahsil
edilmiştir. Danıştay, memurun İdareye karşı sorumluluğunun, İdare tarafından
uğranılan zararın tazmini için memur aleyhine adli yargıda açılan dava
sonucunda belirlenebileceğine, İdarenin memurlar tarafından verilen zararlarda
memura karşı re'sen icra yetkisini kullanarak aylıktan kesinti yapamayacağına
karar vermiştir.
İdarenin kamulaştırma ya da
benzeri diğer bir hukuki dayanağı olmaksızın ya da henüz kamulaştırma işlemi
tamamlanmadan, adeta tamamlanmışçasına bir kimsenin taşınmazına “geçici veya kesin elkoyması” , İdarenin
haksız fiillerindendir ve “elatma”
adıyla fiili yolun bir türünü oluşturur[43].
Ağır bir hukuka aykırılık taşıyan elatmada, yasal dayanaktan yoksun ve usul
dışı eylem, idari eylem niteliğini kaybetmiş ve haksız fiile dönüşmüştür[44].
Çoğu kez sonuçta, özel mülkiyet konusu taşınmaz İdarenin mülkiyetine
geçmektedir[45].
Ancak mülkiyete ilişkin fiili yol oluşması, yalnızca elatma ile sınırlı
değildir. Taşınır ya da taşınmaz mülkiyetine İdarece yapılan usulsüz ya da
hukuka açıkça aykırı, ağır nitelikte diğer müdahaleler de yukarıda belirtildiği
gibi fiili yola neden olur.
Elatma ile fiili yol arasındaki
ilişkiye bakacak olursak, öncelikle her elatmanın bir fiili yol oluşturmadığını
belirtmek gerekir. Geçici işgal ve kamulaştırmadaki usulsüzlüklerin açık ve
ağır olması durumunda elatmadan çok, yapılan eylemin fiili yola dönüşmesi
ihtimali vardır. Ancak daha hafif diğer tür usulsüzlükler fiili yol anlamına
gelmez[46].
Usule uygun olarak yapılan kamulaştırma sonucu olarak zilyetliğin ele geçirilmesinde
hukuka uygun bir elatma sözkonusudur[47].
Ancak, yasayla öngörülen sınırlı hallerde, örneğin suç alet ve araçlarına,
yasak ve kaçak eşyalara el konulması gibi istisnai durumlar dışında, bir mala
bedelsiz bir şekilde zorla malik olunması anlamına gelen müsadere, İdare
tarafından yapıldığında mal ya da mülkiyet hakkına tecavüz anlamına gelir. Bu
da, fiili yol olarak idari olmayan bir eylem sonucunu doğurur[48].
Belki her ikisi arasındaki en
önemli fark; elatmanın yalnızca taşınmaz mülkiyetinde sözkonusu olmasıdır.[49] Ancak elatma, taşınmaz mal üzerindeki bütün
ayni ve şahsi haklarda değil, yalnızca zilyetliğe tecavüz halinde doğar[50].
Halbuki fiili yol, mülkiyetin her türünde uygulandığı gibi, temel özgürlüklerde
de uygulanır[51].
Elatmada bir taşınmazın zilyetliğine sürekli ya da geçici bir tecavüz
sözkonusudur. Bir başka ifadeyle, taşınır mallarda elatma teorisi geçerli
olmayacağı gibi, taşınmazların ayni haklarında da uygulanamaz. Eğer taşınır bir
mala usulsüz bir şekilde elatılırsa artık fiili yol ortaya çıkar[52].
Bu durumda fiili yolun uygulama alanının ve kapsamının elatmadan daha geniş
olduğu görülür[53].
Fransız hukukunda fiili yol için mutlaka ağır bir hukuka aykırılık
gerekirken elatmadaki hukuka aykırılığın derecesinin fiili yola göre daha basit
olması da yeterli görülmektedir[54].
Hukuka aykırılık nispeten basit olabilse de, kanımızca, eylemin idari
niteliğini değiştirecek ağırlıkta olması gerekir. Aksi halde ortada, idari
yargıda görülebilecek nitelikte bir uyuşmazlık bulunur.
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bir kararında da belirtildiği gibi[55],
“kamulaştırma
hükümleri dışında davacının taşınmaz malına el atılması olayı idari bir eylem
sayılamaz… Davacının tapulu taşınmaz malında kamulaştırma yapmaksızın kanal
açmış olması olayı bir haksız eylem niteliğindedir… Bu nedenle, idarenin kanal
açmak suretiyle haksız eylemi sonucu meydana gelen zararın Borçlar Yasası’nın
41. ve 51. maddeleri gereğince ödetilmesine ilişkin davaların adli mahkemelerde
görülmesi gerekir.” Sözügeçen kararda da ifade edildiği gibi, elatma
durumunda da adli yargı yetkili olmakta ve mülkiyete elatılması ile verilen
zararın tespitinde yetkili olmaktadır. Adli yargı hakimi, “mülkiyetin koruyucusu” sıfatıyla, elatmanın
neden olduğu zararların tazmini ile ilgili işlem ve eylemlerin yokluğuna
hükmetme yetkisine sahiptir[56].
İdarenin el atması, ilgilinin mülkiyet hakkına son vermediğinden, ilgilinin
saldırıyı durdurmak için müdahalenin men’i, taşınmazı geri alabilmek içinse
istihkak davası açması gerekir. Müdahalenin men’inin doğuracağı zorluklar hatta
imkansızlıklar düşünüldüğünde fiili yola maruz kalan kimse, İdare lehine
mülkiyet hakkından vazgeçerek taşınmazın bedelini dava ile talep edebilir[57].
Bu yollar, kamulaştırmasız el atmayı engellemediğinden, özel yasal
düzenlemelerle malikin zilyetlik davası açmasına imkan tanınmış ve böylece kamu
hizmetinin sürekliliği ilkesini zedeleyecek sonuçların doğması önlenmeye çalışılmıştır[58].
Ancak bu noktada, özel yarar ile kamu yararı arasında gözetilmesi gereken
hassas dengeye dikkat edilmelidir.
Kamu ayrıcalıklarından yararlanan İdarenin temel özgürlükler ve
mülkiyete haklı olarak müdahale etmesinin olağan sonuçları, idari yargıda dava
edilerek işlemin iptalinin ve işlemin uygulanmasından kaynaklanan zararın
tazmininin talep edilmesidir. Ancak belirli bir ağırlık derecesini aşan hukuka
aykırılıklar, eylemi idare işlevinden çıkarır[59].
İdari eylem ve önlem, fiili yolun unsurlarını taşıyorsa Medeni Hukukun
kapsamına girmekte ve haksız fiile dönüşmektedir. İdarilik niteliklerini
kaybettikleri oldukça açık olduğundan “idari bir usul” olmaktan çıkmakta ve “adi bir fiil ve hareket”e dönüşerek fiili yolu
doğurmaktadır[60].
Burada, eylem, idari niteliğini bütünüyle kaybederek “mahiyeti değişmektedir”(dénaturasition)[61].
İcrai bir karara dayanmayan ya da yoklukla malül bir karara dayanan veya idari
usullere uymayan eylemler, idarilik niteliğini kaybedeceklerinden haksız fiile
dönüşmektedir[62].
Aynı şekilde, kamulaştırmasız elatma örneklerinde de, İdarenin elinden çıkan
bir idari bir karar olmadan elatma gerçekleştiğinden ortada bir idari eylem
bulunmadığı ve haksız fiil olduğu kabul edilmektedir[63].
Eylemin idari kimliğini kaybetmesiyle İdare, bulunduğu “ayrıcalıklı konumundan düşmekte” (déchue) ve sonuçta
eylemin vasfı değişmektedir[64].
İdarenin, kamu özgürlüklerine müdahalede olağan dışı fiil ve usullere başvurması
ve bir saldırıda bulunması, artık bu işlem ya da eylemin idarilik niteliğini
sona erdirdiğinden idari yargıda görülme ayrıcalığını da kaybederek
uyuşmazlığın adliye mahkemelerinde görülmesini sonuçlandırmaktadır. Böylece,
artık İdarenin ajanının eyleminden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümü, herhangi
bir kimsenin eylemiymişçesine adliye mahkemelerine kalmış olur[65]. “İdari eylemin niteliğinin değişmesinin” (dénaturation de
l’acte administratif) bir sonucu olarak, aşağıda da belirtildiği üzere, adli
yargı hakiminin verebileceği kararlar ve yargı yetkisi de genişlemektedir[66].
Danıştay da, haksız fiilde adli yargının görevli olduğunu ifade eder.
İdarenin bu tür eylemleri, haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve bunlardan
kaynaklanan zararlar için adli yargıda tazminat davası açılabilmektedir.
Örneğin, bir yol yapımı sırasında kamulaştırma olmaksızın “bağın yola katılması” örneğinde idari
eylemden değil, haksız bir fiil olarak nitelendirilmesi gereken bir eylem ve
bundan kaynaklanan bir zarar bulunduğundan, adli yargıda görülmesi gereken bir
uyuşmazlık doğmaktadır[67].
Olağan şartlar altında, kamu görevlilerinin yetkilerinin sınırlarını
aşmaları, bu kimselerin çoğu kez bir soruşturma ve disiplin cezasına
çarptırılmalarıyla sonuçlanabilir. Diğer yandan, yetki sınırının aşılması idari
sorumluluk sebebi olarak tam yargı davasına konu olabilir. Ancak, ihlalin fiili
yola varması durumunda, bir ceza davasıyla hapis ve adli yargıda tazminat ödemeye
kadar, ihlal edilen temel özgürlüğün ya da mülkiyet hakkının önemiyle paralel
geniş ve ağır sonuçlar doğabilir.
Fiili yol, idari rejimin ve dolayısıyla İdarenin faaliyetlerinin idari
yargıda denetlenmesinin bir istisnasıdır[68].
Fiili yolda İdare Hukuku esaslarına göre değil, bütünüyle Medeni Hukuk ve
Borçlar Kanununa dayanan bir sorumluluk karşımıza çıkar[69].
Her ne kadar, fiili yola neden olan eylem, sorumluluk yönüyle İdare tüzel
kişiliğine isnat edilebilecek nitelikte olsa da, fiilin idari niteliğini
kaybetmesi, sorumluluğun da Özel Hukuk çerçevesinde belirlenmesini gerektirir.
Bu yönüyle dernekler ve ortaklıklar gibi tüzel kişiliklerin sorumluluklarına
benzer bir şekilde idare tüzel kişiliğinin sorumluluğu ortaya çıkmaktadır[70].
Fiili yol ve İdare tüzel kişiliğinin sorumluluğu varken idarenin
ajanının sorumluluğunun da olması mutlak şart değildir. Adliye hakimi, fiili
yol ve bundan doğan sorumluluğun tespiti yanında, kamu görevlisinin kusurunun
sorumluluğu doğuran eylemden ayrılıp ayrılamayacağını ve eylem ile zarar
arasında olması gereken illiyet bağını da dikkate alarak olayı çözer. Buna
göre, fiili yolun bulunması, her zaman, kusurun fiilden ayrılabileceğini ve
kişisel kusurun bulunduğunu göstermez[71].
Bununla birlikte, çoğu kez, memurun kişisel kusuru nedeniyle, haksız fiilden kaynaklanan
özel hukuk sorumluluğu ortaya çıkar. Bu durumda hakim, gerek memur gerekse
İdare aleyhinde açılan davayı aynı hukuki esaslara dayanarak çözer. Çünkü
İdarenin fiili yola dönüşen usulsüzlüğü, kamu hizmeti ve kamu gücü ile eylem
arasındaki bağı koparmaktadır. Sonuç olarak İdare, haksız fiil işleyerek kusuru
olan memur ile aynı duruma düşmekte ve aynı sorumluluğa tabi olmaktadır[72].
Fiili yol ve elatma, idari eylem niteliğini yitirmenin bir sonucu olarak İdarenin
idari sorumluluğunun dışında, yalnızca bir tüzel kişi olarak Medeni Hukuk ve
Borçlar Hukuku çerçevesinde hukuki sorumluluğu sonucunu doğurur[73].
Eylem “tam
anlamıyla bir suç”a ve haksız fiile dönüştüğünden adliye mahkemeleri önünde
ilgili kamu görevlisinin kişisel sorumluluğu ileri sürülebileceğinden[74] cezai sorumluluk da sözkonusu olabilmektedir.
İdare ve kamu görevleriyle eylem arasında ilişki kalmadığından, tutum veya
davranış suç ve haksız fiile dönüşmekte, uyuşmazlığın çözümü adliye
mahkemelerinin görev alanına girmektedir[75].
Burada hizmet kusurundan farklı bir durum sözkonusudur. İdarenin, fiili
yoldan doğan sorumluluğu hizmet kusurundaki gibi tespit edilmez. Sorumluluğun
ve sonuçlarının belirlenmesi adliye mahkemesinin görevi içerisindedir[76].
Fiili yol, eylemin, kamu hizmetinden kopması anlamına da gelir. Bu durumda
eylemin sonuçlarının hizmet kusuru ile ilişkisi kalmadığı açıktır. Yine aynı
şekilde fiili yolun kişisel kusurun sonuçları açısından da farklı olduğunu
belirtmek gerekir. Çünkü, bu durumlarda yine de İdareye ve kamu hizmetine
ilişkin bir durum sözkonusuyken fiili yol ya da elatmada, yukarıda belirtildiği
gibi idarilik niteliği bütünüyle kaybedilmekte, dolayısıyla eylemin hiçbir
şekilde hizmetle ilişkilendirilmesi imkanı kalmamaktadır. Kişisel kusurun fiili
yol gibi adliye mahkemelerinde dava edilebilme imkanı olsa da, fiili yolun
varlık nedeni olan belirli hak ve özgürlükler gibi özel konuların korunması
amacı kişisel kusurda bulunmaz. Bu durumda kişisel kusur daha genel ve geniş
bir amaca yönelir. Halbuki fiili yol, yalnızca mülkiyet hakkı ve kamu
özgürlüklerine yöneldiğinden daha dardır. Ayrıca fiili yolda hukuka ya da usule
aykırılık açık ve gözle görülebilir nitelikte olmalıdır. Kişisel kusurda ise
hukuka aykırılık ya da usulsüzlüğün bu dereceye varmasına gerek yoktur. Bu
durumda, bir kamu özgürlüğünü ya da mülkiyet hakkını ağır bir hukuka
aykırılıkla zedelemeyen durumlarda kişisel kusur örnekleri ortaya çıkabilir.
Fiili yola dönüşen hareket ve davranışlara girişen kamu görevlisi,
Anayasanın 129/5 maddesinde düzenlenen, kamu görevlilerinin yetkilerini
kullanırken kusur işlemeleri durumunda açılacak tazminat davasında husumetin İdareye
yöneltilmesi gerektiği şeklinde hükmün getirdiği korumadan yararlanma imkanını
da kaybeder. Bireylerin kamu özgürlüklerine, mülkiyet haklarına veya kişilik
haklarına yapılan hareket ve davranışlar, idari eylem veya işlem sıfatını
kaybetmekte ve artık muhatap, İdare değil, bizzat kamu görevlisi olmaktadır.
Burada sorumluluk konusu, adliye mahkemelerince Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku
çerçevesinde bir Özel Hukuk uyuşmazlığına dönüşmektedir[77].
Örneğin kamulaştırmasız el atmada da zararın tazmini için İdarenin Borçlar
Kanunu’nun 41 inci maddesine göre sorumluluğunun bulunup bulunmadığı adli
yargının görevindedir[78].
Fiili yol ve elatmada adli yargı makamı, “özel mülkiyet ve temel hakların koruyucusu olma ilkesi” [79] gereğince farklı bir sıfatla önümüze çıkar. Adli yargı, bireyin korunmasının güvencesi olarak fiili yola ilişkin uyuşmazlığı çözerken[80] gerek yargısal denetiminde gerekse doğan zararın sonuçlarının telafisinde tek yetkili yer olmaktadır[81]. Fransız hukuku, kişi özgürlükleri ve mülkiyet haklarına müdahalelerde adliye hakiminin ilgilileri daha iyi koruyacağı düşüncesiyle idari yargının değil, aşağıda da inceleyeceğimiz gibi adli yargının görevli olacağını kabul etmektedir