AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNDE
TOPLANMA, DERNEK VE SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜ
Yrd. Doç. Dr. Ömer ANAYURT*
ABSTRACT
Article 11 of the European Convention on Human Rights enshrines rights and freedoms that are closely related but have different functions. Freedom of assembly, association and trade unions are essential for the development of a democratic society. Legal bodies of Strasbourg also emphasize the magnitude of these freedoms and rights in their cases and rulings.
While Article 11 covers a wide range of freedoms, the number of individual complaints regarding these freedoms seems to be rather low. This should not be interpreted as these rights and freedoms being fully guaranteed by the member states. In this paper, article 11of the Convention has been dealt whith in the light of the decisions taken by Court and former Commission of Strasbourg .
KEY WORDS
Article 11 of European Convention on Human Rights
European human rights Law
Human Rights
Freedom of assosiation
Freedom of assembly.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11’nci maddesinde, birbiriyle yakın ilişkileri bulunan fakat birbirinden de farklı amaç ve işlevleri olan bir takım hak ve özgürlüklere yer verilmektedir. Toplanma, dernek ve sendika özgürlükleri olarak isimlendirilen ve kolektif eylem özgürlükleri grubu içerisinde yer verilen bu hak ve özgürlükler [1] , Sözleşme ile getirilen özgürlükler ve bunların korunmasında özel bir öneme sahiptir. Strasbourg organ(lar)ının [2] çeşitli kararlarında da bu hak ve özgürlükler için, çoğulcu demokratik toplumun sosyal ve siyasal yaşamının temel taşlarından, asli unsurlarından olduğu ifade edilmiştir [3] .
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, bu özgürlüklerin her birini ayrı ayrı maddelerde düzenlemiştir (m.20,22,23). Oysa Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi toplanma hakkını ayrı (m.21), sendika hakkını ise dernek hakkı (m.22) içerisinde ele almıştır. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi ve Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartında, dernek ve toplanma hakkına yer verilmiş fakat sendika hakkı düzenlenmemiştir (m.10-11). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ise aslında toplanma ve dernek hakkı açık bir biçimde 11’inci maddede zikredilmiş, sendika hakkı ise adeta dernek hakkının özel bir görünümü olarak ele alınmıştır. Diğer yandan, grev hakkı, toplu iş sözleşmesi gibi haklara Sözleşmede yer verilmemiş olmasına karşın, bunlar da Strasbourg Organlarının kararlarıyla sendika hakkı içerisinde mütalaa olunmaktadırlar. Aynı şekilde, Sözleşmenin metninde açık bir biçimde yer verilmemiş siyasal parti özgürlüğü de, gerek Avrupa İnsan Hakları Komisyonu gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Jürisprudansında Sözleşmenin 11’inci maddesinin uygulama alanı içerisinde görülmektedir. Dolayısıyla 11’inci madde, içeriği açısından bakıldığında geniş bir özgürlükler alanını ilgilendirmektedir. Ne var ki, Sözleşme Organlarına taşınan başvurulara bakıldığında bu özgürlüklere ilişkin uyuşmazlıkların bu genişliği yansıtmaktan uzak olduğu görülmektedir. Öyle ki, 11’nci madde içeriğinde yer verilen hak ve özgürlüklere ilişkin AİHM’nin karar sayısı fazla değildir. Bu sayısal sonuç hiç kuşkusuz söz konusu özgürlüklerin üye devletlerde sorunsuz, Sözleşmeye uygun bir biçimde güvenceye kavuşturulmuş olduğu anlamına gelmemektedir [4] .
Sözleşmenin 11’nci maddesi ile 9 ve 10’ncu maddeler arasında düzenlenen din-vicdan özgürlüğü ve ifade özgürlüğü arasında sıkı bağ bulunmaktadır. Bu nedenle, 11’nci maddenin çoğu kez bu maddelerde güvence altına alınan özgürlüklerin ışığında değerlendirilmesi gereği izahtan varestedir [5] . Nitekim Sözleşme organlarının yaklaşımı da bu yöndedir. Zaten ifade özgürlüğü, pekçok özgürlüğün kalkış noktası, ana orijinidir. Dernek özgürlüğü, basın özgürlüğü, siyasal parti özgürlüğü, toplanma özgürlüğü, bu özgürlüğün bir anlamda değişik tezahürleri veya uzantılarını oluşturmaktadır [6] . Bununla birlikte, Sözleşmenin 10’ncu maddesinde düzenlenen hakkın da anlam ifade edebilmesi için 11’nci maddeyle tamamlanması gerekir [7] . Bu durum özgürlüklerin bölünmez bütünlüğünün ve bunun sonucu aralarındaki karşılıklı bağımlılık ve dayanışma ilkesinin de belirgin bir örneğini ortaya koymaktadır [8] .
Sözleşme organları 9, 10 ve 11’nci madde arasındaki ilişkiyi lex specialis-lex generalis olarak değerlendirmekte ve sorunun çözümüne bu bağlamda yaklaşmaktadır. Örneğin kürtaj karşıtı doktorlar derneğinin düzenlemiş olduğu toplantının karşı göstericilerce engellenmesi ilişkin olarak yapılan başvuruda Komisyon, sorunu Sözleşmenin 9’ncu maddesinde ifade edilen din-vicdan özgürlüğüne nazaran, somut olayda 11’nci maddenin lex specialis nitelik taşıdığı nedeniyle 11’nci maddeye göre incelemiştir [9] . Yine, bir yerin dini toplanmalar amacıyla kullanılmasına ilişkin bir uyuşmazlığı konu alan Manoussakis/Yunanistan başvurusunda Komisyon, 9’ncu maddenin 11’nci maddeye göre lex specialis olması nedeniyle sorunu bu maddeye göre ele almış ve ihlal durumunun olup olmadığını din-vicdan özgürlüğü çerçevesinde değerlendirmiştir [10] . Burada, 11’nci maddede düzenlenen toplanma, dernek, sendika özgürlükleri ile Sözleşme organlarının kararlarıyla bu maddenin güvence alanında görülen grev ve toplu iş sözleşmesi ve özellikle Türk Hukuk Düzeni açısından önemli sonuçları bulunan siyasal parti özgürlüğü ele alınacaktır.
A. 11’NCİ MADDE ANLAMINDA TOPLANMA
İnsanlar birçok nedene bağlı olarak bir topluluk oluşturur. Örneğin, gelin alayları, nişan ve evlilik merasimleri, cenaze törenleri, festivaller, bilimsel, kültürel, ticari amaçlı, eğlenceye dönük toplantılar. Bütün bu gruplaşmalarda bir topluluk olgusunun varlığıyla karşı karşıya bulunmaktayız. Bu nedenle her şeyden önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11’nci maddesi ile güvence altına alınan toplanma özgürlüğünün ne anlama geldiği, hangi içerikteki toplanmaların bu güvenceden yararlanacağının ortaya konulması gerekir.
Sözleşmenin 11’nci maddesinde, toplanmanın tanımı yapılmamıştır. Öğretide Charrier, Sözleşmenin koruma alanına giren toplanmaları “düşünce alışverişinde veya ortak bir eylemde bulunmak üzere bir araya gelmiş topluluk” olarak tarif etmektedir [11] . Guradze ise “kişilerin bireysel veya kamusal çıkarlara yönelik konuları tartışmak veya gösteri de bulunmak amacıyla bir araya gelmesi” diye tanımlamaktadır [12] . Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (metinde bundan sonra AİHK kısaltması kullanılacak), bir kararında toplanmayı “kişilerin bir fikir yahut düşünceyi açıklamak amacıyla kapalı veya açık yerlerde gösteri, defile, yürüyüş, toplantı gibi biçimlerde bir araya gelmeleri” olarak ifade etmiştir [13] . Kanımızca maddede korunan özgürlüğün konusunu oluşturan toplanmalar, “kişilerin ortak çıkarlarını korumak ve savunmak, bu amaçla fikir alışverişinde bulunmak üzere iradi ve geçici olarak özel veya kamusal alanlarda bir araya gelmelerini ifade eder.
Toplanma özgürlüğü rejimi içerisinde değerlendirilecek toplanmalarla ilgili olarak Sözleşmenin 11’nci maddesinde, toplanmanın görünüş biçimi ya da gerçekleştiriliş yer ve biçimine dayalı bir sınırlama getirilmemektedir [14] . Nitekim, Anderson ve Diğerleri/İngiltere başvurusunda AİHK, toplanma özgürlüğü kapsamına giren toplanmaların dar bir biçimde yorumlanmaması gerektiğinin altını çizmiştir [15] .
Toplanma özgürlüğünün konusunu oluşturabilmesi için toplanmanın amacının “ortak entelektüel bir amaç” olması gerekir. Entelektüel ortak amaç ile, ortak amaçların korunmasına yönelik fikir açıklaması veya fikir alışverişi kastedilir. Bu nedenle ortak çıkarlar etrafında fikir alışverişine dayalı bir birliktelik olmayan toplanmalar, 11’nci madde kapsamı dışında kalırlar [16] . İşte bu bağlamda, şenlikler, karşılama ve uğurlamalar, düğün ve nişan törenleri, festivaller, cenaze törenleri gibi geleneksel anma ve kutlamalar; ekonomik, ticari ve sportif toplanmalar, organize olmayan topluluklara ait toplanmalar (rastlantısal-yığınsal toplanmalar) amaç farklılığı nedeniyle 11’nci madde uygulaması dışında kalırlar. Nitekim Anderson ve Diğerleri/İngiltere davasında toplanmaların dar biçimde yorumlanmaması gereğinin altı çizilmiş ancak tamamen sosyal amaçlı toplanmalar ile entelektüel amaç dışında ve organizasyondan yoksun toplanmaların bu kapsamda ele alınamayacağına karar verilmiştir [17] . Ayrıca kişisel davete dayalı olarak gerçekleşen, kamuya açık niteliği bulunmayan, özel amaçlara özgü ve özel yer ve mekanlarda yapılan toplanmalar konut dokunulmazlığı ve kişi güvenliği ile ilişkili olup onların koruyucu hükümlerinden yararlanmaktadır. Dolayısıyla 11’nci maddenin kastettiği toplanmalar, entelektüel kamusal amaçlarla, kamuya veya özele ait alanlarda gerçekleşen, kamuya açıklıkla karakterize olunan toplanmalardır.
Sonuç olarak 11’nci maddeden yararlanacak toplanmalar, AİHK’nın kararlarında ifade edildiği üzere, ortak toplumsal çıkarların korunması amacına yönelik fikir açıklamaları veya fikir alışverişine dayanmak, iradi ve geçici olmak kaydıyla kamusal veya özel yer ve yollardaki gösteriler, yürüyüşler, alaylar, genel toplantılar [18] , hatta oturma eylemleri (sit-in) [19] dir. Kısaca, Sözleşmenin amaçlarıyla bağdaştığı ölçüde hangi konu, amaç, biçim ve yerde gerçekleşmiş olursa olsun 11’nci maddenin güvencesinden yararlanırlar [20] . Özellikle 11’nci madde anlamında toplanma özgürlüğü açısından gerçekleşme yeri üzerinde durulmamaktadır. Toplanmanın barışçıl nitelikli kullanımından söz edilebildiği müddetçe nerede yapılmış olursa olsun aynı zamanda ifade özgürlüğü gibi koruma göreceğinin çeşitli kararlarda ifade edildiğini görmekteyiz. Bu konuda belki de en uç örneği MG/Almanya başvurusundaki Komisyonun yaklaşımında bulmaktayız. Başvuruya konu olan olay, bir askeri garnizon önündeki caddenin her saat başı oniki dakika oturma eylemi yaparak bloke edilmesi ve tamamen kapatılması nedeniyle bunun önlenerek başvurucunun tutuklanmasıdır. Komisyona göre, genel yer ve yollardaki (public highway, public square, in the street) toplanmalar (olayda geçen eylem sit-in) salt bu yerde gerçekleşmiş olması nedeniyle 11’nci maddeye aykırı nitelik taşımazlar. Toplanmaların yasaklanması veya engellenmesi ve buna ilişkin tedbirlerin meşru görülmesinde toplanmaların gerçekleşme yerinden ziyade bunun barışçıl bir nitelik taşıyıp taşımadıkları önem taşır. Eğer kamusal yer veya yolun tamamen kullanımın engellenmiş olması makul ölçülerin dışına taşmamışsa meşru görülebilir ve tolere edilebilir. Otoriteler, bireylerin bu özgürlüğü kullanımları ile bu yerlerin tahsis amacını birbirine feda etmeden dengelemeye gitmesi gerekir. Ancak olaydaki gibi barışçıl toplanma amacı dışında salt caddenin kapatılması gibi bir amaç güdülmesi ve tolerans sınırlarının aşılması durumunda bunun engellenmesi ve ilgililerine yaptırım uygulanması izlenen meşru amaçla orantısız değildir [21] .
Toplanma özgürlüğü bir yandan topluluğa yapılacak konuşmalar, diğer yandan topluluğun bizzat kendisi tarafından toplu olarak yapılacak ifade hareketlerini (topluca bağırma, slogan atma, pankart ve döviz taşıma, marşlar ve şarkılar söyleme gibi) kapsar [22] . Gerek düzenleyenler gerek katılımcılar aynı ölçüde 11’nci maddenin güvencesinden yararlanırlar. Belirtelim ki, bazı durumlarda toplanmalar düşüncelerin topluca ifadesi bağlamında değerlendirilerek doğrudan 10’uncu maddeyle irtibatlandırılarak bu hükümden yararlandırılmaktadır. Örneğin Steel ve Diğerleri/İngiltere davasında AİHM, üç protestocunun Londra’da gerçekleştirilen bir silah araç ve gereçleri sergisinde savaş karşıtı barışçıl gösterisinin engellenerek sergi dışına çıkartılmasını Sözleşmenin 10’uncu maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir [23] . Aynı şekilde Chorherr/Avusturya davasında AİHM, başvurucunun bir kent merkezindeki barışçı nitelikli bir gösteride bulunmasına karşın kamu düzenini bozduğu gerekçesiyle tutuklanmasını 10/1 maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür [24] . Benzer bir yaklaşımı AİHM’nin Piermont/Fransa davasında görmekteyiz. Başvuru konusunu oluşturan olay şu şekilde gerçekleşmiştir. Bir Alman milletvekili, Fransız Polenezyası’ndaki yerel politikacıların daveti üzerine burada bağımsızlık yanlısı ve nükleer karşıtı bir gösteride bulunur ve konuşmalar yapar. Kendisine bu eylem ve konuşmaları nedeniyle kamu düzenini bozduğu ve toprak bütünlüğünü ihlal ettiğ gerekçesiyle derhal Yeni Kaledonya’yı terk etmesi yönünde bir resmi yazı iletilir. Sözleşmenin 4’üncü Protokolle tanınan yerleşme ve serbest hareket özgürlüğü ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçeleriyle yapılan başvuruda AİHM, başvurucunun daha önceden planlanmış ve düzenlenmiş toplanmada barışçıl sınırlar içerisinde kalarak konuşmalarda bulunduğunu, şiddeti tahrik etmediğini, sarfettiği sözlerin daha önceden çeşitli tarihlerde yerel politikacılar tarafından da yapıldığını, kamu düzenini bozacak bir eylemde bulunmadığı, resmi anlayışa ve ifadelere aykırı bakış açılarının siyasal arenada ortaya konulabilmesinin ifade özgürlüğü içerisinde olduğunu, devletin, bireylerin bu anlamdaki ifade özgürlüğü ile kamu düzeni arasındaki dengeyi birlikte ve aynı ölçüde koruması gerektiğinden hareketle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kanaatine varmıştır [25] .
B. BARIŞÇIL KULLANIM KOŞULU VE DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİ
11’nci madde, toplanma özgürlüğünü “ancak barışçıl olması” koşuluyla kabul etmektedir. Bu özgürlüğü düzenleyen bütün yazılı belgelerde, bu ve benzeri kayda yer verildiği görülmektedir. Zaten, bu özgürlüğün düşünce özgürlüğünün doğal bir uzantısı yahut bir toplu kullanım aracı olduğu düşünüldüğünde toplanmaların barışçıl nitelikte olması zorunludur. Silahlı saldırılar, cebir, şiddet ve sair zorlama yollarının düşüncenin topluca ifadesi olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Aslında bu tür bir kayıt ve şartın Sözleşmede yer almamış olması bile Avrupa Kamu Düzeni anlayışı bakımından herhangi bir eksiklik oluşturmazdı. Yani, toplanma özgürlüğünün saldırılı, silahlı, şiddet içerikli olabileceği hiçbir şekilde söylenemeyecektir. Böyle bir kaydın olmaması toplanma özgürlüğünün sınırsızlığını ifade etmez. Çünkü, özgürlüğün niteliğinden kaynaklanan, doğası gereği bazı objektif sınırları içermesi tabiidir.
Toplanmaların 11’nci madde güvencesi içerisinde değerlendirilebilmeleri için başlangıcından bitirilişine kadarki süreç içerisinde barışçı niteliğini taşıması gerekir. Bu nedenle bir toplantıya katılanların üzerinde saldırıya elverişli kesici, delici, patlayıcı araç ve maddeleri bulundurması yakıcı ve yaralayıcı kimyevi eşyalar taşıması, toplantının barışçıl niteliğini ortadan kaldırmaya yeterlidir. Aynı şekilde toplanmanın saldırılı bir biçime dönüşmesi, toplananların birbirlerini veya üçüncü şahısların şahsına veya mallarına zarar vermeleri toplantının barışçıl niteliğini ortadan kaldırır.
Bir toplanmanın barışçıl nitelik taşıması için gerek öğretide hakim anlayış,gerek Strasbourg Organlarının kararları, hem toplanmayı düzenleyenlerin ve katılanların, hem de toplanmada ortaya konulacak olan ifade ve görüşlerin barışçıl bir niyet taşıması gereği üzerinde durmaktadır. Bu nedenle, yıkıcı veya şiddete yönelik, ayırımcı ve ırk karşıtlığı ifadeler, sloganlar, döviz ve pankartların varlığı da toplantının barışçıl özelliğiyle bağdaşmaz. Başka bir deyişle amacı yönünden barışçıl olmayan fikir ve görüşlerin ileri sürüldüğü bir toplanma, 11’nci madde kapsamında değerlendirilmez.
Ancak belirtelim ki, bir toplanmanın barışçıl niteliğinden yoksun olabilmesi için saldırı, şiddet, tehdidin toplantının bizzat kendisinin veya düzenleyici ve katılanlarının davranışlarından kaynaklanmış olması gerekir. Üçüncü şahıslara veya toplantı dışı sebeplere atfedilebilecek durumlara dayalı şiddet ve saldırılar toplantının barışçıl niteliğini ortadan kaldırmaz. Ayrıca aşırı grupların veya kişilerin toplantı içerisinde bulunmaları ve bunların şiddet içerikli davranışları veya karşı göstericilerin varlığı tek başına toplanmanın barışçıl özelliğinin kaybı sonucunu doğurmaz [26] .
11’nci madde, toplanmaların kamu düzeni açısından ortaya çıkartabileceği muhtemel kamu düzeni tehditleri nedeniyle, devlete iki açıdan yükümlülükler getirmektedir. Bir yandan devletler bireylerin toplanma özgürlüğüne gereksiz, keyfi müdahalede bulunmama yükümlülüğü, (olumsuz yükümlülükler) diğer yandan da, bireylerin bu özgürlüğü doğasına uygun olarak ve dıştan kaynaklanabilecek tehditlerden uzak bir biçimde kullanabilmeleri için gerekli ortamı hazırlamak yükümlülüğü (olumlu yükümlülükler) [27] . Nitekim, AİHK, Arzte für das Leben /Avusturya başvurusunun kabul edilebilirlik kararında, barışçıl bir toplanma ve yürüyüşün, karşı göstericilerce engelleme ve bozma girişimlerinin kamu düzeni karışıklığı ve şiddet içerme riski taşıdığı nedeniyle yasaklanamayacağı veya dağıtılamayacağı, toplantı veya gösteriye dışarıdan gelebilecek karşı duruşların salt bu nedenle toplanmanın barışçıl niteliğini bozmayacağını, devletin bu özgürlük karşısında negatif bir tutum içerisinde bulunamayacağını ortaya koymuştur [28] . Aynı yaklaşımı AİHM’de de görmekteyiz. Davada Avusturya hükümeti 11’nci madde bağlamında karşıt gösterici veya düşünce sahiplerinin toplananlara yönelik müdahalelerde devlete pozitif yükümlülükler getirmediğinden bu madde karşısında bir ihlal durumunun söz konusu olmadığını ileri sürmüştür. Strasbourg Mahkemesine göre bir demokraside karşı gösteri hakkı ancak gösteri hakkının kullanımını engellememek kaydıyla vardır. Bir üye devlet, karşı gösteriler nedeniyle şiddet, çatışma, saldırı olabileceği endişe ve riski nedeniyle bir özgürlüğün barışçıl niyetli kullanımını engelleyemez. İdari otoritelere düşen bu hakkın kullanımını karşı gösteriler nedeniyle kapatma yerine bunlar nedeniyle kullanımını engelleyici önlemleri almak suretiyle barışçıl toplanma hakkının kullanımını sağlamaktır [29] . Toplantıya katılanların, rakiplerinden veya karşı gösteri tehdit ve saldırılarının korkusunu yaşamadan bu hakkı kullanabilmelerini sağlayıcı önlemler alması Devletin 11’nci madde bağlamında yükümlülüklerindendir [30] . Mahkeme, barışçıl toplanmaların gerçekleşmesini sağlamak ve güvence altında tutmak amacıyla üye devletlerin gerekli her türlü makul önlemleri alabileceği, kullanılacak yöntemlerin seçiminde geniş bir takdir marjına sahip olduğunun altını çizmiştir [31] . Gerek AİHK gerek AİHM, hangi tür özgürlük olursa olsun, özgürlüklerde devletin salt negatif tutumunun olamayacağı pozitif yükümlülüklerinin de bulunduğu anlayışını sonraki değerlendirmelerinde de ortaya koyacaklardır. Bu anlayışın daha genel bir bakışla Sözleşmenin yer verdiği hakların teorik ve göz boyamadan (theoretical or illusory) ibaret olmayıp pratik ve etkili (practical and effective) güvencelere kavuşturmak amacıyla getirildiği biçiminde Mahkemenin çeşitli kararlarında formüle edildiğini görmekteyiz [32] .
Toplanmaların 11’nci madde güvencesinden yararlanabilmesi için barışçıl niteliğinin sağlanması ve sürdürülmesi gereğinin ifası bağlamında devlet toplanmalar rejimini önceden bildirim hatta gerekirse izin sistemine bağlayabilir. AİHK 11’nci maddenin, toplanmaların izin rejimine bağlanabilmesine cevaz verdiğini, ancak bunun üye devletlerce gelişigüzel kullanılamayacağını bu yetkiyi kullanacak idari makamların bunu keyfi bir biçimde kullanmalarını ve dejenere etmelerinin önlenmesi amacıyla yasa ile açık ve belirgin ölçütlerin getirilmesi halinde böyle bir rejimin meşruiyetinden söz edilebileceğini ifade etmiştir [33] .
Üye devletlerin, toplanmalarla ilgili düzenlemeleri içerisinde bir toplanmaya yasa dışı nitelik vermiş olması Sözleşme açısından önem taşımaz. Bu nedenle 11’nci madde illegal olarak nitelenen bir toplanma açısından da güvence oluşturabilir. Nitekim, G/Almanya başvurusunda bir “sit-in” eyleminde bulunan başvurucunun ulusal hukuk çerçevesinde yasadışı olarak nitelendirilen bu toplanma nedeniyle maruz kaldığı uygulamaya karşı yaptığı başvuruda AİHK, her ne kadar ulusal hukuk düzeninde eylem yasa dışı toplanma olarak nitelendirilmişse de, şiddet içermemiş olması nedeniyle 11/2 çerçevesinde meşru görülebilir bir müdahale olarak değerlendirilmemiştir. [34]
C. TOPLANMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ÖZNELERİ
11’nci madde bağlamında toplanma özgürlüğü, bir yandan bunu düzenleme, bir yandan da buna katılma özgürlüğünü ifade eder [35] . Dolayısıyla gerek düzenleyiciler, gerek katılanlar aynı ölçüde 11’nci maddenin korumasından yararlanırlar [36] . Şu halde toplanma özgürlüğü gerçek kişiler tarafından kullanılabileceği gibi sendikalar, siyasal partiler, dernekler gibi tüzel kişiliklerce de kullanılabilen bir özgürlüktür. Gerek gerçek kişilerce düzenlenen bir toplantıya tüzel kişilerin katılımı, gerek gerçek kişilerle birlikte tüzel kişilerin katılacağı bir düzenleme kurulu teşkili, gerek tüzel kişilerin düzenleyeceği toplantılara gerçek kişiler veya diğer tüzel kişilerin katılımı aynı ölçüde 11’nci maddenin güvence kapsamındadır. Her ne kadar tüzel kişiler konu ve amaçları bakımından “tahsis ilkesi”ne tabi iseler de 11’nci madde anlamında toplanma özgürlüğünün kullanımı bakımından bu tarz bir kısıtlama ile karşı karşıya bulunmamaktadırlar. Aksinin kabulü Sözleşmenin ratio jurisini oluşturan çoğulcu toplum düzeniyle bağdaşmaz.
AİHS’nin 11/2 maddesi, bu özgürlükten yararlanma açısından bazı gerçek kişilere sınırlamaların getirilebilmesini mümkün kılmaktadır. Buna göre, silahlı güçler, kolluk görevlileri ve bazı personel için sınırlamaların ve yaptırımların getirilmiş olması bu özgürlüğün ihlali sayılamayacaktır. Bu konudaki açıklamalar 11’nci maddede düzenlenen diğer özgürlükler bakımından da geçerli olduğundan 11’nci maddenin sınırlarına ilişkin bahiste ele alınacaktır.
A. 11’NCİ MADDE ANLAMINDA DERNEK
11’nci maddeye göre dernek özgürlüğü, gerçek veya tüzel kişilerin, ticari amaçlar dışında ortak çıkarların korunması veya gerçekleştirilmesi iradesiyle, az-çok süreklilik taşıyan bir zaman dilimi içinde bir araya gelmeleri ve birlikte hareket etmeleridir [37] . AİHK, derneği “çeşitli ortak amaçları gerçekleştirmek için birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir periyoda bağlı olarak oluşturdukları iradi kurumsal bir yapıyı ifade eder” diye tanımlarken [38] AİHM, Sigurdur A.Sigurjonsson/İzlanda davasında, benzer bir tanımla “ortak amaç doğrultusunda, belirli koşullar altında kurulan ve az-çok devamlılık gösteren organize topluluk” olarak tarif etmektedir [39] .
Dernek özgürlüğünden yararlanabilmek için bir araya gelmenin iradi nitelik taşımış olması gerekir. AİHM’nin Young-James-Webster/İngiltere kararında ifade edilen deyimle “dernek, ortak amaçlar doğrultusunda iradi bir gruplaşma olgusudur” [40] . Bu nedenle, irade unsuru, dernekleri kamu otoritelerinin tek yanlı işlemiyle kurulan kamu hukuku derneklerinden veya organizasyonlarından ayırır. Şu halde 11’nci maddede düzenlenen dernek özgürlüğünden yalnızca özel hukuk alanındaki dernekler yararlanır. Gerçekten de, devlet otoritelerince kurulan ve kamu hukuku ilkelerine göre amacı ve işleyişi bulunan mesleki veya diğer derneklerin iradi üyeliği bulunmamaktadır. Bunların amacı meslek standartlarının varlığını korumak ve geliştirmek olup, ortak hukuk ilkelerinden ayrı, onlardan daha ayrıcalıklı ve farklı esaslara sahiptir. Tek yanlılık, irade dışı üyelik ve üyelerinin dışında belirlenen statüye göre işleyiş, bu tür derneklerin belirgin yanlarını oluşturmaktadır. Bu ayırıma tam bir açıklıkla, ilk kez AİHM’nin “Belçika Tabip Odaları” kararında işaret edilmiş ve bu organizasyonun hekimlik mesleğini düzenlemek için devlet tarafından kurulmuş olduğundan, iradilik unsurunu taşımadığından 11’nci madde anlamında bir dernek sayılamayacağı ve bu özgürlükten yararlanamayacağına hükmedilmiştir [41] . Bu kararlarda özellikle, meslek mensuplarının bu kuruluşa üye olma zorunluluğu, yani iradilikten yoksun oluşu üzerinde durulmuştur. Benzer gerekçelerle AİHK, “Belçika Veterinerler Odası”nın [42] ve baroların [43] dernek niteliği taşımadıkları sonucuna varmıştır. Gerek Mahkeme, gerek Komisyon, bu kişilerin ayrıca mesleki dernek kurma haklarının bulunduğuna, bu anlamda kurulan derneklerinse 11’nci maddeden yararlanacağına işaret etmiştir.
AİHM, daha yakın tarihli Sigurdur A. Sigurjonsson kararında 11’nci maddeden yararlanacak olan derneklerin özel hukuk ilke ve ölçütlerine dayalı dernekler olduğunun altını çizmiş ve buna ilişkin önemli ölçütlere yer vermiştir. Dijk-Hoof, karara ilişkin yorumunda Mahkemenin bir derneğin özel veya kamu hukuku nitelikli olup olmadığını belirlemek için derneğin belirgin özelliklerinin dikkatli bir biçimde sorgulanması gereğini vurgulamaktadır [44] . Bu bağlamda, derneğin özel hukuk karakterli olabilmesi için amaçlarının, çalışma esas ve usullerinin ve organizasyonlarının bizzat kendilerince belirlenebilmesi, üyelerinin mesleki çıkarlarını koruması, üyelerinin iradelerine uygun olarak kuruluş faaliyetlerine kendi istekleriyle son verebilme veya askıya alabilmesi, kamu gücüne dayalı yetkiler kullanamaması, üyeliğe giriş ve çıkışın kişilerin serbest iradesine dayanması gerekir. Nitekim AİHM, bu ölçütleri kullanarak “Frami” olarak adlandırılan, taksi şoförlerini temsil eden İzlanda organizasyonunu bir meslek odası olmasına karşın Belçika Tabip Odası’nın aksine 11’nci maddeden yararlanabilecek dernek olduğuna karar vermiştir [45] . Burada Mahkeme taksi şoförlerinin işinden olma tehdidi altında “Frami”ye üye olma zorunluluğunun mesleki çıkarların veya kamusal çıkarların korunması bakımından getirilmiş ölçüsüz bir önlem olduğu kararına varmıştır.
11’nci madde anlamında dernekler ticari amaçlı olamazlar.Dernek siyasi, edebi, felsefi, dini, kültürel amaçlar etrafında kurulabilir. Elbette bu anlamda fikir ve düşüncelerin yayılması amacı güdebilir. Her halükarda dernek, 11’nci madde çerçevesinde meşru bir amaç izlemek durumundadır. Dernekler genel ahlaka (moral publique) ve örf ve adetlere (bonnes moeurs) aykırı olamaz. Bu anlamda olmak üzere AİHK, İngiltere’de homoseksüelliğiyle ünlenen bir derneğin faaliyetine son verme işlemine karşı yapılan başvuruda ulusun ortak ahlak anlayışına aykırı dernek faaliyetlerine yönelik yaptırımların dernek özgürlüğüne aykırılık oluşturmayacağına karar vermiştir [46] .
B. DERNEK KAVRAMININ ÖZERK NİTELİĞİ
AİHM içtihatlarına göre dernek kavramı, Sözleşmenin otonom (özerk) kavramlarından biri olup, ismi ne şekilde nitelendirilmiş olursa olsun, iç hukuk düzenlerinde hangi statüde ele alınırsa alınmış olsun, bunlardan bağımsız bir anlam ve içeriğe sahiptir. Bu nedenle akid devletlerin iç hukuk düzenlerindeki kavramsal nitelemeleri, nispi bir değere sahip olup belirleyici olmaktan uzaktır [47] . Nitekim Chassagnou ve Diğerleri/Fransa kararında Mahkeme, üye devletlerin kamusal veya yarı idari (para-administrative) nitelemesinde bulunarak bir derneği Sözleşmenin 11’nci maddesinin güvencesinden yararlandırmama yoluna gidebileceği, bu durumun Sözleşmenin hak ve özgürlükleri “teorik ve aldatıcı” değil, “somut ve etkili” olarak koruma amacı güden yaklaşımıyla bağdaşmayacak sonuçların ortaya çıkması riskine yol açacağını belirtmiştir [48] . Burada Mahkeme, avcılar derneğinin ortak hukukun ayrıcalıklarına sahip olmadığı, kamu gücünden yararlanamadığı gerekçesiyle bunların özel hukuk kategorisinde dernek olduğuna karar vermiştir.
C. DERNEK HAKKININ İÇERİĞİ
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 20/2’de açık olarak olumsuz (negatif) dernek özgürlüğüne veya derneğe üye olmama özgürlüğüne yer verirken AİHS’nin 11’nci maddesi böyle bir düzenleme getirmemektedir. Sözleşmenin bu boşluğuna karşın AİHK, bir kararında dernek özgürlüğünün özellikle kamu hukukundan kaynaklanan bazı rezervler altında derneğe üye olmama özgürlüğünü de içerdiğini belirtmiştir [49] . AİHM’de paralel biçimde, ticari taksi şoförlüğünü yapabilme konusunda taksi şoförleri derneğine üye olma yükümü getiren bir uygulamayı dernek üyeliğine zorlama olarak görmek suretiyle, Sözleşmenin 11’nci maddesinde düzenlenen dernek özgürlüğüne aykırı düzenleme olduğunun altını çizmiştir [50] .
Sözleşme’nin 11’nci maddesinde olumsuz dernek özgürlüğünün açıkça tanınmamış ya da olumlu dernek özgürlüğü ile eşdeğer bir biçimde güvenceye bağlanmamış olması Sözleşme yapımcılarının bilinçli bir tercihi olup, üyeliğe zorlanamamanın, her zaman ve doğrudan Sözleşmeye aykırılığa yol açmayabileceği yönündeki düşüncesidir [51] .
Olumsuz dernek özgürlüğü ya da kimsenin zorla derneğe üye olma zorunluluğuna tabi tutulamayacağı hususunun Sözleşmenin 11’nci maddesiyle bağdaşıp bağdaşmayacağı sorunu Young, James ve Webster davasında bütün yönleriyle ele alınmıştır. Olayda, toplu sözleşmede belirtilen iki sendikadan birine üye olmak zorunda bırakılan ve bunu reddettiği için işten çıkartılan başvurucular, bu durumu, Sözleşme’nin 11’nci maddesine aykırılığı nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Yargısına taşımıştır. AİHK, sendika hakkının da dernek hakkına dahil ve onun bir görünümü olduğunu ifade ettikten sonra, bireylerin tercih imkanına sahip olmalarının da özgürlüğün kullanımında özgürlüğe dahil olduğunun altını çizmiştir [52] . Mahkemeye göre kişilerin bir özgürlüğü kullanırken tercih veya seçim imkanına sahip olmaması veya bu tercihin olağanüstü ölçüde sınırlanmış bulunması, 11’nci maddede her ne kadar açıkça belirtilmemiş olsa da, bu durum bireylerin sendikaya üye olmaya zorlanabileceği biçiminde elbette yorumlanamaz. Aksi durum 11’nci maddeyle korunmak istenilen özgürlüğün özünü ihlal sonucu doğurur [53] . Ayrıca Mahkeme, Sözleşme Organlarının adı dernek de olsa irade serbestisine yer vermeyen, zorunlu üyelik esasına dayanan bütün organizasyonları dernek özgürlüğü içerisinde değerlendirmeyerek, bir derneğe üye olmama hakkının da dernek özgürlüğünün ayrılmaz unsuru olduğunu açık bir biçimde ortaya koymuştur. Şu halde derneğe üye olmama özgürlüğü de dernek özgürlüğüne dahildir. Üyeliğe zorlamaya yönelik her türlü baskı veya bu anlama gelebilecek her türlü uygulama dernek özgürlüğünün özüne aykırılık oluşturur [54] .
Olumsuz dernek özgürlüğü, bazı derneklere tanınan avantajlarla birlikte daha iyi kavranabilir [55] . Nitekim, çiçek tohumu satışını özel hukuk derneklerine sağlayan ve bunun karşılığında belirli bir ücret alan kamu tüzel kişisince, kendisine dernek üyesi olmadığından tohumluk satışı yapılmaması işleminin 11’nci maddede korunan dernek özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle, dernek üyeliği olmayan tohum üreticisi tarafından yapılan başvuruyu, Komisyon, ilke olarak derneğe üye olmama hakkının da dernek özgürlüğü içerisinde yer aldığını benimsemiş olmakla beraber, somut olayda üye olmama nedeniyle sözü edilen avantajdan yararlandırılmamasını 11’nci maddeye aykırı bulmamıştır [56] .
Dernek özgürlüğünün belirleyici unsurlarından olan irade unsuru bireylere topluca (birlikte) yaşama veya her durum ve koşulda bir arada bulunma hakkını vermemektedir. Bu bağlamda bir mahkumun hakkında tatbik olunan hücre hapsi cezasının birlikte yaşama olgusunu engelleyici bir nitelik taşıdığı, bu durumun da dernek özgürlüğüne müdahale anlamına geldiğinden bahisle yaptığı başvuruyu AİHK, dernek özgürlüğünün her hal ve şartta başkalarıyla bir arada bulunmak hakkını içermediği gerekçesiyle reddetmiştir [57] . Benzer biçimde dernek özgürlüğü, aynı patrona bağlı olarak çalışanlar arasında var olan ilişkilere de yabancı olup bu ilişkiler çalışan ile işveren arasında yapılan bir hizmet sözleşmesine dayanmaktadır [58] .
D. DERNEKLERİN KURULUŞ SİSTEMİ VE KİŞİLİĞİ SORUNU
Dernekler, demokratik toplum düzeninin sine qua non kuruluşlarıdır. Bu nedenle Sözleşme Sistemi içerisinde kuruluşlarının kolaylığı, kapatılmalarının ise sıkı koşullara bağlı tutulduğu görülmektedir. Derneklerin kuruluşu ve tüzel kişiliğe sahiplik konusunda Sözleşmenin 11’nci maddesinde herhangi bir açıklayıcı hükme yer verilmemektedir. Öğretide, toplanma özgürlüğünden farklı olarak, dernek özgürlüğünün kuruluşunun izin sistemine bağlanamayacağı, izin sisteminin bu özgürlüğün özüyle bağdaşmayacağı ifade edilmektedir [59] . Strasbourg organları da bu haktan yararlanmanın tüzel kişiliğe sahip olma koşuluna bağlanamayacağı görüşündedir. AİHK bir kararında dernek özgürlüğünün devlet otoritelerinin iznine bağlanamayacağını ortaya koymuştur [60] . AİHK bu bağlamda, ulusal makamlarca kaydı reddedilmiş olmasına karşın iç hukuka göre faaliyetlerini sürdürmüş ve bunlar da 11’nci madde hükümlerine yönelik bir yasak faaliyet olarak kabul edilememişse, bu durumun 11’nci madde hükümlerine aykırılık oluşturmayacağına karar vermiştir [61] . Gerçekten de, toplanma özgürlüğünün izin sistemine bağlanmasının yukarıda ifade olunan makul gerekçelerinin dernek özgürlüğü bakımından söz konusu edilemeyeceği açıktır. Bu nedenle derneklerin kamu düzeni tehlike ve tehditlerinin önüne diğer düzenleme teknikleriyle de geçmek mümkün görüldüğüne göre özgürlüğü en az sınırlayıcı veya özgürlüğe en az müdahale edici aracın seçimini emreden ve AİHM’nin en önemli yorum ölçütlerinden olan ölçülülük ilkesi karşısında izin sisteminin dernek özgürlüğü bakımından hayli kaba ve orantısız bir nitelik taşıyacağı açıktır.
Sözleşmeye taraf devletlerde, derneğin hukuksal biçimi hemen hemen birbirine yakındır. Taraf devletlerin, derneğin hukuksal biçimi konusunda bu özgürlüğün en kolay ve pratik kullanımına ilişkin kayıtlar getirmesi, ayrıca herhangi bir ayırıma yer vermemesi gerekir. Derneklerin izlediği amaç meşru ve kullandıkları araçlar Sözleşmeye aykırı olmamak kaydıyla salt prosedür nedeniyle özgürlüğü kullandırmama yoluna gidilmesinin Sözleşmenin ruhuna aykırı olacağı ileri sürülmüştür [62] .
Dernek özgürlüğü, derneklere, ulaşmak istedikleri amaçları gerçekleştirebilme güvencesi sunmaz. Bu bağlamda Komisyon, “İsviçre Üniversite Öğrenci Derneği”nin üniversite yönetiminde yer verilmemesini, üniversite yönetiminde “studentkar” olarak tanınan tek bir derneğe katılma hakkı tanınmasını 11’nci madde ihlali olarak değerlendirmeyerek başvuruya reddetmiştir [63] . Dahası Komisyon burada öğrenci derneğinin (studentkar), üniversite teşkilatının bir parçasını oluşturduğunu, dolayısıyla ne bir meslek örgütü, ne de bir sendika olduğunu, bu temsil görevini yapan derneğin demokratik oluşumunun, alacağı kararlarda her türlü görüş farklılıklarına da yer vereceğini böylece de bu derneğe tanınmış olan organik temsil tekelinin 11’nci maddeyle bağdaştığını ifade etmiştir. Başka bir kararında da Komisyon, bir derneğin yönetime katılımı hakkının Sözleşmede güvence altına alınan haklardan olmadığını, bunun 11’nci maddede tanınan geleneksel dernek özgürlüğü kavramına girmeyeceğini ortaya koymuştur [64] .
Sözleşme Sisteminde dernekler, demokratik toplum düzeninin sosyal ve siyasal yaşamının temel bir unsurunu oluşturduğundan bu özgürlüğe ilişkin müdahaleler ancak 11’nci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen nedenlere bağlı olarak yapılabilir. Üye devletler bu konuda bir değerlendirme marjına sahip olmakla birlikte bu değerlendirmesi AİHM’nin sıkı bir denetimine tabidir. Getirilecek her bir tedbirin ölçülü ve demokratik bir toplumda zorunlu bir nitelik taşıması gerekir. İleride bu konuya ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır.
A. 11’NCİ MADDE ANLAMINDA SENDİKA
Sendika, çalışanların ortak mesleki çıkarlarını korumak ve geliştirmek üzere, iradi olarak bir araya gelerek oluşturdukları, örgütlü ve az-çok sürekli bir özel hukuk kişiliğidir. Sendika özgürlüğü, çalışanların serbestçe sendika kurmasını ve sendikalara serbestçe üye olmasını, sendikalara girmemesi veya serbest iradesiyle ayrılabilmesi serbestisini ifade eder.
Sendika kurmak ve buna üye olmak 11’nci maddede düzenlenen dernek kurma hakkının özel bir görünümü ve türü olarak değerlendirilmektedir [65] . AİHM’nin kararlarında da çoğu kez bu hususun altı çizilmiştir [66] . Bu nedenle de dernek kurma özgürlüğüne ilişkin kurallar ve içtihatlar sendika özgürlüğü bakımından da mutadis mutandis uygulama alanı bulurlar. Hatta bu nedenle “sendikal dernek özgürlüğü” nitelemesi de yapılmaktadır [67] . AİHM kararlarına göre sendika hakkı, çalışanların ortak çıkarlarını korumak amacıyla iradi olarak birlik oluşturabilme ve buna üye olmaları hakkını içermektedir [68] . Cheall/İngiltere başvurusunda AİHK, sendika özgürlüğünün, sendikaların kendi tüzüklerini hazırlayabilmeleri, kendi kendilerini yönetebilmeleri, sendika üst kuruluşları oluşturabilme ve bunlara katılabilme haklarını içerdiğini belirtmiştir [69] .
Sendika özgürlüğü, her ne kadar sosyal ve ekonomik haklar arasında yer almaktaysa da bu kategorinin sınırlarını aşmaktadır. Medeni ve siyasi hakların olduğu kadar sosyal ve ekonomik hakların da ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu haklar açısından taşıdığı önem nedeniyle 11’nci maddede özel olarak düzenlenmiştir.
Sendika özgürlüğü, 11’nci maddede, herhangi bir ayırıma (kamu veya özel) gidilmeksizin bütün çalışanlara tanınmıştır. Şu var ki, 11/2’de belirtilen nedenlere bağlı kalınarak kamu çalışanları bakımından sendika özgürlüğünün kısıtlanabilmesi mümkündür.
Sendika özgürlüğü, hangi şekil altında olursa olsun (ister devlet sendikacılığı, isterse özel sendikacılık) sendika tekelini dışlar. Yani kişiyi belirli bir sendikaya bağlama zorunluluğu bu özgürlüğü ihlal eder. AİHK kararlarında da belirtildiği üzere sendika özgürlüğü, zorunlu olarak sendikal çoğulculuğun varlığını gerekli kılar. Çünkü, özgürlüğünün asli unsurunu serbest irade ve tercih imkanı sunulması imkanı oluşturur. Bu durum doğal olarak sendikal çoğulculuğu gerektirir [70] .
B. SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İÇERİĞİ
Sendika özgürlüğü kişinin bir zorlama veya baskıya maruz kalmaksızın, özgür iradesi doğrultusunda vereceği kararla bir sendika kurma veya kurulan bir sendikaya girme yahut bundan ayrılma hakkını içerir. Her şeyden önce başlangıçta sendika özgürlüğü denince devlet ve işverenlerin baskı ve yasaklamalarından uzak olarak işçilerin sendika kurma ve bunlara girme hakları gelmekteydi. Ancak, sendikaların güçlenmesiyle birlikte, sendikalara girmek istemeyen işçilerin de sendikalara karşı korunması, başka bir söyleyişle sendikal faaliyetlerin dışında kalması nedeniyle işinden olmasına veya tehdit altında bırakılmasına karşı korunması gereği ortaya çıkmıştır. Kısaca, başlangıçta sendika özgürlüğü, “olumlu sendika özgürlüğü” olarak da adlandırılan, sendika kurma ve onlara üye olma serbestisi anlamına gelmekteydi.
Belirtelim ki, karar özgürlüğü veya bir şeyi yapma-seçme özgürlüğü, bunun tersini de içerir. Yani o şeyi yapmama, istememe, vermeme özgürlüğünü içerdiği zaman bir anlama sahiptir. Bu bakımdan sendika kurma özgürlüğü ve ona üye olma hakkı üye olmama hakkından ayrı düşünülemez. Aslında bu öylesine doğaldır ki, uluslararası sözleşmelerde sendikalara üye olma hakkı söz konusu edilirken ayrıca üye olmama veya üyelikten ayrılma hakkından da söz edilmesi gereksiz görülmüştür. Ancak, elbette bundan olumsuz sendika hakkı anlamına gelen üyelikten ayrılma, zorla üye edilememe haklarının sözleşme sisteminde korunmadığı, 11’nci madde güvencesinden yararlandırılmadığı sonucu çıkartılamaz [71] . Aslında sendikaya serbestçe üye olma hakkı, doğal olarak olmama hakkını da içerir. Çünkü, üye olma hakkını kabul edip üye olmama hakkını kabul etmemek, başka bir deyişle “bir kimseye üye olmaya serbestsin ama üye olmamada serbest değilsin demek” tuhaf bir çelişkidir. Ne var ki bir kimsenin işe girmesini belirli bir sendikaya üye olma koşuluna bağlayan bir kısım batı ülkelerinde ortaya çıkan uygulamalar sendika özgürlüğünün bu yönüne yani olumsuz sendika özgürlüğüne önem kazandırmıştır. İşte bu önemi nedeniyle sendikaya üye olma hakkı yanında üye olmama hakkından da söz edilmektedir [72] .
Sendika özgürlüğü böylece “sendikacılık tekeli yasağı”nı zorunlu kılar. Bununla bağlantılı olarak işvereni, ancak sendika üyesi olan işçiyi çalıştırma yükümü altında bütün düzenlemeleri dışlar [73] . “Closed Shop” adıyla anılan bu soruna, Strasbourg organları Young, James ve Webster/İngiltere davasında eğilme fırsatı bulmuştur. Sendika ile çalışanlar arasında yapılan ve çalışanların sadece belirli bir sendikaya üye olmasını düzenleyen Sözleşme uygulamasını Komisyon ve Mahkeme 11’nci maddenin ihlali olarak değerlendirmiştir. Komisyon, Sözleşmede yer alan hakların bireyi yalnızca devlete karşı koruyucu haklardan olmayıp devlete, başka bireylerin davranışlarına karşı da koruma yükünü getirdiğini, eğer bir sendika üyeliği sistemi, çalışanın iş kaybı riskini sonuçlandırıyorsa 11’nci maddeye aykırı olacağını belirtmiştir [74] . Aynı yaklaşımı AİHM’nin, Sigurjonsson/İzlanda kararında görmekteyiz. Bu kararında Mahkeme, sendikaya üye olmama güvencesinin tanınmamasının yani zorunlu sendika üyeliğinin, sendika özgürlüğünün özüne dokunma oluşturacağını ifade etmiştir [75] . Diğer yandan sendika tekelciliği, bu bağlamda belirli bir sendikaya üye olmaya zorlanma, Sözleşmenin 9 ve 10’ncu maddelerinde düzenlenen inanç ve kanaatlere saygı ilkesinin de ihlali anlamına gelir. Dolayısıyla bu tür bir aykırılık Sözleşmenin demokratik toplum düzenini karakterize eden çoğulculuk anlayışıyla da bağdaşmaz [76] .
Sendika özgürlüğü, üye devletlere iş yaşamına ilişkin düzenlemelerde sendikaların dinlenilmesi, sendikaların görüşünün alınması ya da her sendikaya mutlaka toplu iş sözleşmesi yapmak hakkının tanınması gibi yükümlülükler getirmez. Dolayısıyla sendikalar ya da üyeleri 11’nci maddenin kendilerine böyle bir hak tanındığı iddiasında bulunamazlar [77] .
Sözleşmenin gerek kendisi gerek ek Protokolleri açık bir biçimde toplu iş sözleşmesi hakkını tanımamaktadır [78] . AİHM, Syndicat Suédois des Conducteurs de Locomotives davasında sendikaların toplu iş sözleşmesi imzalama yetkisine sahip olduklarını, bu hakkın sendika özgürlüğünün unsurlarından biri olduğunu ortaya koymuştur [79] . Gustaffson kararıyla da bunun pekiştirilmiş olduğunu görmekteyiz [80] . Hiç şüphesiz, Sözleşmenin bu hakkı sendika özgürlüğü içeriğinde değerlendirdiği kesin bir biçimde söylenememekle birlikte, Strasbourg yargıçları artık, sendika hakkının önemli bir unsuru olduğu konusunda, ikna olmuş görünmektedirler [81] . Şu var ki, üye devletlerin toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili sendika sayısında kısıtlamaya gitme yönündeki politikası, sendikal çoğulculuk ilkesini ihlal etmemek kaydıyla 11’nci madde ihlali olarak değerlendirilemez [82] .
Grev hakkı, Sözleşme’nin 11’nci maddesinde açık veya örtülü bir biçimde yer verilmemiş olmakla birlikte Strasbourg organları, bunun sendika özgürlüğünün unsurlarından olduğu görüşündedir. Ancak burada kullanılan formül, çalışanların mesleki çıkarlarının korunmasına yönelik araçların tümünün sendika özgürlüğüne dahil bulunduğudur. Eğer 11’nci madde, sendikaların ortak eylemler yoluyla sendika üyelerinin mesleki çıkarlarını savunma özgürlüğünü güvence altına alıyorsa, devletin bu eylemlerin icrasını mümkün kılacak araçları belirlemede serbest bırakılması gerekir [83] . Ancak grev hakkı, bir sendika yöneticisinin çalışma arkadaşlarını yasal bir greve zorlama hakkı vermez. Bu eylemi nedeniyle kendisine karşı bir disiplin yaptırımının uygulanmış olması Sözleşmeye aykırılık oluşturmaz [84] .
11’nci madde, her şeyden önce sendikaları devlete, bireyleri de sendikalara karşı koruma amacı taşır. Bu bağlamda devlet sendikaların iç işlerine karışamaz. Ancak devlet, sendikaların demokratik kuralların dışında işleyişini engellemek ve böylece bu hakkın kötüye kullanımını önleyici tedbirleri almak durumundadır. Örneğin sendikalar da bir dernek olarak bir kimseyi üyeliğe kabul veya üyelikten çıkarma konusunda tamamen serbesttir. Ancak bu hakkı sendikanın kötüye kullanmaması gerekir. Bu kararlardan dolayı devletin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Ne var ki, keyfi veya meşru olmayan nedenlere dayalı olarak sendikanın bu yetkileri kullanmasını veya sendika üyeleri üzerinde baskı kurmasını önlemek durumundadır. Başka bir deyişle, devlet bu alanda sendika ile bireyler ilişkisini tamamen irade serbestliği ilkesine bırakamaz [85] . Bu bağlamda, sendika üyelerinin greve davet edilip de katılmamış olmalarına karşın kendilerine yaptırım uygulama yoluna gidilmesi Sözleşmenin 11’nci maddesiyle bağdaşmaz [86] . Schimidt-Dahlström/İsveç davasında başvuru sahipleri, sendikaca alınan grev kararına uymayarak çalışmalarını devam ettirmişlerdir. Sendika ile yapılan toplu görüşmelerin ardından geriye dönük bazı avantajlar edinilmiş, ancak bundan başvurucular yararlandırılmamıştı. Mahkeme, geriye dönük avantajları sendika özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası ve bundan yararlandırılmamayı da grev hakkının ihlali olarak değerlendirmemiştir [87] .
Grev hakkı hiç şüphesiz, sendikaların önemli bir eylem aracıdır. Bu yüzden bu hakkın kullanımının tamamen anlamsız kılınması veya etkisizleştirilmesi 11’nci madde ile açıkça güvence altına alınan hakların özünü çiğnemek anlamına gelir [88] .
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 11’nci maddede siyasal partilerden açıkça söz etmemektedir. Ancak Sözleşme organlarının kararları bu maddenin siyasal parti özgürlüğünü de içerdiği yönündedir. Ayrıca Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’nin isteği doğrultusunda Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu’nun hazırlamış olduğu ve kısa adıyla Venedik Raporu olarak anılan “Siyasal Partilerin Yasaklanmaları ve Benzer Tedbirlere İlişkin Başlıklar” isimli çalışmanın (11.12.1999) açıklamalar kısmında siyasal parti kurma ve onlara üye olma ile diğer etkinliklerde bulunma hakkının AİHS’nin 11’nci maddesinde tanınan dernek kurma hakkının bir görünümünü, ayrılmaz bir unsurunu oluşturduğu, bu nedenle 11’nci maddenin siyasal partileri de içerdiği ortaya konulmuştur [89] . Nitekim, AİHM, parti kapatmalarına ilişkin davalarda davalı devlet hükümetince sunulan savunmalarda siyasal partilerin 11’nci madde güvencesinden yararlanamayacağı, bu maddenin siyasal partiler için üye devletlere herhangi bir yükümlülük getirmediği, siyasal partilerin bir hak ve özgürlükten ziyade devletin temel örgütlenmesiyle ilgili kurumlar olduğu yönündeki argümanlarını reddederek siyasal partilerin Sözleşmenin 11’nci maddesiyle korunan en önemli siyasal kurumlardan biri olduğunu, demokrasinin sağlıklı işleyişi bakımından aksi görüşün savunulmasının mümkün olamayacağını, hatta, siyasal partiler söz konusu olduğunda Sözleşmenin 2’nci fıkrasında öngörülen sınırlamaların daha dar bir yoruma tabi tutulması gereğini ortaya koymuştur [90] .
Sözleşme Organlarının siyasal partilerle ilgili yaklaşımının temellerini, Alman Komünist Partisi/Federal Almanya, Türkiye Birleşik Komünist Partisi/Türkiye, Sosyalist Parti/Türkiye, Özgürlük ve Demokrasi Partisi/Türkiye, Refah Partisi/ Türkiye, Halkın Emek Partisi/Türkiye ve nihayet Büyük Dairenin Refah Partisinin başvurusunun reddine ilişkin kararlarında bulmaktayız. Bu kararlardan çıkartılan ortak esaslar şöylece sıralanabilir:
-Demokrasi, ifade özgürlüğü ile beslenir. Çoğulculuk olmadan demokrasiden söz edilemez. Demokrasinin iyi işleyişi ve çoğulculuğun sürdürülebilmesi açısından siyasal partiler büyük önemi haizdir. Demokrasinin temel ilkelerinden birisi de, bir ülkenin sorunları ile ilgili olarak şiddete başvurmaksızın, diyalog yoluyla çözümü konusunda fikir ve düşüncelerin serbestçe ifade edilebilmeleri imkanının tanınıp güvence altına alınmasıdır. Hatta, siyasal partilerin dile getirdiği düşünceler rahatsız edici olsalar bile [91] . Şu var ki, Mahkemenin çoğulculuğa ilişkin klasikleşmiş açıklamalarının Refah Partisine ilişkin Daire ve Büyük Daire kararında başkalaştığı ve çoğulculuğun, Sözleşmeyle uyumlu düşünceler ve örgütlenmeler bağlamında düşünülmesi ve anlaşılması gerektiğini görmekteyiz.
-Bir siyasal parti tüzük ve programındaki öneriler ve projeler ile istemler devletin mevcut idari, siyasal ve sosyal yapısıyla ve ilkeleriyle bağdaşmayabilir. Bu durum onların demokrasi ilkesine aykırılık sonucunu doğurmaz. Bir devletin mevcut anayasal organizasyon modeliyle çatışsa da, farklı siyasal programların önerilmesi, tartışmaya açılması, demokratik ilkeler içerisinde kalmak, bizzat demokrasiye zarar vermemek kaydıyla demokratik toplumun özünü ifade eder [92] .
-Siyasal partilere ilişkin sınırlamalar dar bir yorumu gerekli kılar. Devletler bu alana ilişkin sınırlamaları siyasal partiler söz konusu olduğunda kendisini zorlayıcı, haklılığını açıkça ortaya koyabilecek inandırıcı, somut olgu ve nedenlere sahip olmalıdır. Böyle bir durumda da devletler sınırlı bir takdir marjına sahip olup bu takdir hakkı da yargı yerinin bağımsızlığı dahil olmak üzere pozitif hukuk kuralları ve bunları uygulamaya koyan kararlar sıkı bir Avrupa insan hakları denetimine tabidir. Bir partinin bütünüyle faaliyetine nokta konulması ve yöneticilerinin ileride benzer faaliyetlerinin yasaklanması söz konusu olduğundaysa böyle bir denetimin gerekliliği daha da önemli hale gelmektedir [93] .
-11’nci madde, 10’ncu maddeden bağımsız olarak değerlendirilemez. İfade özgürlüğünün korunması, 11’nci madde açısından da önem taşır ve aynı zamanda bu maddenin amaçlarından birisidir. Çünkü, siyasal partiler demokrasinin sağlıklı işleyişi ve çoğulculuğun korunması bakımından önemli rol üstlenmişlerdir. Sözleşmenin 10’ncu maddesinde yer verilen ifade özgürlüğü sadece açıklanan düşüncelere taraftar olunduğunda, rahatsız edici bulunmadığında, hoşa gittiğinde ya da farklı olmadığında değil, aynı zamanda taciz edici, rahatsız edici, şok altına sokucu etkileri bulunduğunda da söz konusudur. Çünkü, bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup bunlar olmaksızın bir demokratik toplum düzeninden söz edilemez [94] . Ne var ki, bu yaklaşımın Refah Partisine ilişkin Büyük Daire kararında yeni bir şekil aldığı ve çoğulculuk adına Sözleşmeyle bağdaşmayan bir projenin veya önerinin 11’nci madde bağlamında koruma göremeyeceğine dönüştüğü görülmektedir. Denilebilir ki, bu kararla, Mahkemenin çoğulculuk yaklaşımına hakim anlayıştan önemli ölçüde uzaklaşılmıştır.
-Siyasal partilere uygulanabilecek en radikal yaptırım olarak kapatma kararı izlenen amaçla orantılı, bu amaç bakımından elverişli ve demokratik toplum açısından zorunlu olmadıkça başvurulamaz [95] . Partinin toplum, devlet ve demokrasi bakımından gerçek bir tehlike oluşturduğunu gösteren açık, somut ve inandırıcı deliller olmaksızın bu yaptırımın uygulanması ölçüsüz bir nitelik taşır [96] . İsmine bakılarak kapatma gibi bir yaptırım uygulanamaz. Tüzüğünde yer alan ifadeler şiddet içermedikçe, suç işlemeyi tahrik ve teşvike yönelmedikçe, terörü övmedikçe, dini ve ırki ayırımcılığı temel almadıkça ifade özgürlüğünden yararlanır. Elbette bu kapsama girdikleri sanılar, tahminler veya kuşku ve korkularla değil somut, gerçek, inandırıcı yakın ve açık tehlike ve tehditlerle belirlenir. Nitekim, TBKP ve Sosyalist Parti, ÖZDEP ve Halkın Emek Partisi kararlarında partilerin tüzük ve programları ve yöneticilerinin kamuya sundukları açıklamaların gerçek niyet ve amaçlarını elbette göstermeyebileceğini; ancak gerçek niyet ve iradelerinin ortaya konulabilmesi için bunların işlem ve eylemlerinin ülke bütünlüğünü, demokratik toplum düzenini ortadan kaldırıcı nitelikte olduklarının inandırıcı bir biçimde, somut ve açık delilleriyle ortaya konulmuş olması gerektiği ifade olunmaktadır [97] . Bununla birlikte, Refah Partisi/Türkiye davasında Büyük Daire, Sözleşmeye aykırı olan şeriata dayalı bir devlet düzeninin kurulması yönündeki eylem ve söylemler bakımından devletin gerekli önlemleri alabileceğini, bunun mutlaka açık ve somut bir biçime dönüşmüş olmasının beklenmesinin gerekmeyeceğine karar vererek soyut tehlike ve tehditler bakımından da üye devletlerin yasal, izlenen amaç bakımından meşru ve tehdit ve tehlikeyi önlemek bakımından zorunlu,elverişli ve orantılı olmak kaydıyla uygun gördükleri önlemlere başvurabileceğini belirterek yeni bir açılım getirmiştir.
AİHM siyasal partileri 10 ve 11’nci madde güvencelerinden yararlandırmakta ve ifade özgürlüğünü bir hayli ileri noktalara taşımaktadır. Özellikle Sosyalist Parti kararında varmış olduğu ve daha sonraki parti başvurularında da tekrarladığı, devletlerin anayasal organizasyonuyla çatışsa da partilerin demokrasinin bizzat kendisine zarar vermemek kaydıyla istediği projeyi topluma sunabilmesi, bunları tartışmaya açabilmesini ve bunları iktidara taşıyabilmesini vurgulamıştır. Ancak, Refah Partisi’nin aynı anlama gelen anayasal düzenle çatışmalı söylemi olan çok hukuklu siyasal projeyi savunmasını 10 ve 11’nci maddenin güvence sınırları içerisinde görmemiş olması [98] yerleşik içtihadından önemli bir kırılma noktası olarak değerlendirilebilir [99] . Nitekim, Mahkeme üyeleri arasında da önemli tartışma konusu oluşturmuş ve yedi yargıçlı dairenin dörde karşı üç karşı oyuyla alınmıştır. Başvurucu Parti tarafından Sözleşmenin 43’ncü maddesi gereği işletilerek karar on yedi yargıçlı Büyük Daireye taşınmış, ancak Büyük Daire tarafından da benzer gerekçelerle başvuru reddedilmiştir [100] .
Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye davasında gerek Daire gerek Büyük Daire, (Mahkemenin önceki parti kapatma davalarıyla ilgili yaklaşımından farklı olarak) Avrupa Kamu Düzeni anlayışının ifade özgürlüğü alanını, Sözleşme değerleriyle çizili demokrasi içerisinde kalmak kaydıyla kabul etmektedir. Mahkeme, diğer davalardan farklı olarak Refah Partisine ilişkin davayı yalnızca parti tüzük ve programı açısından ele almamış parti mensuplarının geçmiş dönemdeki sözleri ve beyanları ile faaliyetlerini de dikkate almıştır. Özellikle Parti tarafından önerilen çok hukukluluk projesinin Sözleşme sistemiyle bağdaşmayacağını, Partinin Şeriata dayalı bir siyasal model öngördüğünü bunun ise Sözleşmenin özünde var olan demokratik ideallerle bağdaşmayacağı gerekçesini temel argüman olarak kullanmıştır [101] . Büyük Daire bir siyasal parti tarafından önerilen yasal ve anayasal yapıdaki değişiklik istemleri ve bu bağlamda proje ve önerilerinin 11’nci madde kapsamında koruma görebilmesi için partinin bu amaçla kullandığı araçların yasal ve demokratik olması ve önerilen değişiklikler veya projelerin Sözleşmenin temelini oluşturan demokrasinin temel prensipleriyle bağdaşır olması gereklerini belirttikten sonra Refah Partisi tarafından sunulan program ve siyasal projenin ve kullanmış olduğu araçların bu iki temel şarta sahip bulunmadığını zira çok hukukluluk projesinin kamu özgürlüklerinden yararlanmada bireyler arasında ayırımcılık esasına yol açacağını ve bunun da Sözleşme ile yasaklanan ayırımcılık yasağı prensibini devre dışı bırakacağını, diğer yandan böyle bir projenin demokratik bir toplumda devletin çeşitli din ve inançları düzenleyen tarafsızlığı ve nesnelliğini ortadan kaldıracağı ve doğal olarak kendisini ilgili dinin getirdiği statik kurallara bağlı göreceğinin altını çizmiştir [102] . Böylece, Strasbourg Mahkemesinin Alman Komünist Partisinin Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararıyla kapatılmasını haklı bulan kararı istisna olunursa, siyasal partilerin şiddet içermemek, etnik veya dini ayırımcılıkta bulunmamak, başkalarının hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırmamak kaydıyla devletin resmi düşüncesiyle, organik yapısıyla, anayasal yapısıyla bağdaşmayan ifadelere, projelere yer verebileceği bunların 10’ncu ve 11’nci madde çerçevesinde koruma alanı bulacağına ilişkin öğreti deyimiyle “güçlü demokrasi”anlayışı (strongly democracy, unlimited-pluralistic democracy), yerini uzunca bir aradan sonra yeniden soğuk savaş sonrasının zayıf veya sınırlı çoğulculuğunu eksen alan ve siyasal alanı belirli düşüncelere kapalı kılan, belirli düşüncelerin ifadesini ve örgütlenmesini yasaklayan “militan demokrasi”veya sınırlı çoğulculuğa (değerlere bağlı) dayalı demokrasi (militant democracy, limited-pluralistic democracy, démocratie combattant) anlayışına bırakacaktır. Belirtelim ki Mahkemenin bu yaklaşımında, kararlarda kullanılan “islami fundamentalizm” “totaliter akımların önlenmesi” “siyasal rejim için tehlike” gibi, bir uluslararası mahkemenin hukuksal argümantasyon uslubuyla bağdaşmayacak siyasal-ideolojik içerikli kavramlar ve ibarelerinden de anlaşılacağı üzere, Öktem’in ifadesiyle “yükselen siyasi islam karşısındaki kaygılarını okumak zor değildir” [103] . Ayrıca, çok hukukluluğun demokrasi teorisiyle bağdaşmayacağının bilimsel açıdan yeterince irdelenmeksizin adeta bir “postulat olarak kabul edilmesi” ve kararın büyük ölçüde buna bina edilmiş olması da yadırgatıcı gelmektedir. Oysa bugün çok hukukluluk projesi uluslararası çeşitli toplantılar ve sempozyumların ve oldukça önemli bilimsel çalışmaların konusunu oluşturmakta ve demokrasinin olmazsa olmazı olan çoğulculuk ve azınlığın korunması anlayışına işlerlik kazandırılabilmesinin bir arayışı olarak çağdaş anayasa hukuku içerisinde bilimsel bir yere ve tartışmaya sahiptir [104] . Çok hukukluluk projesinin Strasburg demokrasisinin temelini oluşturan dini, etnik, kültürel ve siyasal çoğulculuğun içerisinde görülmemesi ve Sözleşmeyle kurulu demokratik toplum anlayışının unsurlarıyla bağdaşmayacağına hükmedilmesi ve ayrıca bu projenin salt dini referanslara dayandırılması da bir takım tartışmaların ortaya çıkacağına aday görünmektedir.
11’nci maddenin ikinci fıkrası toplanma, dernek ve sendika özgürlüğünün sınırlarına yer vermektedir. Sözleşmenin 8, 9, 10 ve 11’nci maddelerinin ikinci fıkralarına bakıldığında sınırlama ilkeleri bakımından, aşağıdaki tablodan da kolaylıkla anlaşılacağı üzere ortak bazı noktalar görülmektedir. Bu durum daha önceki açıklamalarımızda da belirtildiği üzere 11’nci maddede yer verilen özgürlükler ile özellikle 9 ve 10’uncu maddelerdeki özgürlükler arasındaki yakın ilişkinin de bir sonucudur [105] .
| Madde 8 |
Madde 9 |
Madde 10 |
Madde 11 |
| Özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı |
Kanaat, vicdan ve din özgürlüğü |
İfade Özgürlüğü |
Dernek ve Toplanma Özgürlüğü |
| Yasaya uygun olarak |
Yasayla düzenleme |
Yasayla düzenleme |
Yasayla düzenleme |
| Demokratik toplumda gerekli olma |
Demokratik toplumda gerekli olma |
Demokratik toplumda gerekli olma |
Demokratik toplumda gerekli olma |
| Ulusal güvenliğin korunması |
Ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün korunması |
Ulusal güvenliğin korunması |
|
| Kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahının korunması |
Kamu güvenliğinin korunması |
Kamu güvenliğinin korunması |
Kamu güvenliğinin korunması |
| Suç işlenmesinin ve toplumsal kargaşanın önlenmesi |
Kamu düzeninin korunması |
Suç işlenmesinin ve toplumsal kargaşanın önlenmesi |
Suç işlenmesinin ve toplumsal kargaşanın önlenmesi |
| Genel ahlak ve sağlığın korunması |
Genel ahlak ve sağlığın korunması |
Genel ahlak ve sağlığın korunması, başkalarının onur ve şöhretlerinin korunması |
Genel ahlak ve sağlığın korunması |
| Başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması |
Başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması |
Başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması |
Başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması |
| Gizli bilgilerin açıklanmasının önlenmesi, yargı gücünün tarafsızlığının ve otoritesinin sağlanması |
11’nci maddenin ikinci fıkrası, yukarıdaki olağan sınırlamaların dışında hakkın öznesine yönelik olarak özel bir sınırlamaya yer vermektedir.
11’nci maddenin ikinci fıkrası, sınırlamaların yasayla getirilmesi, demokratik bir toplumda gerekli önlemler niteliğinde olması, sınırlamada meşru bir amacın izlenmesi gereklerine yer vermekte ve ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin, genel ahlak ve sağlığın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesini meşru sınırlama nedenleri olarak saymaktadır.
10’ncu madde ile 11’nci madde arasındaki Sözleşme organları kararlarıyla ifade edilen sıkı ilişki kendini meşru sınırlama nedenleri üzerinde de açıkça göstermektedir. Gerçekten de, yukarıdaki tablodan da açıkça görüleceği üzere, 11’nci maddede yer verilen sınırlama nedenlerine 10’ncu maddede de yer verildiğini; 10’ncu maddede bunlara ilaveten toprak bütünlüğünün, başkalarının onur ve şerefinin korunması, gizli haberlerin ifşasına engel olunması ve yargı gücünün tarafsızlığı ve otoritesinin sağlanması nedenlerinden de söz edildiğini görmekteyiz.
Diğer yandan 8-11’nci maddelerde gördüğümüz bu tarz “standart veya ortak sınırlama nedenleri”nin [106] dışında 11’nci maddeye has sınırlama nedeni olarak “askerler”, “polisler” ve (bunlarla işlevsel açıdan eşdeğer diğer) “kamu görevlileri” bakımından haklı sebeplere dayalı olarak hakkın kullanımına yönelik yasaklamaların getirilebileceğine yer verilmiştir.
A. SINIRLAMALARA İLİŞKİN GENEL İLKELER (ORTAK SINIRLAMA NEDENLERİ)
1- Sınırlamalarda Yasallık [107]
11’nci maddenin ikinci fıkrasına göre toplanma, dernek ve sendika özgürlüğü ile ilgili düzenlemelerin yasa ile yapılması gerekir. Böylece, 11’nci maddede yer verilen özgürlüklere müdahale konusunu oluşturan işlem ya da eylemin yasal bir temelinin bulunması gerekir. Ancak sözleşmeci devletlerin bir kısmında, “common law” (ortak hukuk), hukuk sisteminin ayrılmaz parçasını oluşturduğundan, Strasbourg organları, yasa ile “maddi anlamda yasa”yı anlamaktadır. Kısaca Sözleşme Sisteminde yasa, hangi organ tarafından çıkartılmış ve ne adla anılırsa anılsın, yazılı olsun veya olmasın genel, objektif, zorunlu, kişilik dışı, sürekli norm özelliği taşıyan yürürlükte bulunan bütün hukuk kurallarını ifade eder [108] . Önemli olan, yasanın ilgili otoritelerin keyfiliklerini önlemek için özgürlüklerin sınırlarını, kullanım şart ve usullerini ve güvencelerini içermesi, bireyler tarafından ulaşılabilir, içeriği öğrenilebilir, anlaşılabilir olması ve yeterince açıklık taşımasıdır [109] . Şu var ki, hukuk devletini yasa devletinden ayıran, yasanın hukukun üstünlüğü anlayışını esas alması, hukuk devleti anlayışına hizmet etmesidir. Bu nedenle, yasaların bireyleri otoritelerin haksız ve keyfi işlemlerine karşı koruyucu, hak ve özgürlüklerin işlevlerine uygun kullanımlarını sağlamaya yönelik olması gerekir [110] . Böylece, yasanın içeriğini düzenlemek her ne kadar üye devletlerin kendi takdir marjı içerisindeyse de, bu yetkiyi keyfi bir biçimde kullanamaz. Yasal düzenleme, içeriği itibarıyla hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğüyle örtüşmesi durumunda ancak yasallık şartını sağlamış sayılacaktır. AİHM’nin pek çok kararında düzenleme, her ne kadar yasa ile gerçekleşmiş olsa da biraz önce ifade ettiğimiz esaslardan yoksun olması nedeniyle, Sözleşmede güvence altına alınmış hakkın sınırlarına yer veren ikinci fıkralarda belirtilen yasallık şartını sağlamamış olarak değerlendirilmiştir [111] .
AİHS, demokratik toplum düzeni düşüncesi üzerine kurulmuştur. Demokratik toplum düzeni, Sözleşme Organları’nda hukukun üstünlüğü [113] , çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik [114] olarak özetlenmiştir. Demokratik toplum düzeninin kilit unsurunu da ifade özgürlüğü oluşturduğu , demokratik toplum düzeninin ifade özgürlüğü tarafından beslendiği, onun bütün unsurları ve araçlarının tanınıp güvence altına alınmasıyla ancak sağlanabileceği, ifade özgürlüğünden ise yalnızca resmi ifadelerin veya hoşa giden düşüncelerin değil, aynı zamanda Devlete ve toplumun bir kısmına karşı gelen, açıklandığında şok etkisi oluşturan, rahatsız eden düşüncelerin kastedildiği, AİHS’nin müstekar içtihatlarıyla ortaya konulmuştur [115] . Belirtilmelidir ki, Sözleşme ile güvence altına alınan çoğulculuk siyasal çoğulculuktur [116] . Ancak, Strasbourg organlarının ilk kararlarına bakıldığında çoğulculuğu sınırlı bir kapsamda ele aldığı, sınırlı bir çoğulculuk anlayışından hareket ettiğini, bunda da soğuk savaşın izlerinin veya konjonktürel ve arizi durumların etki yaptığı belirtilmiştir [117] . Gerçekten de AİHK’nın Alman Komünist Partisiyle ilgili kararı, İtalya’da Faşist Partinin amblemini kullanan, Faşist öğreti ve söylemleri kullanan bir kimsenin mahkumiyetine ilişkin başvurusunu kabul edilebilir bulmamasına ilişkin yaklaşımı bunun tipik tezahürleridir. “Bu kararların Sözleşme kurumlarının ideolojik anlamdaki çoğulculuk ve demokratik düzen anlayışlarının çerçevesini çizdiği” ifade edilmişse de [118] önceki açıklamalarımızda da ifade ettiğimiz üzere bu anlayış Sözleşme Organlarının genel yaklaşımından ziyade arızi ve soğuk savaşın ardından Avrupa’da bu düşüncelerin yayılmasından duyulan korku ve endişedir. Zaman içerisinde bu korkunun giderek azalmaya başlamasıyla bunun içtihatlara da yansıyacağı görülecektir. Komünizmin batı dünyasındaki tehdit durumu ortadan kalktığından bugün Sözleşme Sistemi içerisinde ideolojik çoğulculuk olarak koruma görmektedir. Ancak faşist düşüncelerin ifadesi ve örgütlenmesi ile İslami referanslara dayalı siyasal projeler ve örgütlenmelerin Sözleşmenin ideolojik çoğulculuğunun halen sınırlarını tayin etmekte olduğu, en azından diğer düşüncelerin ifadesi ve örgütlenmesi özgürlüğü ile aynı ölçüde koruma görmediği rahatlıkla söylenebilir. Örneğin üniter devlet yapısına dayalı bir üye devlette, bir kimsenin üniter yapılı devlet düzenine aykırı olan, federal bir devlet sistemini öngören ifadesi ifade özgürlüğü içerisinde değerlendirilirken, yine şiddet içermeyen ama çok hukuklu bir devlet sistemini öngören bir ifade Sözleşme ile bağdaşmayan bir düşünce olması nedeniyle Sözleşmenin korumasından yararlanamamaktadır. Bu çelişkili duruma Refah Partisi kararında karara muhalefet şerhi koyan yargıçlar da açık bir biçimde temas etmişlerdir. Diğer yandan demokratik toplum düzeninin sayısal açıdan çoğunluğun görüşlerinin üstün görülmesi ve toplumun ona göre şekillendirilmesi olmayıp, çoğunluğun gücünün de sınırsız ve sorumsuz kullanılmasının önlenmesi gereğine de zaman zaman göndermeler yapılmaktadır [119] .
Demokratik toplum düzeninde hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar, hiçbir biçimde, bu hak ve özgürlüklerin özüne dokunamaz, özünü ihlal edemezler [120] . 11’nci maddede düzenlenen hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamanın, her şeyden önce ikinci fıkrada belirtilen meşru amaçlardan biri veya birkaçı için zorlayıcı bir toplumsal gereksinime (besoin social imperieux) dayanması ve ölçülü olması (préportionnalité) gerekir [121] . Özellikle ölçülülük ilkesi, özgürlüklerin Sözleşme Sisteminde korunmasının kilit kıstasını teşkil etmektedir. Bunun içinse yalnızca sınırlama aracının izlenen amacı gerçekleştirmek bakamından gerekliliği değil, aynı zamanda bu aracın yeterli (elverişli) olması ve özgürlüğü en az sınırlayıcı nitelik taşıması gerekir. Kısaca, otoritenin özgürlüğe getirilen sınırlamaların ortaya çıkardığı elverişsiz durumla ile izlenen meşru amaç arasında makul bir dengenin varlığını araştırması gerekir [122] . Elbette bunların takdiri ulusal makamlara aittir. Ne var ki, üye devletlerin nasıl yasal düzenlemelerin içeriğini istediği gibi belirleme imkanı bulunmamaktaysa, bu alandaki değerlendirme ve takdir marjı da mutlak ya da sınırsız değildir. Her şeyden önce müdahaleyi haklı kılan zorlayıcı toplumsal nedenin Sözleşme açısından kabul edilebilir olup olmadığı (demokratik toplum düzenine uygunluk), bu meşru nedenin varlığına karşın alınan önlemin izlenen amaca ulaşmak bakımından yeterli olup olmadığı, önlemle ulaşılmak istenen amaç arasında özgürlük eksenli makul bir dengenin kurulup kurulmadığı, açılardan denetlenir. Elbette devletin müdahale nedeni olarak gösterdiği durumların ve zorlayıcı toplumsal gereksinimin inandırıcılığı somut bir biçimde anlaşılması gerekir.
11’nci maddede düzenlenen hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlandırma gerekçeleri ya da meşru amaçlar ulusal güvenlik, kamu güvenliği, genel ahlak ve sağlığın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, suçun önlenmesidir. Bunlar, sınırlayıcı sayı ilkesine (numerus clausus) tabi olup, başka bir meşru amaca dayalı olarak sınırlama getirilemez [123] . Bir başka deyişle 11’nci maddenin ikinci fıkrasında sayılmamış bir amaç ya da sınırlama nedenine dayanılarak burada yer alan bir özgürlük sınırlanamaz. Bu durum, 11’nci maddenin ikinci fıkrasında kullanılan formülden de kolaylıkla anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde, bir maddede yer alan “meşru bir amaç” veya sınırlama nedeninin bir başka madde için kullanılması da Sözleşmenin ihlali anlamına gelir [124] . Amaç saptırması olarak da ifade edebileceğimiz bu genel yasaklılık, Sözleşmenin 18’nci maddesinde, “özgürlüklere getirilen sınırlamaların öngörülen amaçlar dışında kullanılamayacağı” biçiminde formüle edilmiştir. Böylece, ilgili maddede yer verilen meşru sınırlama nedenlerinden birini, görünüşte kullanarak veya bu amacın ardına gizlenerek başka bir amacı gerçekleştirmeye yönelmek de Sözleşmeye aykırılık oluşturacaktır. Dolayısıyla ulusal makamların sınırlama veya müdahale motifinin 11’nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan meşru nedenlerden birini oluşturduğu yönündeki niteleme denetim dışı değildir. Önemli olan bu nitelemenin gerçekle de örtüşmesi, bir yetki saptırması (pouvoir de detournement) oluşturmamasıdır.
Diğer yandan üye devletler, bu özgürlüklerin kullanımında Sözleşmenin 14’ncü maddesinin sınırları içerisinde hareket etmekle yükümlüdürler. Buna göre Sözleşmenin tanıdığı ve güvence altına aldığı hak ve özgürlüklerden herkes eşit bir biçimde faydalandırılacak, devletler toplanmalar, dernekler, sendikalar, siyasal partiler konusunda eşit bir yaklaşım içerisinde bulunacak, aralarında objektif ve makul olmayan ayırımlar getiremeyeceklerdir [125] . Strasbourg Organlarında 14’ncü madde de çoğu kez ölçülülük ilkesi içerisinde ele alınmakta ve getirilen farklı uygulama veya ayırım meşru amaca yönelmediği, makul bir nedene dayanmadığı sürece ölçüsüz bir müdahale, işlem veya eylem kabul edilmektedir. Union des athées de France (“Fransa Tanrı Tanımazlar Derneği”), kamu yararına çalışan dernek statüsünde tanınmadığı ve bir dini dernek (association cultuelle) de olmadığı için kendisine bırakılan mirası elde edememesini 11’nci maddeye aykırılık gerekçesiyle AİHK’ya taşımış, Komisyon 11’nci maddeyle birlikte 14’ncü maddeyi ele alarak Sözleşmeyi ihlal sonucuna varmıştır. Burada Komisyon, ibadet dernekleri ile tanrı tanımaz bir dernek arasında ayırıma dönük bir düzenlemeyi haklı kılan makul ve nesnel bir nedenin bulunmadığına karar vermiştir [126] .
Bu bağlamda olmak üzere Strasbourg organlarınca verilen örnek kararların önemli kısmı aşağıya alınmıştır:
-Siyasal amaçlar taşıyan ve tüzüğünde yer alan ifadeler nedeniyle bir derneğin yazılımının kabul edilmemesi ve buna karşın faaliyetini sürdüren organizasyonun üyelerinin toplantı ve gösteri girişimlerinin yasaklanmış olmasını zorlayıcı bir toplumsal gereksinim yokluğu nedeniyle 11’nci madde ihlali olarak değerlendirilmiştir [127] .
- AİHK, faşizme itaat ve bağlılığı amaçlayan (faşizm taraftarı) bir derneğin kapatılması, kamu güvenliğinin korunması bakımından meşru bir önlem olarak değerlendirmiştir [128] .
- 1972 tarihinde IRA’nın yedi kişinin ölümüyle sonuçlanan bombalama eyleminin ardından Trafalgar meydanının belirli nitelikteki toplanmalara (Kuzey İrlanda ile ilgili) kapatılmış olması ve Negotiate Now adlı grubun bu yerdeki toplanmasının da yasaklanması Komisyon değerlendirmesine göre demokratik toplumda gerekli ve meşru görülebilir bulunmuştur. [129]
- AİHK, Avusturya ve Almanya Birliğini öven ve Avusturya ulusu kavramını inkar etmeye ve Pan-Germenik propagandaya yönelik bir mitingin yasaklanmasını, ulusal güvenlik bağlamında meşru bir önlem olduğuna karar vermiştir [130] .
-Komisyon, aşırı gürültü olacağı ve gece saatlerine taşabileceğinin toplantının konusu ve toplananların durumu itibarıyla ve beyanlarından anlaşılan bir toplanmanın gürültü beklentisinin aşılması ve somut bir biçimde gerçekleşeceğine ilişkin işaretleri görmek durumunda sonradan dağıtılması yerine önceden yasaklanması yoluna gidilmesinin orantısız bir önlem niteliği taşımayacağına ancak salt gürültü yapılacağı ihtimali ve beklentisiyle getirilecek yasaklamanın demokratik toplumun temelini oluşturan bu hakka ölçüsüz ve keyfi bir müdahale oluşturacağına karar vermiştir [131] .
- Bir yargı kararı aleyhine düzenlenen gösteri yürüyüşüne katılan ve barışçıl bir biçimde sloganlar atan, pankartlar taşıyan bir avukata (bir kısım göstericinin polislere ve mahkemeye hakaret niteliği taşıyan sözler sarfetmesi, kamu binalarının duvarlarına bu esnada sloganlar yazması ve taşkınlıklarda bulunmasının ardından) böyle bir gösteriye katıldığı ve kendisini diğer göstericilerden ayırma yönünde bir girişimde bulunmadığı nedeniyle bu hareketinin meslek haysiyetini zedelediğinden hareketle baro tarafından verilen disiplin cezasının Sözleşmeye aykırılığı nedeniyle yapılan başvurada Komisyon ve Mahkeme uygulanan disiplin yaptırımının “zorlayıcı toplumsal gereksinim” koşulunu sağlamaktan uzak olduğu, yaptırımın niteliği önem arzetmese de bu tarz bir yaptırımın özgürlüğün kullanımı ile kamu düzeni arasındaki optimal dengeyi kurmaktan öte bir yanının bulunmadığı, bu yöndeki yaptırımların bireyleri kolektif barışçıl protestolara başvurmada cesaretsizliğe sevk edeceği bu nedenle de Sözleşmenin 11/2 hükmüne uygun bir müdahale niteliği taşımadığına karar vermiştir [132] .
-AİHM, Sidiropoulos/Yunanistan kararında “Makedonya Uygarlık Evi”(Home of Macedonian Civilisation) isimli bir organizasyonun (dernek statüsünde), ismi nedeniyle ve Yunanistanda Makedon azınlık bulunduğunu bildirmesi nedeniyle kaydının reddedilerek faaliyete geçişinin engellenişini 11/2’de yer verilen toplumsal zorlayıcı nedenin yokluğu, izlenen amaçla orantısız ve demokratik toplum düzeni açısından zorunlu ve elverişli olmadığına, salt ismin Yunanistan’ın toprak bütünlüğünü ihlal edemeyeceği, henüz daha faaliyete geçmemiş bir derneğin toprak bütünlüğünü bozma durumu hakkında karar verilemeyeceği bu tür gerekçelerin şüpheden başka bir yanının olamayacağı (mere suspicion) sanı ve varsayımlara bağlı olarak meşru nedenlerin kullanılamayacağı gerekçeleriyle 11’nci maddenin ihlali olarak değerlendirmiştir [133] .
- 11’nci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen kamu güvenliğini bozucu ciddi ve belirgin tehlike ve tehditlerin varlığı ve bunların başka bir önlemle giderilmesinin mümkün olmadığı bir durumda yasaklama meşru görülebilir. Ancak, bir toplanmanın yasaklanması böyle durumlarda bile zamanla ve yerle sınırlı kalmak kaydıyla haklı bulunabilir [134] . AİHK, Christianst againts Racism et Fascism kararında, geleneksel defileler dışındaki tüm defileleri iki ay süreyle aşırı sağcı parti “Front National” ın ortaya çıkaracağı kamu düzeni kargaşası ve isyanların ve karşı gösterilerin doğurduğu sıcak atmosfere bağlı olarak şehrin tümünde yasaklanmasını, bu tehlikeleri önlemek için daha az sınırlayıcı araçların yokluğu gerekçesiyle ölçüsüz bir önlem olarak görmemiştir [135] .
- AİHK, istihdam eden aleyhine düşmanca faaliyetlerde bulunan bir siyasal partiye üye olduğu için işten çıkartılmasını istihdam edenin hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerekli bulmuşsa da ölçüsüz bir önlem olarak değerlendirmiştir [136] .
- Yasaklanmamış, bu esnada da herhangi bir suç işlememiş olmasına karşın toplantının barışçıl niteliğine gölge düşüren diğer göstericiler gibi değerlendirilerek böyle bir toplantıda yer almaması gerektiğinden bahisle bir avukata disiplin cezası uygulayan baro işlemi AİHK ve AİHM tarafından ölçüsüz bir önlem olarak nitelendirilmiştir [137] .
B. ÖZEL SINIRLAMA NEDENİ
11’nci maddenin ikinci fıkrasında silahlı kuvvetler mensupları, kolluk güçleri ve devlet yönetiminde görev yapan kişilere yönelik özel bir sınırlamaya yer verilmektedir. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi yalnızca polisler ve askerler için bu özgürlüklerin kullanımına ilişkin sınırlamaların getirilebileceğini söylerken AİHS, bu kişilere bir de kamu görevlilerini eklemiştir. Bu konuda çözülmesi gereken iki soru bulunmaktadır. Birincisi, 11’nci maddede sayılan özgürlüklerden bu kişilerin tamamen yoksun kılınıp kılınamayacağı, ikincisi ise maddede geçen silahlı güçler ile kolluk güçleri dışında yer verdiği diğer kategoride kimlerin yer alacağıdır.
Bazı yazarlar, 11’nci maddede sayılan görevlilerin burada yer verilen haklardan hiçbir biçimde yararlanamayacağı, dolayısıyla üye devletlerce bunlara ilişkin bir mutlak yasaklama tedbirine başvurulabileceği veya buna ilişkin diğer tedbirlere başvurmada serbest bulunduğunu, 11/2’de yer alan güvencelerin bu kişiler bakımından geçerli olamayacağını ileri sürmektedirler [138] . Bazı yazarlar ise, sözü geçen kişilerin bu haklardan mahrum bırakılmamasına, devletlerin haklı sınırlamalar getirebilmesine karşın bu sınırlamaların 11/2’de öngörülen amaçlardan birini içermesi ve demokratik bir toplumda zorunlu bir sınırlama niteliğinde olması gerekmediği, bununla birlikte devletlerin sözü geçen görevliler bakımından toplanma, dernek ve sendika özgürlüğünü sınırlarken görevlerin niteliğiyle getirilen sınırlamalar arasında sınırlamayı haklı kılacak bir ilişkinin varlığına özen gösterilmesi gerektiği, fakat Strasbourg Organlarının artık gelenekselleştirdiği ölçülülük ilkesinin ve toplumsal zorlayıcı neden ölçütlerinin uygulama alanı bulmayacağı düşüncesindedir [139] .
Bu konuda öğretide hakim kanaat ise bu kişiler açısından bu hakların kullanımının tamamen kapatılmasının maddenin ne özü ne de sözü itibarıyla mümkün olamayacağı, olsa olsa sınırlanabileceği yönündedir. Maddenin bütün özgürlüklerde üye devletin müdahale alanının sınırını oluşturan ve Sözleşmenin sine qua non’u olan demokratik toplum gereklerine ve buna bağlı olarak, zorlayıcı toplumsal gereklilik, ölçülülük ve haklı nedenin varlığına dayanarak bu kişilere ilişkin olarak sözü edilen özgürlüklerin kullanımı sınırlanabilecektir [140] . Sonuç olarak, bu hakların bu kişilere tamamen kapatılması Sözleşmenin doğasıyla bağdaşmaz. Bir başka deyişle üye devletlerin bu haklara müdahale alanının alelade kişilerden daha geniş olduğu, ancak, devlete bu kişileri, bu haklardan mutlak surette ve tamamen mahrum bırakma yetkisi tanınmadığı, dolayısıyla ölçülülük ilkesi her halükarda devletin göz önünde bulundurması gereken ve Sözleşmenin bütününe hakim bir müdahale sınırını oluşturduğu söylenebilir. Nitekim AİHM’nin kararları da bu yöndedir. Örneğin Vogt kararında, Alman Komünist Partisinin aktif üyesi olduğu için öğretmenlikten çıkartılan bayan Vogt tarafından yapılan başvuruda Mahkeme, her halükarda üye devletlerce alınan tedbirlerin ölçülü, demokratik toplumda gerekli bir kısıtlama olması gerektiğinden hareketle öğretmenlikten çıkartma işlemini Sözleşmenin ihlali olarak değerlendirmiştir [141] . Macaristan Anayasasına eklenen bir hükümle silahlı güçler ve polislere siyasal partilere üye olma ve siyasal etkinliklerde bulunmayı yasaklayan hükmünün Sözleşmeye aykırılığı gerekçesiyle bir Macar polis görevlisinin yaptığı başvuruda, siyasallaşmış polis gücünün geçmişte Macaristan’da ortaya koymuş olduğu sıkıntıları da dikkate alarak ölçülü bir önlem olarak değerlendirmiştir. Mahkeme burada incelemesini 11/2 hükmü çerçevesinde ele alma gereği görmemiştir. Çünkü, mahkemeye göre 10’uncu madde çerçevesinde bu tedbir ölçülü olarak görülmüştür [142] . Ayrıca belirtilmelidir ki, AİHM, her durumda 11’nci maddeye yönelik müdahaleleri 2’nci fıkrada belirtilen sınırlama koşulları açısından teste tabi tutacağından ikinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan kişilere yönelik sınırlamaların da bu şartlara uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmeyeceği inceleme alanı içerisinde kalmaktadır. Madem ki, bu kişilere yönelik müdahaleler haklılık temeline (lawful restrictions) dayanması gerekir, o halde standart veya genel sınırlama şartları olan yasallık, meşru amaç, zorlayıcı toplumsal neden ve ölçülülük ilkeleri açısından teste tabi tutulması kendiliğinden ortaya çıkmaktadır [143] .
Sözleşmenin 11’nci maddesinin 2’nci fıkrasının ikinci cümlesindeki belirsizliklerden ikincisi ise sınırlamanın ratione persanae konusudur. Burada silahlı güçler personeli ile polis görevlisi kavramlarının kapsamı az-çok belirlenebilirken üçüncü grup olarak yer verilen “administration of the State” kavramının kimleri ifade ettiği açık değildir. Dilimize “devletin idare mekanizması” [144] , “idare görevlileri” [145] , “devletin yönetim aygıtında görevli olanlar” [146] gibi ibarelerle çevrilmiş, ancak bunun neyi ifade ettiği ortaya konulmamıştır. Bir kere bu deyimde kullanılan idare görevlilerini organik açıdan değerlendirmemek gerekir. Sözleşmede de zaten devlet ile birlikte zikredilmiş olmasından bu anlaşılmaktadır. Aksi taktirde gerek fransızcada gerek ingilizcede salt kamu görevlisi veya memur kavramını karşılayacak bazı sözcükler bulunmaktadır. Bunların kullanılmamış olması bize idare eksenli anlamlandırmalarda bulunmanın amacı belirtmekten uzak düşeceğini göstermektedir. En azından “geniş anlamda kamu görevlisi” biçiminde anlamak gerekir. Ancak her kamu görevlisinin de bu tür müdahale kapsamı içerisine girmiş olduğunu söylememiz maddenin yazım tekniğinden de anlaşılacağı üzere mümkün değildir [147] . Sözleşme Organlarının kararlarında bu üçüncü kategori (asker ve polisler dışında) görevlilerin dar bir yoruma tabi tutulması gereği üzerinde durulmaktadır. Vogt kararında AİHM, “administration of the State”, (fr. “administration de l’Etat”) kavramının bütün kamu görevlileri kapsayacak anlama sahip bulunmadığını, bu nedenle dar bir çerçevede ele alınması ve ilgili kamu görevlisinin yürüttüğü görev ve bulunduğu makam ve mevki ışığında sonuca gidilmesi gerektiği sonucuna varmıştır