2547 SAYILI

YÜKSEK ÖĞRETİM KANUNUNUN 53.  VE 65. MADDELERİNİN CEZA ve DİSİPLİN

KOVUŞTURMASI AÇISINDAN

DEĞERLENDİRİLMESİ

DOÇ. DR. RAMAZAN YILDIRIM*

ABSTRACT: Art. 53 that contains judging of public servant adopts a special system of The Administrative guarantee   It is obviously contrary with the principle of The Rule of Law in he Constitution. Because the special system of The Administrative guarantee is in contrary to the separation of powers. It is not necessary judging of procedure for  any public servant whose is in coverage of Art. 53. Merely an immunity must be supplied academic personnel in limits of scientific autonomy.  General judging procedures must be adopted for public servant who is in coverage of Art. 53 other matters. The loophole in the law which removes from the special judging procedure that suggests Art. 53 may be filled fhe force of Article 25 of Act of  Government Official by aggravating. However it must not be passed over the limits of principle of proportionality between crime and penalty, while this aggravation is made. Secondly; it must be enacted that supplies while the point of records are given to the public prosecutors, sentences of acquittal or conviction that was given they sued must be taken into consideration.

The provisions belonging to the discipline law in the Art. 65 and 53 conclude the transfer of the legislative authority. So, these both provisions are in contrary with the principle of non-delegation of legislation. As the new “Higher Education Act” is being prepared, the discipline provisions should be arranged in accordance with the academic freedom of the students and the personnel of the universities and the higher councils. While doing this, as mentioned in the jurisdictions of the Court of Constitution, the principle of  “legality of crimes and penalties” should be taken into consideration.

GİRİŞ

2547 sayılı  YÖK Kanunu’nun 53. maddesi “disiplin ve ceza işleri” başlığını taşımakta, içerik olarak da yüksek öğretim ve üst kuruluşlarında çalışan  kamu görevlilerinin disiplin ve ceza soruşturmalarına ilişkin usul kurallarını içermektedir. Bu maddeyi hem kanun yapma tekniği hem de içerik açısından ele alacağım.

2547 sayılı  YÖK Kanunu’nun 65. Maddesi ise, “yönetmelikler başlığını taşımaktadır. Bu maddenin (a) fıkrasının 9. bendi, 2547 kapsamındaki kamu görevlisi ve öğrencinin disiplin işleri hakkında yönetmelik çıkarılacağını öngörmektedir. Bu maddenin taşıdığı bütün hükümleri değil, sadece (a) fıkrasının 9. bendini, Anayasa Mahkememizin disiplin hukuku konusunda düzenleme yapma yetkisine bakışı açısından değerlendireceğim.

I -)  53. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

A. MADDENİN KANUN YAPMA TEKNİĞİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Türk kanun koyucusunun kanun yapma tekniğinde, yasa maddeleri, fıkralara, fıkralar bentlere,bentler de alt bentlere ayrılır. Genellikle fıkralar numaralandırılmaz, bentler ve alt bentler, birbirleriyle karıştırılmayacak biçimde numaralandırılır. Bu teknikle amaçlanan,  hukukçu olmayan bireylerin bile, yasa hükmünün amacını kolayca anlamasını sağlamaktır. Ancak 53. maddeye baktığımızda bu amaçtan uzaklaşıldığını görmekteyiz. Fıkralar küçük harfler ve parantez kapatma işareti ile, bentler latin rakamları ve kısa tire işaretiyle numaralandırılmıştır. Alt bentler her hangi bir numara verilmeden paragraf biçimin de kaleme alınmış, alt bendin alt bentleri ise küçük harfler ve parantez kapatma işaretiyle numaralandırılmıştır. Bundan dolayı, 53. maddenin içerdiği hükümlerden bazıları, kimi hukuk metinlerinde fıkra olarak nitelendirilirken, diğerlerinde bent olarak nitelenebilmektedir. Bu da gösteriyor ki, 53. maddenin kaleme alınışı, hukuku meslek olarak seçen bireylerin bile kafasını karıştırmaktadır. Dolayısıyla hukukçu olmayan diğer vatandaşların bu maddeyi anlayıp hüküm çıkarabilmeleri neredeyse imkansızdır. Hukukçu olmayan bireylerin, maddedeki hangi hükmün, alt hüküm olduğunu anlayabilmek için madde metnini en azından birkaç kez okuması gerekmektedir.

B. 2547 SAYILI  YÖK KANUNU’NUN 53. MADDESİNİN CEZA KOVUŞTURMASI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

2547 sayılı  YÖK Kanunu’nun 53. maddesinin ( c ) bendi, ceza kovuşturmasının idari aşamasını düzenlemektedir. Bu maddenin kapsamına aldığı personel, Anayasanın 128. maddesine göre memur ve diğer kamu görevlileridir. Çünkü, 53. maddenin (b) fıkrası, “öğretim elemanları, memur ve diğer personel”den [1] bahsetmektedir. Madde kapsamına giren görevliler, kamu görevlileridirler ve Türk Ceza Kanunu’na göre kamu görevinde bulunan herkes memurdur [2] .

Ceza hukuku, memurlar için özel hükümler getirmiş ve bunların işledikleri bazı görev suçlarının kovuşturması açısından özel usul hükümleri sevk etmiştir. Bu özel usul hükümleri, pozitif hukukumuzda 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunla yasalaştırılmıştır. Bu yasa, kamu görevlilerinin görevleriyle ilgili suçlarda genel kovuşturma hükümlerini içermektedir. Aynı kanunun 2.  maddesine göre, kimi kamu görevlilerinin [3] görevleriyle ilgili suçları nedeniyle yapılacak soruşturmaların idari aşamaları (hazırlık soruşturması), bu kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Bir başka deyişle kanun, kendinden önce çıkarılan ve bundan sonra da çıkarılacak olan kanunlardaki özel soruşturma  ve kovuşturma usullerini kabul etmiştir. Bu özel soruşturma ve kovuşturma usullerinden [4] bir bölümü de 2547 sayılı  YÖK Kanunu’nun 53. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak, 4483 sayılı yasanın varlık nedenleri ile, 2547 sayılı  YÖK Kanunu’nun 53. maddesi gibi bazı kamu görevlileri için özel kovuşturma usulleri içeren madde metinlerinin gerekçeleri aynıdır. Bu nedenler ve bunlara yöneltilen eleştirileri söyle sıralayabiliriz:

Kamu görevlileri için öngörülen  özel soruşturma usullerinin birinci gerekçesi, kamu hizmetinin sürekliliğidir. Devlet bu gerekçeyle, devlet adına egemenlik gücünü kullanan memurlarını ve diğer kamu görevlilerini, genel suç kovuşturması usullerinden korumaktadır. Devletin memur ya da diğer kamu görevlilerini koruması, onların kamu hizmeti görmelerinden kaynaklanmaktadır [5] . Aslında korunan, devletin egemenliği ve yürütülen kamu hizmetidir. B

Yukarıdaki birinci gerekçeye şu eleştiriler yöneltilebilir: Her ne kadar, kanun koyucu 53. maddeyi sevk ederken, kapsadığı kamu personelinin korunmasını değil de bunların gördükleri kamu hizmetinin ve kullandıkları kamu gücünün (egemenliğin) korunmasını amaçlasa da, uygulama tam tersine sonuçlar vermiştir. 53. madde kapsadığı personel için ya ayrıcalık biçiminde sonuçlar doğurmuş, ya da idarenin hoşlanmadığı personeli üzerinde ciddi deliller olmasa bile soruşturma ve kovuşturma açılmasına neden olmuştur. Böylece, hem idari ve yargısal makamlar gereksiz yere meşgul edilmiş, hem de ilgili kamu görevlisinin motivasyonu kırılmıştır. Ayrıca, 53. maddenin öngördüğü soruşturma ve kovuşturma usullerinin ayrıcalık biçiminde sonuç doğurması, devlete olan güveni sarsmakta, adaletin tecellisini geciktirmektedir. Örneğin, Danıştay 2. Dairesi’nin  E.2001/622, K.2002/3502 sayılı kararıyla bozulan meni muhakeme (son soruşturmanın açılmaması) kararına konu olan eylem, 1999 yılında gerçekleşmiştir. Yine Danıştay 2. Dairesi’nin  E.2001/1022 ve K.2002/358 sayılı kararına konu olan eylemler de 2000 yılından önce işlenmiş, fakat sorumlular hala hakim karşısına çıkarılamamıştır. Bu örnekler çoğaltılabilir.

Kamu görevlisinin kişiliğinde aslında devletin egemenliğinin korunması düşüncesi de son derece yanlıştır. Bu koruma kime karşı yapılacaktır? Bu koruma ya asılsız ihbar veya şikayetlere karşı ya da yargıya karşı yapılacaktır.

Eğer  53. madde kapsamındaki kamu görevlileri,  aleyhlerine yapılacak dayanaktan yoksun ihbar ve şikayetlere karşı korunacaksa, bu korumayı zaten kanun koyucu kendisi yapmıştır. Çünkü kamu personeli için genel hükümler içeren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 25. maddesi [6] , asılsız çıkan ithamlar ve iftiralardan dolayı, kamu görevlilerinin amirlerine resen suç duyurusunda bulunulması görevini yüklemiştir. Dolayısıyla, kamu görevlisinin kullanmış olduğu egemenlik, amirlerinin üstün yetkilerle donatılarak kullandıkları bir başka egemenlik tarafından korunma altına alınmıştır. İkinci bir koruma, TCK’nın 235. maddesinde düzenlenmiştir. Eğer kamu görevlisinin üzerine atılı suçun asılsız dolayısıyla da iftira olduğu yargılama esnasında ortaya çıkarsa, hakim, cumhuriyet savcılığına suç duyurursu yapmakla yükümlüdür [7] . Varlığını hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkeleriyle bağdaştıramadığım 4483 Sayılı Kanun’un. 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü maddesinde düzenlemiştir [8] .

Eğer 2547 sayılı YÖK Kanunun kapsadığı kamu görevlilerinin kullandığı egemenlik, yargı organına karşı korunacaksa, yargı gücü ile yürütme gücünün bir elde toplanması sonucunu doğurur [9] , idarenin kanuniliği ve yargısal denetimi ilkelerine ters düşer [10] . Ayrıca, böyle bir koruma demokratik devletin temellerinden olan kuvvetler ayırımına ve yürütme organının kullandığı egemenliğin yargı organının kullandığı egemenlikle denetlenmesi ve dengelenmesi ilkesine de aykırı olur. Çünkü anayasanın başlangıç kısmında, “kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” vurgulanmış, doktrinde de, yargı organının gördüğü işlev nedeniyle, eşitler arasında önde gelen konumunda olduğu belirtilmiştir [11] .

Kamu görevlileri için öngörülen  özel soruşturma usullerinin ikinci gerekçesi, yükseköğretim ve üst kuruluşlarının, yargının denetiminden kurtulmak istemesidir [12] .

Bu ikinci gerekçenin arkasına sığınarak, 53. madde kapsamındaki kamu personeline ayrı bir soruşturma ve kovuşturma usulü öngörülmesi, anayasanın değiştirilemeyen, değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen hukuk devleti ilkesiyle asla bağdaşmaz. Çünkü, hukuk devletinin hayata geçirilmesini sağlayan en önemli araç, idarenin yargısal denetimidir [13] . Dolayısıyla, idare cihazı içinde yer alan yüksek öğretim kurumları ve üst kuruluşlarının kendi personellerini özel kovuşturma yöntemiyle koruma altına alması, onları hukuk devleti ilkesinden uzaklaştırır.

Ayrıca, bu suretle konusu suç olan eylemlerin, idare cihazıyla hiçbir bağlantısı kalmaz. Bir başka deyişle, sadece 53. madde kapsamındakiler değil bütün kamu görevlilerinin suç düzeyine ulaşan ve hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları [14] ile idarenin her hangi bir bağlantısı olamaz. Dolayısıyla, kendisiyle bağlantısı kalmayan bir eylem nedeniyle, idarenin yargı denetiminden kurtulmak istemesini anlamak mümkün değildir.

Kamu görevlileri için öngörülen  özel soruşturma usullerinin üçüncü gerekçesi, öğretim elemanları, memurlar ve diğer personelin, genel yargılama yöntemine bağlı olması, kamu hizmetinin sürekliliği ilkesiyle bağdaşmamasıdır.

Bu gerekçeye de katılmak mümkün değildir. Çünkü, kamu hizmetinin sürekliliğini personelin kendisi değil, çalıştığı kadro sağlamaktadır. Bir öğretim elemanı, memur ya da diğer personel soruşturma, kovuşturma veya yargılama nedeniyle yüklendiği görevi yapamayacak duruma düşerse, bu kişinin görevinin başında kalmasında sakınca var demektir ve açığa alınması gerekir. Aklanıp gelinceye ya da sakıncalı durum ortadan kalkıncaya kadar, onun görevini aynı nitelikteki, bir  başka kamu personeli yürütecektir. Kamu görevlilerine grev hakkının dahi tanındığı bir dünyada, kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi bahane edilerek, 53. madde kapsamındaki kamu personeli için özel suç soruşturma ve kovuşturma usulü ihdas etmek kabul edilemez.

Kamu görevlileri için öngörülen  özel soruşturma usullerinin dördüncü gerekçesi, öğretim elemanları, memurlar ve diğer personelin işledikleri ileri sürülen suçların incelenmesinin ve anlaşılmasının teknik bir iş olması ve uzmanlık gerektirmesidir [15] .

Suçların incelenmesi ve anlaşılması teknik bir konu olması ve uzmanlık gerektirmesi doğrudur. Ancak, bu teknik, ceza kovuşturması ve yargılaması konularındaki tekniktir. Ceza kovuşturması ve yargılaması tekniğini ise ancak bu konuda özel olarak yetiştirilmiş hakimler ve savcılar bilebilmektedir. Çünkü, Danıştay’a göre, soruşturmacı ya da soruşturmacılar,  CUMK’un 163. ve  bunu izleyen maddelerinde belirtilen hükümler uyarınca, hazırlık tahkikatı yapan kişi konumundadırlar [16] . Bir başka deyişle, kamu davası açılması için hazırlık tahkikatı yapan hakim veya savcının işlevini görürler. Bu nedenle, iddia konusu olayı incelemek, varsa ihbar veya şikayet edenin ifadelerini almak, lehte ve aleyhte olan tüm delilleri toplamak gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırmak, ve sanık konumundaki kamu görevlisinin CMUKun 135. maddesine uygun biçimde savunmasını almak gibi kapsamlı bir kamu hizmeti görmek durumundadırlar [17] . Böyle olunca, ömrü hayatında, soruşturmacı tayin edilinceye kadar, hiçbir fezleke düzenlememiş kişi ya da kişilerin değil de, bu kamu hizmetini profesyonelce yapacak kamu görevlilerine ihtiyaç vardır. Eğer, ceza kovuşturma veya soruşturması tekniğinin dışında, suçun işleniş biçimine ilişkin teknik bilgiye ihtiyaç duyulursa, o zaman bilirkişilere başvurulur ve soruşturma tamamlanır.

C. DİĞER ELEŞTİRİLER

1. Soruşturma Yapan ve Lüzumu Muhakeme veya Meni Muhakeme Kararı Veren Kurulların Tarafsız Olmamaları

53. madde, mantık olarak, yürürlükten kaldırılan Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat’la  aynıdır. Bir başka deyişle, her ikisi de kapsadıkları suç faillerini genel yargı önüne çıkarmadan önce organik açıdan idari makamların yaptıkları bir soruşturmadan geçirilmesini benimserler. İkisi arasındaki fark, genel olarak soruşturma yapılmasına kimin ya da kimlerin karar vereceği ve soruşturma sonucunda verilecek kararın hangi makama ait olduğu konusundadır.  Böyle olunca, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat için getirilecek eleştirilerin büyük bir bölümü, 53. madde için de geçerli olacaktır.

Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat için getirilen en önemli eleştirilerden biri, ilk soruşturmayı yapanların ve son soruşturma aşamasında karar verenlerin bağımsız hakim teminatına sahip olmamalarıdır. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat’ın bu niteliğinden dolayı devletimiz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde mahkum olmuştur [18] .  53. madde çerçevesinde ilk soruşturma yapmakla (fezleke düzenlemekle) görevlendirilenlerin hepsi, son soruşturma yapmakla görevlendirilen kurullardan da Danıştay 2. Dairesi’nin dışındakilerin hepsi icrai karar alma yetkisine sahip idari makamlardır. Dolayısıyla, Avurap İnsan Hakları Mahkemesisin, kastettiği bağımsız bir soruşturma yapma imkanı  53. madde çerçevesinde mümkün değildir.

2. Soruşturmanın Süresinde Bitirilememesi

53. madde, düzenlemiş olduğu özel soruşturma usulünün hangi süre içinde bitirileceğini belirtmemiştir. Ancak, (c) fıkrasının 8. bendi, “Bu kanunda yer almamış hususlarda, 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanun Hükümleri Uygulanır” hükmünü içermektedir. Ancak bu kanun, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat aynı kanunun 16. maddesinin ilk fıkrasında, “Kanunlarda Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatin uygulanacağı belirtilen hallerde bu kanun hükümleri uygulanır” denmektedir. 4483 Sayılı Kanunun  7. maddesine göre, yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun  5. maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön soruşturma dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde ön beş günü geçmemek üzere bir defa  uzatılabilir.

Ancak uygulamada bu süre sınırına uyulmamaktadır. Bu süre sınırına uyulmamasının çeşitli nedenleri olabilir.Ancak en önemli iki nedeni vardır. Bunlardan birincisi, 4483 sayılı Kanunun yetkili mercie yüklediği yükümlülüğü bilmemesi olabilir. Çünkü, 53. maddenin kendisinden bu otuz ve on beş günlük süre sınırı anlaşılamıyor. İkinci neden, yetkili merciin kötü niyetli biçimde, sanığı korumak için suç zaman aşımı süresini doldurmak için savsaklamada bulunmasıdır. Çünkü, mevcut sistem yetkili mercie sanığı korumak istediği zaman bu imkanı vermektedir. Şöyle ki: Yetkili mercide bulunan kamu görevlisinin sanık hakkında karar vermesi gereken süreyi bilerek geçirmesi, görevi kötüye kullanma veya ihmal suçunu oluşturacaktır. Bu suç ya da suçların soruşturması da 53. madde kapsamında olacağı ve yargılama sürecinin kanun yolları da dahil çok uzun zamanı almasından dolayı, olağanüstü suç ve ceza zaman aşımları sürelerinin dolması kuvvetle muhtemel olduğu için, yetkili mercide bulunan kamu görevlisi veya görevlileri, suç işlemeyi göze alarak, bu süre sınırına uymamaktadırlar. Bunun en son örneği, Danıştay 2. Dairesi’nin 2002/129 esas sayılı bozma kararına konu olan meni muhakeme kararıdır. Bu karara konu olan eylem, 16.11.2000 tarihinde işlenmiş, 12.6.2001 tarihinde suç duyurusu yapılmış, ilgili rektör tek başına yetkisiz biçimde, beş ay on bir gün sonra,  28.11.2001 tarihinde meni muhakeme kararı vermiştir.

53. maddenin bu biçimde uygulanması, yargılama sürecini gereğinden fazla uzatır. Yargılama sürecinin gereğinden fazla uzun olması ise,  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre, makul sürede yargılanma hakkının ihlali anlamına gelir.

3. Danıştay’a Göre Ceza Soruşturmasının Aşamaları.

53. maddeye göre ceza soruşturması ilk ve son soruşturma olmak üzere iki aşamadan oluşmaktadır. Ancak Danıştay’a göre; ön soruşturma, soruşturma emrinin verilmesi, fezleke hazırlama (ilk soruşturma raporu) ve son soruşturma aşaması (meni muhakeme veya lüzumu muhakeme kararının verilmesi) aşamalarından oluşmaktadır.

a. Ön Soruşturma Aşaması

Danıştay’a  göre, ihbar veya şikayeti öğrenen soruşturma yapmak ya da yaptırmakla görevli makamlar, iddia konularını incelemesi veya görevlendireceği yetkili bir kişiye inceletmesi gerekir [19] . Bu inceleme sonucunda ihbar veya şikayetin içerdiği iddia ciddi ise ilk soruşturmanın açılmasına, ciddi değilse de açılmamasına karar vermesi gerekir. Eğer iddia ciddi değil, sadece kamu görevlisini karalama amacını güdüyorsa, yetkili makam 657 Sayılı Kanunun 25. maddesi çerçevesinde işlem yapacaktır.

b. Soruşturma Emri

53/c-1’e göre, soruşturma yapmakla görevli makamlar uygulamada işlerinin yoğunluğu nedeniyle kendileri yapamamaktadırlar. Bunun yerine, görevlendirdikleri bir veya birden fazla kişiler tarafından soruşturma yaptırılmaktadır. Bu yazı, görevlendirilen kişi veya kişilere aynı zamanda bir soruşturma yapma yükümlülüğü de getireceği için soruşturma emri niteliğinde olacaktır. Görevlendirme yapan ya da soruşturma emri veren amirler, çoğu zaman hukuk bilgisinden yoksun olduklarından, görevlendirilen kişilerden konunun “incelenmesi”ni ya da “gereğinin yapılmasını” istemektedirler. Danıştay'ın istikrar kazanmış içtihadına göre, soruşturma emrinde soruşturma yapılması yönündeki irade açık ve anlaşılır nitelikte olmalıdır [20] .

Yetkili amir tarafından verilen soruşturma emrinin, sanığı, suç konularını soruşturmacı ya da soruşturmacıları açık biçimde belirtmesi gerekir. Suç konularının bir kısmının belirlenmesinden sonra, soruşturmanın yürütülmesi esnasında ortaya çıkan suç niteliği taşıyan diğer eylem veya işlemlerin de soruşturma kapsamına alacak biçimde soruşturma emri verilemez. Bu şekilde verilen soruşturma emri, hukuka aykırı yetki devri sonucunu doğurur [21] .

c. Fezleke Hazırlama

53. madde kapsamındaki uç soruşturma fezlekesi, soruşturma emriyle başlayan il soruşturmanın özeti niteliğinde bir rapordur. Bu raporda, sanığa isnat dilen eylemin hukuki nitelemesinin yapılmasından sonra, cezai yönden ne yapılması gerektiği sonuca bağlanır. Fezlekenin bu derece önemli olması nedeniyle, düzenlenirken içerik ve biçim açısından bazı  noktalara dikkat edilmelidir: Fezlekede, soruşturma konuları açıkça belirtilmeli, konu dışına çıkılmamalı; yer, zaman, tanık ifadesi ... gibi ana öğeler, mevzuat hükümleriyle birlikte değerlendirilmeli ve tarafsız bir biçimde kaleme alınmalıdır. Tamamlanan fezleke, soruşturma emri veren makama teslim edilmelidir. [22]

d. Son soruşturma aşaması

İlk soruşturma aşamamsında elde edilen kanıtlar doğrultusunda düzenlenen fezlekede, eğer sanığın üzerine atılan suçu işlediği ve hakkında son soruşturmanın açılması gerektiği sonucuna varılırsa, 53. maddenin (c) fıkrasının 2. bendi ve onun alt bentlerinde düzenlenen kurullardan sanık hakkında karar vermeye yetkili olanı, yargılamanın gerekliliğine karar verecektir. Aksi durumda, yargılanmanın gerekmediğine karar verecektir. Son soruşturma sonucunda verilen kararda, sanık ya da sanıkların adları, iddia konusu suçları, kararın sayı ve tarihi yer almalı, bu karar da yetkili makam tarafından kararın türüne göre ilgililerine tebligatların yapılması gerekir [23] .

Sanık, yargılamanın gerekliliği kararına karşı, 53. maddenin (c) fıkrasının 8. bendinin yollama yapması ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 16. ve 9. maddeleri çerçevesinde 10 gün içinde  Danıştay 2. Dairesi’ne veya Danıştay İdari İşler Kurulu’na itiraz edebilir. Yargılamanın gerekmediği yönündeki kararlar ise anılan Danıştay daire ve kurullarınca kendiliğinden incelenir. Danıştay'ın vereceği kararlar kesindir.

D. CEZA KOVUŞTURMASI AÇISINDAN ÖNERİLER

Bir devletin mevzuat sistemi, bütünlük taşıması gerekir. Dolayısıyla, bir kanunda yapılacak değişiklik, o kanunla bağlantılı diğer kanunlarda değişiklik yapılmasını gerektirebilir. Son zamanlarda, Milli Eğitim Bakanlığı’nın yeni bir Yüksek Öğretim Yasası Hazırlığı içinde oluğunu hepimiz biliyoruz.

Bana göre 53. madde kapsamına giren hiçbir kamu personeli için özel yargılanma usulüne gerek yoktur. Öğretim elemanlarına, sadece bilimsel özerklik çerçevesinde akademik dokunulmazlık sağlanmalı, diğer konularda genel yargılama yöntemleri benimsenmelidir.

53. maddenin öngördüğü özel yargılama yönteminin kaldırılmasından doğacak boşluk, suç ve ceza arasındaki ölçülülük ilkesinin sınırları aşılmadan 657 sayılı Kanunun 25. maddesinin hükmü ağırlaştırılabilir. Örneğin, bu madde çerçevesine açılan kamu davalarında verilecek cezanın tecil edilememesi, cezaların üst sınırından hüküm kurulması, hapis cezalarının paraya çevrilememesi; hüküm olarak 25. maddeye eklenebilir.

Yeni CMUK tasarısına göre, yeterli delil toplanmadan açılan davalarda, iddianame mahkeme tarafından duruşma yapılmadan reddedilebilecek veya eksikliklerin giderilmesi için iddianame savcılığa  iade edilecektir. İddianamenin reddedilmesi halinde savcılık yeniden soruşturma yapacak eksiklikler giderilmezse takipsizlik kararı verecektir[24].

Bunlara ek olarak, savcılara sicil notu verilirken, açtıkları davalar sonucunda verilen mahkumiyet veya beraat kararları dikkate alınmasını sağlayacak yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

II. ) 65. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

2547 sayılı  YÖK Kanunu’nun 65. Maddesi ise, “yönetmelikler başlığını taşımaktadır. Bu maddenin (a) fıkrasının 9. bendi, 2547 kapsamındaki kamu görevlisi ve öğrencinin disiplin işleri hakkında yönetmelik çıkarılacağını öngörmektedir.

Kanun yapma tekniği açısından, 53. madde için söylediklerim, 65. madde için de geçerlidir. Bundan dolayı, 65. madde için ayır bir eleştiri getirmiyorum. 65. maddeyi sadece, disiplin hukuku açısından ele alacağım.

Disiplin, sözcük anlamı itibariyle, öğretmek ve terbiye etmek bilimi olarak tanımlanabilir [25] . Ancak hukuk dilinde disiplinin farklı bir anlamı vardır. Şöyle ki; kamu idaresi ile birey veya topluluklar arasında iki tür ilişki grubu vardır. Bu ilişki gruplarından da bireyler açısından iki tür ödev veya yükümlülük doğar. Bunlar, genel ödevler ve özel ödevlerdir. Özel ödevler alanında, bireylerle kamu idaresi arasında kurulu bulunan memur [26] , öğrenci, asker v.s. olma ilişkisi söz konusudur. Disiplin suçu olarak adlandırılan suçlar, bu statülerin gerektirdiği ödev ve yükümlülükleri yapmamak biçiminde ortaya çıkarlar [27] .

İdare bu özel ilişki veya statü durumunun sonucu olarak, disiplin suçu işleyen bireylere yaptırım uygulama yetkisine sahiptir ki, bu yetki genel anlamda idarenin disiplini sağlama yetkisidir [28] . Disiplin hukukunun temel ilkeleri, yargı kararları ile kimi ceza hukuku ilkelerinden esinlenerek geliştirilmiştir [29] .

İdare, kendi personeline (örneğin memurlara), kendisinin varlık nedeni olan mensuplarına (örneğin kamu kurumu niteliğinde meslek teşekkülü üyelerine) veya hizmet sunduğu bireylere (örneğin öğrencilere) yaptırım uygulama yetkisine sahiptir[30]. Anayasa Mahkemesi’nin deyimiyle “...Yönetim, yönetim ilişkisi nedeniyle yönetilenler hakkında yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Disiplin hukukunun kaynağını oluşturan bu yetki, Anayasa  çerçevesi içinde, yasalarla belirlenen koşullarda kullanılır. Düzenleyici işlemlerle belirlenen türleri, yöntemleri, uygulama nedenleri, sonuçlarıyla genelde disiplin cezası niteliği taşıyan yaptırımlar için, yönetim kural işlemlerle yetkili kılınır. Yönetim, yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi yetkisiyle bu konuda kural koyamaz....[31]”

Anayasa Mahkemesi’ne göre; “genel olarak disiplin cezaları, kamu görevi ile ilgili bir ceza türü olarak benimsenmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayırım yapmamış(tır). ... Buna göre, disiplin cezaları da Anayasa’nın 38. maddesi kapsamındadır. .... Anayasa’nın “suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesi, Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer almaktadır. Bu bölümde yer alan haklar ve ödevler, Anayasa’nın 91. maddesi uyarınca kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek konular arasına girmektedir. ....[32]”

Anayasa Mahkemesine göre, disiplin suç ve cezaları ancak kanunla belirlenebilir. Diğer düzenleyici işlemlerle yapılması mümkün değildir. Disiplin suç ve cezalarını kanun hükmünde kararnamelere, tüzük ve yönetmeliklere bırakan yasa hükümleri, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır[33] Her ne kadar, 2547 Sayılı Kanun 53. ve 65. maddeleri Milli güvenlik konseyi zamanında yasalaşmışsa da, artık Anayasanın geçici 15. maddesi yürürlükte olmadığı için, somut norm denetimi yoluyla 53. maddenin (b) fıkrası ile 64. maddesinin (a) fıkrasının 9. bendi Anayasa Mahkemesi önüne taşınıp iptal ettirilebilir.

2547 sayılı Kanuna göre çıkarılan disiplin yönetmelikleri, az önce alıntılar yaptığım Anayasa Mahkemesi kararları ışığında, işlev gaspıyla sakattır ve yok hükmündedir.  

SONUÇ

Sonuç olarak şunlar söylenebilir: 53. madde, kapsadığı kamu görevlilerinin yargılanması konusunda özel idari güvence sistemini benimsemiştir. Bu durumuyla kuvvetler ayrılığı ilkesine ters olduğu için, Anayasa’nın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen hukuk devleti ilkesine açık aykırılık taşımaktadır. 53. madde kapsamına giren hiçbir kamu personeli için özel yargılanma usulüne gerek yoktur. Öğretim elemanlarına, sadece bilimsel özerklik çerçevesinde akademik dokunulmazlık sağlanmalı, diğer konularda genel yargılama yöntemleri benimsenmelidir. 53. maddenin öngördüğü özel yargılama yönteminin kaldırılmasından doğacak boşluk, suç ve ceza arasındaki ölçülülük ilkesinin sınırları aşılmadan 657 sayılı Kanunun 25. maddesinin hükmü ağırlaştırılarak doldurulabilir. Yeni CMUK tasarısına göre, yeterli delil toplanmadan açılan davalarda, iddianame mahkeme tarafından duruşma yapılmadan reddedilebilecek veya eksikliklerin giderilmesi için iddianame savcılığa iade edilecektir. İddianamenin reddedilmesi halinde savcılık yeniden soruşturma yapacak eksiklikler giderilmezse takipsizlik kararı verecektir. Bu önlemlere ek olarak, savcılara sicil notu verilirken, açtıkları davalar sonucunda verilen mahkumiyet veya beraat kararları dikkate alınmasını sağlayacak yasal düzenleme yapılmalıdır.

65. ve 53. maddenin disiplin hukukuna ilişkin hükümleri, yasama yetkisinin devri niteliğini taşımaktadır. Dolayısıyla, bu hükümler de Anayasanın yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır. Yeni YÖK yasası yapılırken, gerek öğrencilerin gerekse üniversite ve üst kuruluşlarında çalışan kamu personelinin disiplin hukukuna ilişkin hükümler; akademik özerkliğe uygun olacak biçimde, Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları doğrultusunda, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince düzenlenmelidir.