OSMANLI HUKUKUNDA HAPİS CEZASI

Doç.Dr. Mustafa AVCI*

 

Abstract: Die Arbeit befasst sich mit den Auswirkungen der Freiheitsstrafe in islamischem Strafrecht auf das osmanische Strafrecht. Es ergibt sich in der historischen Entwicklung, dass die Straftaten, für die Freiheitsstrafe vorgesehen worden war, in Gesetzen öffter vorkamen.

 

ı-GİRİŞ

İslâm ceza hukukunda suçlar, yaptırımın ağırlığına veya bunların ana kaynaklarda (naslarla) belirlenmiş olup olmamasına göre üçe ayrılır. Had, kısas ve tazir, hem suçların, [1] hem de cezaların tasnifinde kullanılan terimlerdir. Tazir cezaları, alt ve üst sınırı belli olmakla birlikte bunlar kısas, diyet ve had suçlarındaki gibi sabit olmayıp seçenek yaptırımları içeren esnek bir yapıya sahiptir. Tazir suçlarına belli ölçülere riayet etmek üzere, [2] uygun bir cezanın [3] yasama organı tarafından öngörülmesi ve hakimin takdirine bırakılması, bir yandan cezaların ferdileştirilmesi, diğer yandan hukukun hayata ve olaylara tatbikini kolaylaştıran ve boşluklardan yararlanarak topluma veya kişilere zarar veren fiilleri işleyip cezadan kurtulmaya çalışanlara açık kapı bırakmamış olması açısından önemlidir. [4]

Tazir cezaları fıkıh kitaplarında tahdidi olarak değil, tadadi olarak sayılmıştır. Uslandırıcı, caydırıcı (özel ve genel önleme) ve toplumu koruyucu özelliği olan yeni yaptırımları yasama organı belirler ve kanunlaştırır. [5] Hakimin kendi takdiri ile zararlı fiilleri suç olarak kabul etme ve bunların karşılığında dilediği yaptırımı uygulama yetkisi yoktur; o ancak kanunda kendisi için belirlenen sınırlar içinde takdir hakkını kullanır. [6]

Tazir cezalarının vasfıyla ilgili olarak fıkıh kitaplarında geçen ifade, “tenkil” [7] ve “tedip” kelimeleridir. [8] Bu kelimeler cezanın bastırma ve uslandırma yönlerini ifade ediyor gibi gözükse de, aslında tazir kelimesi yalnızca ceza değil, güvenlik tedbiri kavramını da kapsamaktadır. Yani tazir, ceza ehliyeti olanlar için bir ceza, olmayanlar için ise güvenlik tedbiridir. [9]

Yaptırım olarak hapis, suç isnadı ve yargılama sonucu mahkeme tarafından verilmiş hapis kararının infazı şeklinde kişi özgürlüğünün kısıtlanmasıdır (detention on conviction on indictment).

Modern mevzuattan farklı olarak İslâm hukukçuları hapsin asli [10] ve seçenek bir yaptırım olmasına pek sıcak bakmamışlar, [11] buna rağmen ceza olan hapsin ıslah amaçlı (ta’zir ve tedip için: correction) veya toplumun korunması maksadıyla bastırıcı bir ceza olarak (tenkil) verilebileceği hususunu açıkça vurgulamışlardır. [12] Uygulamada hapsin, ikinci derecede ve az uygulanan bir yaptırım olduğu söylenmiş ise de [13] Osmanlı uygulamasında infaz tarzı özellik göstermeden uygulanan hapis ve özellik gösteren türleri olarak kalebentlik, kürek ve prangabentlik cezaları dikkate alınırsa, azımsayamayacak ölçüde hapsin yer aldığı söylenebilir.

İslâm hukukçuları had ve kısas suçlarında ikinci ve üçüncü derecede, ta’zir suçlarında ilk derecede hapis cezasının uygulanabileceği görüşündedirler. Süreli ve süresi belirsiz hapsin her iki nevi, İslâm hukukunda kabul edilmiştir. Ancak ikinci nevi yaptırımlar, daha çok tehlike yoğunluğu daha fazla olan mükerrirler ve itiyâdî suçlular için ağırlaştırma kabilinden öngörülmüş yaptırımlardır. Suçlu normal ceza ile suçtan caydırılamıyorsa, süresi belirlenmeksizin hapse mahkum edilir, böylelikle toplumdan tasfiye edilmiş ve tehlikesi önlenmiş olur. Bu cezalarda tahliye, suçlunun iyi halinin görülmesi şartına bağlanmıştır. [14] Süresi belirli hapis cezaları ise daha ziyade ağırlaştırıcı bir müeyyide olarak diğer cezalara ilave edilen ikinci derecede cezalardır. Ramazan ayında gündüz vakti içki içen suçluya had cezası tatbik edildikten sonra ta’ziren hapis cezası verilir. Suç, Ramazan ayında gündüz vakti işlenmiş olması nedeniyle yaptırım hapisle ağırlaştırılmıştır. Yine arazisini komşusunun su arkından izinsiz olarak sulayan kimse dayakla cezalandırılır. Bu fiili tekrarlarsa, cezası hapisle ağırlaştırılır. [15]

Süresi belirli hapis cezalarında sürenin alt ve üst sınırını belirlemeden ziyade, işlenen suçla ceza arasında dengenin bulunması, bunun takdirinin hakime bırakılması üzerinde durulur. Hakim hapsin müddetini tayin ederken suçu, suçluyu ve suçu çevreleyen şartları göz önüne alır. Hapis süresinin kısalığında ve uzunluğunda ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler etkili olur. [16] Şafii hukukçusu Cüveynî (ö.478h) had cezalarında ağırlaştırmanın ancak hürriyeti bağlayıcı cezanın süresini uzatmak suretiyle olacağı kanaatindedir. [17]

 

II-SÜRESİNE GÖRE HAPSİN TASNİFİ

İslâm hukukunda süresine göre hapis cezası, müddetsiz hüküm ve süresi belirli hapis olmak üzere ikiye ayrılır. [18] Süresi belirli hapis daha çok hafif suçlara ve ilk defa suç işlemiş (mükerrir ve itiyadi olmayan) suçlulara ıslah amacıyla verilir. Müddetsiz hüküm şeklindeki hapis cezası ise ağır suçlar karşılığı olarak ve tehlikeli (mükerrir, itiyadi ve mesleki) suçlular için hükmolunur. [19] Kendisine uygulanan bütün cezalara rağmen suç işlemekten vazgeçmeyen, insanlara zarar vermeye devam eden kimse ıslah oluncaya veya ölünceye kadar hapsedilir. [20]

Osmanlı kanunnamelerinde hapsin süresi genellikle tayin edilmemiştir. Fetva kitaplarında (özellikle Ebussuud Efendi Fetvalarında) da uzun süreli hapis için sabit bir sınır belirlenmemiş, sürenin takdiri hakime bırakılmıştır. Hakim bu süreyi işlenen suça göre (ağır veya hafif olmasına göre) takdir edecektir. [21]

1-Süresiz Hüküm: Gayri muayyen, gayri mahdut, [22] salâh hali zahir oluncaya kadar, [23] meçhul veya müphem süreli [24] ve daimi hapis [25] de denen müddetsiz hüküm; sürenin önceden belli olmaması ve suçlunun uslanması veya tehlike halinin sona ermesine kadar devam etmesi usulüdür. [26] İslâm hukukunda süresiz hüküm şeklindeki hapis cezaları, suçu itiyat haline getirenler ve tehlikeli suçlular için uygulanır. [27] Özellikle tehlike hali yoğun itiyadi suçlular için süresi belirsiz hapis, cezada bir ağırlaştırmadır. [28] Hanefiler ve İbn Kayyım’a göre hadlerle suçu önlenemeyen ve suçu itiyat haline getiren suçlunun cezasını uygun gördükleri takdirde, taziren veya siyaseten, hapisle veya ölüm cezasıyla ağırlaştırma yetkisi ilgili makamlara tanınmıştır. Bidat davetçisi, Ahmed b. Hanbel’e göre tövbe edinceye veya ölünceye kadar (müddetsiz hüküm şeklinde) hapsedilir. Şarap ticareti yapanlar, [29] İçki içilmesi için bir yer hazırlayan ve fesat ehlinin orada toplanmasını sağlayan [30] insanlara tahkiri itiyat haline getiren kişiler [31] zaruret sınırına varmayan ihtiyacı için hırsızlık yapan failler ve mabetlerden eşya çalanlar ıslah oluncaya kadar hapsedilir. [32]

“İmam Muhammed cenabından rivayet olunmuştur ki; habs içün zaman-ı muayyen yoktur. Heman her müttehem gam ve gussa edinceye dek habs olunmak lazımdır. Çünkü nâs şeref ve denaet cihetiyle mütefavit olduklarına nazaran habs ile îlâm ve tekdir hususunda dahi tefavütleri derkârdır ki ashab-ı câh bir gün belki bir saat habsle ziyade müteellim ve gamnâk olurlar. Halen ki avam-ı nas kat’a habs ile gussanak olmazlar...” [33]

Fıkıh kitaplarında bir süre belirlenmeden ya da suçlunun tövbesi veya ölümüne talik edilmeden yalnızca “hapsedilir” ifadesiyle anılan suçlar şöyle sıralanabilir: 1) Başkasına hakaret eden veya söveni (kazf hariç) hakim dilerse hapsedebilir. [34] 2) İçki satan veya faiz yiyen Müslüman hapsedilir. [35] 3) Ramazan ayında gündüz içki içen kişiye 80 sopa içki haddi vurulduktan sonra tazir cezası olarak ilaveten ramazan hürmetini çiğnediği için hapsedilir. Mazeretsiz olarak orucunu açıktan yiyen kimse de hapsedilir. [36] 4) Arazisini komşusunun arkından izinsiz sulayan kişi bu suçu mükerreren işlerse dayak ve hapis cezası verilebilir. [37] 5) Müessir fiil suçlarında kısas yapma imkanı yoksa diyet alınmakla birlikte fail ıslah oluncaya kadar hapsedilir. [38] 6) Nişan, unvan, alamet ve kıyafetlerin gaspı suçuna da hapis cezası verilir. “Şürefaya mahsus alameti takınarak seyadet iddiasında bulunan bir kimse habs suretiyle tazire müstahak olur.” [39] 7) Muhannes, muğanni ve ağıtçı kadınlar da tevbesi zahir oluncaya kadar hapsedilir. [40] Burada zikredilen suçlar vahamet arz etmeyen basit suçlar olduğu için daha çok kısa süreli hapis ile cezalandırılabilenlerdir.

Müddetsiz hüküm Osmanlıca Fetvalarda suçlunun tövbesi ve salâhı zahir oluncaya kadar hapis, [41] eserlerde ise “tövbesi zahir oluncaya dek habs-i zindan ile tenkib...” şeklinde ifade edilmiş, [42] uygulamada genellikle hapis cezaları veya borç için hapiste bir süre belirlenmemiş, süre suçun veya borcun ağırlığına göre hakimin takdirine bırakılmıştır. [43] Süresiz hüküm şeklindeki hapisten tahliye için mahpus hangi esnaftan ise onlardan birkaç kişinin mahkemeye gelip mahpus lehine hüsnü şahadette bulunması geleneği vardı. [44] “Zindan-bend olan güruh-u fevahişin tezkiye-i nefs eyleyip ıtlaka şayan olanlarından mahallesi imamları marifetiyle bir daha irtikab-ı fuhş etmeyeceğine yarar kefilleri ahz olunup sebillerinin tahliyesine... 20 B 1192/1778” [45]

Modern ceza hukukundaki alt ve üst sınır belirlenmesi İslâm hukukunun süresiz hüküm uygulamasında yoktur. [46] Hakim, hapse bir süre belirlemeksizin ve mahkumun iyi hal göstermesi şartıyla salıverileceği kaydıyla hükmeder. [47]

2-Süreli (mahdut, süresi önceden belirli) Hapis: İslâm hukukuna göre hapse bir sınır konulması ve süresinin önceden belirlenmesi, alt ve üst sınır konularak bu iki sınır arasında bir sürenin hakimin takdirine bırakılması mümkün müdür? Fıkıh kitaplarında geçen “tövbe edinceye kadar hapis”ten maksat, belirlenecek üst sınır geçmeden uslanan suçlunun uslanma şartının gerçekleşmiş olması, bu şart gerçekleşmemişse sürenin dolması ile salıverilmesi anlamına gelir. Yoksa adam öldürmede feri şerikin cezası ile tahkir suçunu itiyat haline getirenlere öngörülen hapis cezası nasıl aynı miktar ve ağırlıkta olabilir? [48]

Süresi önceden belirli olan hapis, müebbet ve muvakkat olmak üzere ikiye ayrılır.

a)Müebbet Hapis: Suçlunun kötülüğünü (topluma vereceği zararı) önlemek için mahkumun ölümüne kadar devam eden hapis olup [49] adam öldürme suçunda feri şerik ile yırtıcı hayvan önüne atarak, soğuk ve sıcakta bırakarak ölüme sebebiyet verenlere uygulanır. Ebu Hanife’ye göre erkek çocuğun ırzına geçme suçuna müebbet hapis cezası verilir. [50] Kadınları ve kızları kötü yola düşüren ve fuhşiyata aracılık eden kimselere İmam Muhammed’e göre müebbet hapis, itiyat haline getirmişse ölüm cezası verilebilir. [51] İmam Malik’e göre, fesat ehli olarak bilinen mükerrir veya itiyadi suçlular bastırıcı dayak cezasına çarptırılır. İbn Ferhun böylelerine müebbet hapis cezası verilip infaz sırasında ayaklarına pranga takılması ve firarının önlenmesi gerektiğini söyler. [52] İbn Kayyım’a göre, bidat davetçisi ile rüşvet yiyen hakim veya önemli bir makamı işgal eden kamu görevlisi müebbet hapse tabi tutulur. [53]

Müebbet hapis Osmanlı belgelerinde habs-i ebedi şeklinde ifade edilmiştir. “...bazı kimesneler mezkur Yahudi’yi hapisten ıtlak eylemek istediklerin bildirip... buyurdum ki: Mezkur Yahudi habs-i ebedi ile habs edip min ba’d ıtlak eylemeyesin ve kimesne ile buluşturmayasın.” [54]

b)Muvakkat Hapis: Muvakkat hapis cezası, suçlunun ıslahına medar olmak üzere muayyen bir müddet hapsedilmesi olarak tanımlanan [55] ve genellikle adi suçlar için öngörülen, ıslah ve önleme yönünden elverişli olan ta’zir cezalarının bir türüdür. Suçun niteliği ve suçlunun durumuna göre uzun ve kısa süreli olabilir. [56] Örneğin; yalancı tanık ile yalancı tanıklığa azmettirenler uzun süreli hapse (habs-i tavîl) mahkum edilir. [57] “Rüşvet alan, veren ve aracılık edenler şiddetli tazir ve uzun süreli hapse müstahak olur.” [58] Suçların toplum üzerindeki etkisine göre süresi ayarlanıp kanunda gösterilir. Bu sebeple zaman ve mekana göre aynı suça verilecek hapis cezasının süresi farklı olabileceği gibi ferdileştirme yoluyla ilk defa suç işleyenlerle itiyadi ve mükerrir suçlulara farklı sürelerde hapis cezası verilmeli, yani ağırlatıcı ve hafifletici sebepler göz önüne alınmalıdır. [59]

Muvakkat hapsin asgari haddi bir gün olup, azami haddi tartışmalıdır. Hanefi, Malikî ve Hanbeliler üst sınır koymayıp takdiri zaman ve mekan şartlarına göre kanun koyucuya [60] bırakırken, Şafiilerden Abdullah ez-Zübeyri’ye göre tutuklamada bir ay, cezada altı ay, diğer Şafiilere göre de bir yıldır. [61]

Fıkıh kitaplarında bir süre belirlenerek hapis cezası öngörülen suçlar şunlardır: 1)Yalan tanıklık suçunda bazılarına göre hapis bir yıl, bazılarına göre ise hakimin takdirine bağlıdır. 2)Müslümanların idarecileri hakkında asılsız dedikodular çıkaran şahıs, ağır ceza ile cezalandırılır ve ayrıca bir ay hapse mahkum edilir. [62] Bir Müslümanın içki satması veya faizcilik yapması halinde de hapis cezası verilir. [63]

Osmanlı uygulamasına göre, süresi önceden belirlenmiş hapis veya hürriyeti bağlayıcı cezalarda sürenin sona ermesine rağmen mahkum uslanmamış veya bu hususta kefil gösterememiş ise süresinin uzatılması veya yeni bir süre tayini mümkündür. [64] “Kezalik ceraim ve cinayat kendisinden ikraren sebkat etmiş ve zevacir ve ukubat ile meluf olduğu habasetten tefriğ-i zimmete himmet etmemiş olan şahs-ı fasit hakkında vali-i mezalim için tecviz olunan istidame-i habs ile muamele kadı için dahi caizdir...” [65]

Bir yılı geçen süreli hapis cezalarında yıl hesabı, miladi takvime göre 11 gün mahkum lehine olduğu için, hicri takvime göre (354 gün üzerinden) yapılır. [66]

 

III-HUKUKİ NİTELİĞİNE GÖRE HAPİS

Hukuki önleme araçlarından olan hapis [67] bir görüşe göre aslında bir ceza değil, tövbe etmeyi (suçluyu uslandırmayı) amaçlayan bir tazir veya arzu edilen bir hareketin yapılmasını sağlayan baskı tedbiri (hapsen tazyik)dir. [68] Aşağıda da görüleceği gibi hapis, Kur’an ve hadislerde bir yaptırım olarak zikredilmektedir. Buna rağmen İslâm hukukçularının genelinde bu cezanın tazir nevinden bir yaptırım olduğu yönünde kanaat oluşmuştur. [69] Gerekçe olarak, had cezalarının af kapsamı dışında olmasına rağmen hapis cezasının kısmen infazından sonra affedilebildiği, [70] yine had cezalarının mescitte infazının caiz olmamasına rağmen hapsin Hz. Peygamber devrinde bile mescitte infaz edildiğine dair örneklere rastlandığı gösterilmiştir. [71]

 

a-Had cezası olarak

Hapis cezası had cezası olarak kabul edilirse bunu hakimin değiştirme ve adli affa karar verme yetkisi yoktur. [72]

1-Hırabe Suçunda Hapis: Maide, 5/33 ayetinde: “Allah ve Resulüne karşı savaşan ve yeryüzündeki hak düzeni bozmaya çalışanların cezası... (bulundukları) yerden nefy edilmeleridir.” ifadesi geçmektedir. [73] Bir görüşe göre buradaki nefyin süresi belirli olmadığı için bu ceza tazir nevindendir. [74] Malik b. Enes’e göre buradaki nefy, suçlunun İslâm yurdu dışına çıkarılması (sınır dışı edilmesi), Ömer b. Abdülaziz ve Said b. Cübeyr’e göre, suç işlediği beldeden bir başka beldeye sürülmesi; Ebu Hanife ve İmam Malik’ten rivayet edilen ikinci bir görüşe göre de hapis cezası; [75] bir başka görüşe göre de kaçmamasını temin maksadıyla gözetim altında tutulmasıdır. [76] Zahirilere göre hırabe suçundaki nefy Kur’an ayeti; zina suçundaki tağrib ise sünnet ile konulmuştur. Buradaki nefy hapis değil, suçluyu bir beldeden diğerine sürekli sürüp, rahatını selb etmektir. [77] Bazıları zina suçundaki tağribin süresine kıyasla, hırabe suçunda da sürgünün bir yıl süreli olduğunu söylemiştir. Ebu Hanife, Malik ve İmam Şafii’ye (ö.204/819) göre sürgünün süresi belirsizdir, fail halini düzeltinceye kadar hapsedilir. [78] Yakalama, Maide, 5/33-34 ayetinde, hırabe suçunun faillerinin faal nedametlerinin (tövbe) cezayı düşürücü bir hal olarak kabul edilebilmesi bakımından dönüm noktası olarak zikredilmiştir. [79]

Osmanlı uygulamasında “sâî bil-fesâd” sayılan eşkıyadan katli iktiza edenlere katl, hapsi iktiza edenlere hapis cezası verilmiştir. [80]

2-Zina Suçunda Hapis

a)İlk Ceza: İslâm’ın ilk zamanlarında zina suçunun cezası kadınlar için evlerde tutmak (hapis), erkekler için de kınamak, ayıplamak veya dövmek şeklinde idi. [81] “Kadınlarınızdan fuhuş yaptığı dört tanıkla sabit olanı ölünceye veya Allah onlara bir yol açıncaya kadar evlerde tutun (hapsedin).” (Nisa, 4/16) [82] ayetindeki fuhuştan zinanın kastedildiği konusunda tefsirciler çoğunluğunun görüşü mevcuttur. Ancak hapis cezasının kime, hangi suç karşılığı uygulanacağı konusunda ihtilaf edilmiştir. Ayet kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların mahkumun oturduğu yerde infazına işaret etmektedir. [83] Ancak ayetin ifadesinden müddetsiz hüküm şeklinde hapsi anlamak da mümkündür. Ayet aynı zamanda bu hükmün geçici olduğuna dair ipucu vermektedir. Sahabeden İbn Abbas, Ubade b. Samit, Seleme b. Muhbik ve Übeyy b. Ka’b ile Tabiinden İkrime, Said b. Cübeyr, Hasan, Ata el-Horasani, Ebu Salih, Katade, Zeyd b. Eslem ve Dahhak (Nisa, 4/15-16) ayetlerinin hükmünün nesh edildiğini söylerler. [84] Ayetleri nesh eden hükmün (Nur, 24/2) ayeti mi, yoksa “Allah onlara yol açtı, bekar zinacıya 100 sopa ve bir yıl sürgün; evli zinacıya ise 100 sopa ve recm cezası vardır.” [85] hadisi mi olduğu konusu tartışmalıdır. Ayetin hükmünün mensuh olmadığını söyleyen alimler sevicilik (lezbiyen ilişki) suçuna hapis cezasının verileceğini, karşı cinsle yapılan zina suçuna ait cezayı ise (Nur, 24/2) ayetinin belirlediğini söylemişlerdir. [86]

Suçlulardan oluşan bir topluluk ıslah için elverişli olmadığı için Allah kadınların evde tutulmasını yani sağlam bir çevre içinde ıslah edilmesini emrediyor. [87]

b)Muhsan Olmayan Zaninin Cezası: “Zina eden erkek ve kadından her birine yüz sopa vurun” (Nur, 24/2) ayetine göre bekar zina failinin 100 sopa ile cezalandırılacağı konusunda görüş birliği vardır. Ancak “...bekar zinacıya 100 sopa ve bir yıl sürgün... cezası vardır.” hadisinde bahsi geçen tağrib cezasının had mi, yoksa tazir mi olduğu, ayrıca uygulanacaksa nasıl uygulanacağı konusunda ihtilaf hasıl olmuştur.

Şafiîler ve Hanbelilere göre sürgün zina haddinin bir parçasıdır. Kadın erkek ayrımı yapılmadan her faile uygulanır. Suçu işledikleri yerleşim yerinden asgari kasr mesafesi kadar bir uzaklığa sürülür. [88] Şafiîler sürgün edildiği yerde yeniden suç işleme tehlikesi belirirse ayrıca hapsedileceklerini söylemişlerdir. Zahirilere göre de tağrib açık bir nass ile emredilmiş had cezasıdır. [89]

Hz. Ali, Evzai ve Malikîlere göre; sürgün zina haddinin bir parçasıdır. Ancak yalnız erkek faillere uygulanır. Çünkü kadını tek başına sürgün etmek mümkün değildir. Bu cezanın ona uygulanabilmesi için suçlunun mahremi olan bir erkeği de sürmek gerekir. Bu durum cezanın şahsiliği ilkesini zedeleyeceği için cezayı düzenleyen nas erkekler bakımından bağlayıcıdır. Malikîlerden bir görüşe göre, kadın mazerete binaen sürgün edilmese de bulunduğu yerde hapsedilir.

Şafiîler, Hanbeliler ve Zahirilere göre kadın erkek bütün faillere uygulanan tağrib, suçluyu sürgün edildiği yerde gözetim altında tutmak şeklinde infaz edilir. [90]

Hanefilere göre ise, sürgün had değil, tazir cezasıdır. [91] Sürgün edilen birinin Bizans’a iltica etmesi üzerine Hz. Ömer, “bundan sonra asla sürgün cezası vermeyeceğim!” demiştir. Yine Hz. Ali’nin “sürgün fitne olarak yeter!” sözünü dikkate alanlar, failin kendi çevresinden uzaklaşması ve tanınmadığı yerde toplumun oto kontrolünden kurtulunca başka suçlar da işleyebileceğini, dolayısıyla hakim gerekli görürse had cezasına ilaveten kendi beldesinde hapsedilebileceğini söylemişlerdir. [92]

Livata suçunun cezası konusunda da çok şey söylenmiş, Ebu Hanife zina suçunun unsurları oluşmadığı için bu suçun cezasının hapis olduğunu belirtmiştir. [93]

Osmanlı devri fetvalarında, boşadığı kadınla nikahsız olarak bir arada yaşayan kişi [94] ve gayrimüslim vatandaşlardan biri ile zina eden kişiye had cezasına ilaveten uzun süreli hapis cezası verilmesi önerilmiştir. [95] Yine süt kardeşliği vb. sebeplerle evlenmesi yasak olanların evlenmesi halinde tazir-i şedid ve hapis cezası gerekir. [96]

Lianda yeminden kaçınan kadın yemin veya kocasının ithamını kabul edinceye kadar hapsedilir. Koca da yemin edinceye, karısını boşayıncaya veya yalan söylediğini kabul edinceye kadar hapsedilir. [97] Ancak bu hapsin yemine zorlamak için hapsen tazyik mi, yoksa ceza olarak hapis mi olduğu tartışmalıdır. [98]

3-Ridde Suçunda Hapis: “Dinini değiştiren kimseye ölüm cezası veriniz” hadisi “mürteddi hemen öldürün” anlamına gelmez. Hadis tevbe teklifine rağmen irtidadında ısrar eden kimseler hakkındadır. [99] Kendi özgür iradesiyle Müslüman olduktan sonra dinden çıkan [100] bir kimsenin şüphelerinin giderilmesi ve tövbe etmesi için hapsedilmesi gerektiği söylenmekle birlikte, bu hapsin hükmü ve uygulanması konusunda ihtilaf edilmiştir.

Hz. Ömer halife iken, Müslüman olduktan sonra dinden çıkanın hemen ölüm cezasına çarptırıldığını ve infazın yapıldığını duyunca: “Üç gün hapsetseniz, ekmek verseniz bundan sonra tövbe etmezse ölüm cezası verseydiniz ya! Allah’ım, bu cezanın infazında hazır bulunmadım, böyle yapmalarını emretmedim, bu muameleye de razı olmadım” demiştir. [101] Eğer mürtedin hapsi vacip olmasa, Hz. Ömer adamlarının yaptıkları karşısında böyle söylemezdi. [102]

Dinden dönen kadın tövbe etmese dahi Hanefilere göre ölüm cezası verilmez, [103] hapse atılır, [104] her gün hapisten çıkarılarak kendisine tövbe teklif edilir ve tekrar Müslüman olmaya zorlanır. [105] Tövbe ederse serbest bırakılır, etmezse tekrar Müslüman oluncaya veya ölünceye kadar hapsedilir. Hanefiler, Hasan Basri, Tavus ve Malikîlerden bir kısmına göre; mürtedin hapsi vacip değil, müstehaptır. Bunlar “dinden çıkanı öldürünüz.” [106] hadisini delil göstermişlerdir. Hanbelîler mürted kadın veya erkek olsun kendisine tövbe teklif edileceği ve kendisine İslâm’ın anlatılacağı görüşündedirler. Tövbe teklifi üç gün içerisinde olur ve bu müddet içerisinde hapiste tutuklu bulunur. Tövbeye olumlu cevap verdiği takdirde tahliye edilir, [107] aksi takdirde öldürülür. [108]

Malikî mezhebine göre mürted ister kadın ister erkek olsun, hakkında irtitad hükmünün verildiği günden itibaren tövbe etmesi için mürtedde üç gün üç gece mühlet tanınması vaciptir. Çünkü Allah, Salih kavmine tövbe etmeleri için bu süreyi tanımıştır. [109] Mürted bu süre içinde tövbe ederse had cezası uygulanmaz.

Ebu Zehra’ya göre mürtedin hapsedilmesi ridde suçunun cezası değil, tekrar Müslüman olması için uygulanan hapsen tazyiktir. [110] Bir görüşe göre de mürtedin hapsedilmesi ridde suçunun cezası olarak değil, toplumu onun saygısız davranışından, mürteddi de toplumun infial hareketiyle bir şey yapmasından korumak içindir. [111]

1840 tarihli Osmanlı Ceza Kanunu, irtidat ile ilgili bir hüküm koymamış, mürtedin ölümle cezalandırılmasına devam edilmiş; ancak zamanın İngiliz Büyükelçisi Canning Kur’an metninde böyle bir ceza olmadığını, bu sebeple bu cezanın uygulanmaması gerektiğini Abdülmecid’e anlatmış, O da bu cezanın uygulanmayacağına dair söz vermiş, ancak konu yine de hukuki olarak halledilmemiştir. [112]

 

B-TAZİR CEZASI OLARAK HAPİS

Tazir cezaları maslahatların (değerlerin) korunmasına yönelik, kötülüğü önleyici veya sonuçlarını hafifletici ve suç ile dengeli olmalı, insan onuruna aykırı olmamalı, eşit ve adil uygulanmalıdır. [113]

Hapis, tazir nevinden uygulanabilecek uygun bir cezadır. [114] Hz. Peygamberin hapsi tazir cezası şeklinde [115] tek başına yani asli ceza olarak uyguladığı söylenir. [116] Hukukçuların genel kabullerine göre hapis tazir cezalarındandır. [117] Tazir olarak hapis cezası gerektiren suçları şu örneklerle açıklayabiliriz:

1-Adam Öldürme Suçu

Malik b. Enes ve Leys’e göre, kasten adam öldüren kişiye kısas cezası hangi sebeple olursa olsun (mağdur tarafın diyet alarak veya bedelsiz olarak affetmesi, sulh olması dahil) infaz edilmiyorsa ayrıca tazir cezası olarak ya 1 sene hapis ve 100 değnek uygulanır. [118]

Kasten adam öldürme suçunda fiili irtikap eden/edenlerin (suçun icra hareketlerini yapan / yapanlar) dışında suçun işlenmesine değişik şekil ve miktarlarda katkıda bulunan şeriklerin durumu ise şöyle belirlenebilir:

a)Azmettirenin Hapsi: Adam öldürme suçunda azmettirene veya suça teşvik edene hapis, fiili irtikap edene ise kısas cezası verilir. [119] “Bir kimse diğerine filan kimseyi katlet diye min gayri ikrah emretmekle me’mur dahi o kimseyi katl eylese... amir, tazir-i şedid ve habs-i medide müstahak olur.” [120]

b)Feri Şerikin Hapsi: Birini tutarak bir başkasının onu öldürmesine yardım eden feri şerik, -“Bir kimse diğerini tutar da bir başkası o tutulan adamı öldürürse katile ölüm; tutana ölünceye kadar hapis cezası verilir.” [121] Yani icra hareketinin failine ölüm, tutarak ona yardım edene de ölünceye kadar hapis cezası gerekir” hadisine göre- müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. [122] Hz. Ali’nin uygulaması da bu yöndedir. [123] İmam Malik ve bir rivayete göre Ahmed b. Hanbel’e göre ise tutan kişi failin onu öldüreceğini biliyorsa tutan da asli fail gibi kısas cezasına çarptırılır, bilmiyorsa müebbet hapis cezası verilir. [124]

Miyar-ı Adalet, m.46’ya göre; birisi ölüm sonucunu doğuracak bir darbe ile birini yaraladıktan sonra aynı özelliği taşıyan ikinci darbeyi vuran faile, tazir-i şedid ve habs-i medid lazım gelir. [125]

c)Katil ile Maktul Arasında Hukuki Eşitsizlik Sebebiyle Kısas Uygulanamıyorsa Failin Hapsi: Bir Müslümanın bir zimmi veya müstemeni, [126] hür birinin bir köleyi öldürmesi durumunda Malikîler ve Zühri’ye göre denklik olmadığı için kısas cezası düşer ve tazir cezası gerekir. [127] İmam Malik’e göre ne sebeple olursa olsun kısas cezası verilemiyorsa diyet ister ödensin, ister ödenmesin, tazir cezası olarak fail bir sene hapis ve yüz sopa cezası ile cezalandırılır. [128] Hukukçuların çoğuna göre bu durumda hapis cezası gerekmez. Hanefilere göre kısas, [129] Şafiîler ve Hanbelilere göre de diyet gerekir. [130]

d)Kasten Adam Öldüren Kısastan Affedilmişse: Mağdur tarafın katili kısastan affetmesi onun alacağı cezayı tazir nevine çevirir. Cezanın genel ve özel önleme özelliği ve failin ıslah olma durumu dikkate alınarak uygun bir tazir cezası verilir. [131] Kasten adam öldürmede tazir cezası olarak müebbet hapis cezası verilebilir. [132]

Osmanlının klasik dönem uygulamasında failin mali durumuna göre ayarlanan para cezası, [133] Tanzimat döneminde ise prangabentlik cezası öngörülmüştür. [134] 1274/1858 CK m.169’a göre taammüden katl halinde idam cezası öngörülmüştür. Bu cezanın padişah tarafından affedilmesi mümkündü. Taammüden katl olmasa bile kasten katilde mağdur taraf kısas isteyebilir. Eğer kısas istememiş ve diyet mukabili veya ivazsız olarak affetmişlerse, gerek şikayetten vazgeçme diyebileceğimiz bu af, gerekse padişahın affı failin tamamen cezasız kalması sonucunu doğurmaz, aynı kanunun 172. maddesi gereği müebbet veya 15 seneden az olmamak üzere küreğe konulurdu.

e)Adam Öldürme Suçunda Sulh Bedeli Üzerinde Anlaşılmışsa: Sulh, mağdur tarafın hususi haklarını bertaraf ederse de, kamunun hakları baki kaldığından tazir cezası verilebilir. İmam Malik’e göre kasten adam öldüren sulh veya af yoluyla kısastan kurtulsa bile tamamen cezadan kurtulamaz, 100 celde ve bir sene müddetle hapis cezasına müstahak olur. [135]

Osmanlıda Tanzimat döneminde tazir nevinden nefy cezası verilmiştir. [136]

f) Birini yırtıcı hayvan veya yılan önüne atarak öldüren kişi Hanefi, Şafiî ve Hanbelilere göre hapis cezası ile cezalandırılır. Hanefilerin bir kısm