ALMAN FEDARAL
Anayasa mAHKEMESİ KARARI*
Karar Tarihi: 15
Ocak 2002
Çev.: Dr.
Zafer Zeytin (LL.M. Heidelberg)**
ANA İLKELERİ:
1.
Müşterilerine, inançlarına uygun olarak bayıltılmadan kesilmiş
hayvan eti sunmak isteyen Alman olmayan Müslüman bir kasabın faaliyeti anayasa
hukuku açısından AY 2 I ve 4 II 1 ve 2 değerlendirilerek karar verilmelidir.
2.
Anayasanın ilgili maddeleri ışığı altında Hayvan Koruma Kanunu
(Tierschutzgesetz=TierSchG=HKK) 4
a I ile fıkra II bent 2 - 2 hükmü, Müslüman kasaplara hayvanları bayıltmadan
kesme (Schaechten) izni verilecek şekilde yorumlanmalıdır.
...
1.
...Kararları
Anayasa Şikayetçisinin Anayasanın 2. maddesi I. fıkrası ve 4. maddesi I,
II fıkralarından doğan anayasal haklarını ihlâl etmektedir...
2.
Anayasa Şikayetçinin
dava masrafları Hessen Eyaletince ödenecektir.
A.
Anayasa Şikayetinin
konusu, hayvanların bayıltılmadan kesilmesine (Schaechten ~ Şeşhten) istisnai
izin verilmesi talebine dayanmaktadır.
I.
1. 20. yy
başlarında, hayvanı bayıltmadan kemeye Yahudi geleneğine göre hayvan kesme
metodu olarak Almanya’da izin verilmişti (Bkz. BGH, DÖV 1960, s. 635 vd.).
İlgili hükümler hayvanların bayıltılmadan kesilmesini kural olarak yasaklarken,
istisnai olarak izin vermekteydi. Nasyonal Sosyalist rejiminin iktidara
gelmesiyle önce eyaletlerde, sonra da tüm Almanya’da hayvanların bayıltılmadan
kesilmesi yasaklandı (21 Nisan 1933, RGBl I s. 203). Alman Federal Mahkemesinin
belirttiği üzere bu kanuni düzenlemenin amacı, halkın bir kısmını oluşturan
Yahudi toplumunun dini gelenek göreneklerini, dini duygularını zedelemekti.
İkinci dünya
savaşı sonrası, hayvanın bayıltılmadan kesimine kimi eyaletlerde açıkça
izin verildi, kimi eyaletlerde ise sesiz kalınarak kabullenildi. Almanya
çapında hayvanın dini sebeplerle bayıltılmadan kesimi Hayvan Korumu Kanununda
ilk olarak düzenlendi. HKK 4 a I hükmü canlı hayvanların bayıltılmadan kesimini
kural olarak yasaklamaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrası, dini sebeplerle
istisnai olarak izin verilebileceğini hükme bağlamıştır. Kanunlaşma aşamasında
bu alternatif düzenleme hem Yahudi hem de İslam dinindeki beslenme ilgili
kurallar dikkate alınarak yapılmıştır (Bkz. BT-Drucks 10/5259, s. 38).
2...
II.
Anayasaya
Şikayetçisi Türk vatandaşı Sünni inançlı bir Müslümandır. 20 yıldır Almanya’da
yaşamakta ve 1990 yılından beri babasından devraldığı kasabı işletmektedir.
1995 Eylül ayına kadar bayıltmadan hayvan kesim iznine sahip olan davacı,
veteriner kontrolünde hayvan bayıltmadan yaptığı kesimlerine devam etmek
için izin isteminde bulunmuş, ancak 15 Haziran 1995 tarihli Federal İdare
Mahkemesinin (BVerwGE 99, 1) kararı dikkate alınarak izin talebi reddedilmiştir.
..
III.
... Anayasa
Şikayetçisinin iddiaları (Çevirmen notu)
1.
...
2.
...
... Anayasaya
Şikayeti konusunda yazılı ve duruşmada sözlü olarak, Federal Hükümet adına
Tüketicileri Koruma, Beslenme ve Tarım Bakanlığı, Hessen Eyaleti Hukuk Müşavirliği,
Almanyadaki Müslümanlar Merkezi ve Alman Hayvanları Koruma Federasyonu görüşlerini
bildirmişlerdir.
B.
Anayasaya
Şikayeti yerindedir...
I.
1. Anayasaya
aykırılık iddiasının ilk ölçüsü AY 2
I fıkrasıdır. Anayasaya Şikayeti yoluna başvuran Sünni Müslüman Şikayetçi,
kasap olarak Müslüman müşterilerine bayıltılmadan kesilmiş hayvan eti sunmak
için HKK 4 a II ye göre izin istemiştir. Davacının kendi tüketimi için bu
nitelikte et talebi şikayet konusu değildir. Davalı İdare ve Mahkemelerin
şikayetçinin talebini HKK 4 a II, 2 ye göre değerlendirmeleri, öncelikle
davacının kasap olarak mesleğinin yapmasını doğrudan etkilemektedir.
Kasap olan
şikayetçinin çalışma özgürlüğü Alman vatandaşı olmaması sebebiyle AY 12
I kapsamında koruma altına alınmış değildir. Koruma Hükmü olarak karşımıza,
yabancıların çalışma özgürlüğünü kapsayacak şekilde yorumlanan AY 2 I çıkmaktadır. Hayvanların bayıltılmadan
kesimi, şikayetçi açısından hem kendi hem de Müslüman müşterilerinin ihtiyacını
karşılamak için bir araç değil, aynı zamanda Sünni Müslüman olan şikayetçinin,
duruşmadaki şüphe götürmeyecek şekildeki beyanlarına göre, kendisi için
bağlayıcı olan dini bir görevin yerine getirilmesidir (Bkz.. Andelshauser, s. 39 vd.; Jentzsch, Das rituelle Schaechten
von Haustieren in Deutschland ab 1933, 1988, s. 28 vd.; Mousa, Schaechten
im İslam, in Potz/Schinkele/Wieshaider, Schaechten. Religionsfreiheit und
Tierschutz, 2001, s. 16 vd.)
Hayvanın bayıltılmadan
kesimi dini bir fiil olarak algılanmasa da şikayetçinin AY 2 I göre sahip olduğu çalışma özgürlüğü AY
4 I ve II de düzenlenen din ve inanç özgürlüğünün içeriği gereği güçlenmiştir.
2. AY 2 I e göre şikayetçinin çalışma özgürlüğü anayasal
düzenin izin verdiği ölçüde garanti altına alınmıştır. Anayasal düzen, anayasaya
uygun, şekli ve maddi açıdan kanun sayılacak tüm normları kapsamaktadır.
..
II.
Yukarıda sayılan
ölçütlere göre HKK 4 a I ile fıkra II bent 2-2 hükmü anayasa uygundur.
1.Gerçi, hayvan
bayıltmadan kesimini istisnai olarak belli koşulların altında izne bağlayan
bu hüküm, AY 4 I ve II deki düzenlemeyle
bağlantılı olarak AY 2 I de düzenlenen çalışma özgürlüğüne müdahaledir.
Ancak bu müdahalenin yerinde olmadığı söylenemez. Çünkü bu müdahalenin anayasal
dayanağı vardır.
a. Hayvan
Korum Kanunun amacı, yaratılanlardan biri olarak hayvanın yaşamı ve esenliğini
insani sorumluluk nedeniyle korumaktır. Kimse bir hayvana makul bir sebep
olmaksızın acı, sıkıntı ve zarar veremez (HKK 1). Kanun koyucu, HKK 4 I
göre canlı hayvanların kesimden önce bayıltılmasının gerektiğini düzenlemesi,
HKK 1 maddesindeki koruma amacının somutlaştırılmış halidir ki, bu düşünce
Alman toplumunun geniş kesiminde kabul bulmuştur (Bkz. BverfGE 36, 47 <57
vd.>).
b.
HKK 4 a I, II 2 - 2 bu haliyle “özgürlük ve sınırlamalarının
uygunluğu” ilkesine ters düşmemektedir.
aa. Hayan
Koruma Kanunundaki düzenleme, kanunun amacını gerçekleştirme açısından,
canlı hayvanların kesimini hayvan koruma etiğine bağlaması hem gerekli hem
de yerindedir.
Anayasa, kanun
koyucuya amacına ulaşmak için kullanacağı aracın ne olacağı konusunda, gereklilik
ve uygunluk ilkeleri çerçevesinde takdir yetkisi tanımıştır. Bu nokta itibariyle
kanun koyucunun bu düzenlemesi isabetlidir. Aksi yönde görüşler olmasına
rağmen kanun koyucu bu düzenlemesi ile hem Alman Hayvanları Korum Federasyonun
duruşmadaki ifadelerinde de yer alan; bayıltılarak canlı hayvanların kesimin
tercih edilmesi, hem de kesim hayvanlarının korunması ile ilgili Avrupa
Sözleşmesinin 12. maddesi (10 Mayıs 1979) ile Avrupa Birliğinin 93/119/EG
İlke Kararının madde 5 I c deki ifadelerde yer alan canlı hayvanların kesimden
önce bayıltılmaları halinde daha az acı çekecekleri görüşlerini dikkate
alarak HKK 1 deki amaca ulaşmak istemiştir. HKK 4 te yer alan “bayıltma zorunluluğunun” kanun koyucu tarafından
kabulü, aynı kanunun 1. maddesindeki amaca ulaşmak için uygun başka bir
alternatif metodun olmaması sebebiyle, gerekli ve bu şartlar altında en
azından savunulabilir niteliktedir.
Bu görüş HKK
4 a II fıkrasındaki istisnai düzenleme içinde geçerlidir. Kanun Koyucu bayıltmadan
canlı hayvan kesimini istisnai olarak izne bağlayarak, bu konuda devletin
sıkı bir kontrolünü amaçlamıştır. Özellikle bayıltmadan hayvan kesimi için
izin isteyen kişinin bu konuda ehil olmasının yanında, diğer yan düzenlemelerle,
kesim hayvanının taşınması, barınması ve kesim aşamasında en az acıyı çekmesi
sağlanmak istenmiştir. ...Örneğin kesimin özel kesim yerlerinde yapılması,
ev kesimine izin verilmemesi gibi...
Bunun dışında
istisnai olarak izin verilmesini düzenleyen HKK 4 a II 2-2 ye göre, somut
olayda bayıltılarak kesilmiş hayvan etinin dini bir toplumun üyelerinin
yemesini o dinin emredici kurallarınca yasaklanmış olması gerekir. İslam
dininde de, Alman Müslümanları Topluluğunun ifadelerinde yer aldığı gibi,
hayvanın mümkün olduğu kadar acı çektirmeden öldürülmesi istenmektedir (Bkz.
Andelshauser, age s. 35, 62, 79 vd.). İslam dinine göre canlı hayvanın bayıltılmadan
kesiminde, hayvana en az acı verecek şekilde kesimin yapılıp ölümünün sağlanması
gerekmektedir (Bkz. Avusturya Anayasa Mahkemesi, EuGRZ 1999, s. 600 <603>).
Bu noktadan bakınca da kanun koyucunun hayvanın bayıltılmadan kesimini istisnai
olarak izne bağlı tutması etik değerlere göre uygun ve gerekli bir tedbirdir.
bb. Söz konusu
yasal düzenleme dar anlamda da anayasaya uygundur. Bir yandan HKK 4 a I ve II, bent 2-2 deki istisnai kural ile
temel hak ihlâli ve bu ihlâli haklı kılan sebeplerin ağırlığı değerlendirildiğinde,
muhattabın bu istisnai düzenlemeye, yani istisnai izinle canlı hayvanın
bayıltılmadan kesilmesi uygulamasına, tabi olması ondan beklenebilecek bir
kısıtlamadır (Bkz. BVerfGE.90, 145 <173>; 101, 331 <350>).
(1)
Müslüman kasap açısından temel hak olarak çalışma özgürlüğü
ağır şekilde ihlâl edilmiştir. İstis-
nai izin düzenlemesi
olmasaydı anayasa ihlâli itirazında bulunan şikayetçi gibi inançlı Müslümanların
Almanya’da kasap mesleğini icra etmeleri mümkün olmayacaktı. O halde işlerini
en azından satışla sınırlı olarak devam ettirmek için -eğer başka bir meslek
seçerek hayatlarını idame ettirmek istemiyorlarsa- ya bayıltılmadan kesilmiş
et ithal edecekler ya da bayıltılarak kesilmiş hayvan eti satacaklardır.
Her iki yönde verilecek kararın taraf olan kişi için geniş etkili sonuçları
olacaktır. Eğer sadece bayıltılmadan kesilmiş hayvan eti satma kararı verilse,
bu halde hem hayvan kesimi faaliyetinden vazgeçilmiş, hem de et gerçekten
bayıltılmadan kesilen hayvanlardan mı elde edilmiş ve böylece hem kendi
hem de müşterilerin inancına uygun et sunumu sağlanmış olacağı noktasında
vicdanen şüphe içinde olunacaktır. Eğer sadece bayıltılarak kesilmiş hayvan
eti satımı kararı verilse, bu halde iş sahibi kasap yeni müşteriler edinmek
zorunda kalacaktır. Bu şekilde mesleki alanda temel değişikliğe neden olacak
olan bir karar sonuç itibariyle ilgili için -somut olayda mümkünse- yeni
bir iş alanının aranması anmalına gelecektir.
Söz konusu yasak sadece Müslüman kasabı değil aynı zamanda
müşterilerini de ilgilendirmektedir. Müşterilerin bayıltılmadan kesilmiş
hayvan eti istemeleri, kendilerini bağlı hissettikleri dini inançlarının
onlara bayıltılarak kesilmiş hayvan eti yemelerini yasaklamış olmasından
kaynaklanmaktadır. Onlardan et yemekten vazgeçmelerinin istenmesi Almanyana
da geçerli olan beslenme alışkanlığının hiç dikkate alınmaması demektir.
Bu alışkanlığa göre et yaygın olan bir yiyecek maddesi olup, ondan istemeden
vazgeçilmesini beklemek aşırı bir fedakarlık olacaktır. Gerçi bayıltılmadan
kesilmiş hayvan eti ithali imkanı bu vazgeçmenin önemini ortadan kaldırmakta
ise de hayvan kesicisi ile kontağın olmaması ve bu şekilde güven ilişkisinin
sağlanamaması ile oluşan hayvanın gerçekten islâmî usullere göre kesilip
kesilmediği sorunu ortaya çıkmaktadır.
(2) Olayda Müslüman kasap ve Müslüman müşterilerinin talepleri
ile toplumun büyük değer verdiği hayvanların korunması etik değeri karşı
karşıyadır. Kanun koyucu yaptığı düzenlemelerde bu etik değeri dikkate almış
ve hayvanın bir eşya olmadığı sonucuna vararak, acı hissedebilen yaratıklar
olarak değerlendirmiş ve korunmasını ön görmüştür (Bkz. BGB 90 a 1. cümle, HKK 1).
İlgili düzenlemelerle
hayvanların korunması ön görülmüş olmakla beraber bunun anlamı hayvanların
esenliğinin hiçbir zaman kanunen zedelenemeyeceği anlamına gelmez. Kanun,
hayvanlara makul bir sebep olmadan acı, ızdırap ve zarar verilmeyeceğinden
bahsetmektedir (Bkz. HKK 1, BverfGE
36, 47 <57>; 48, 376 <389>).
Buna uygun
olarak HKK kural olarak hayvanların bayıltılarak kesilmesine sadece HKK 4 a II 2-2 de istisna getirmemiştir. Zorunluluk
halinde, bayıltmanın mümkün olmadığı hallerde, kümes hayvanları ile ilgili
hükümlerde, avcılıkla ilgili hükümlerde ve HKK 4 I 1 ve 2 cümlelerinde genel
olarak omurgalı hayvanların bayıltılmadan kesilmesine duruma göre beklenebilir
ve acının önlenebilmesi hallerinde izin verilmiştir...
Bu hükümlerdeki
istisnai düzenlemelere dikkat ettiğimizde kanun koyucu, gerekli sebeplerin
ve toplumum kabulünün olduğu hallerde hayvanların bayıltılmadan kesilmesine
izin vermiş ve bunu hayvanların korunması etik değeriyle bağdaşır kabul
etmiştir.
(3)
Hayvanların bayıltılmadan kesilmesine yönelik istisna izni
verilmesinden, dini etki altında
bir mesleğin
icrasının anayasal olarak korunduğu ve beslenme ile ilgili dini kurallara
uyulmasının mesleğini icra eden tarafından müşterilere bu yolla sağlandığı
hallerde dahi imtina edilemez. Böyle bir istisnai iznin olmaması halinde,
hayvanı bayıltmadan keserek mesleğini icra etmek isteyenlerin temel hakları
kabul edilemez şekilde kısıtlanmış ve hayvanların korunması etiğine yeterli
anayasal haklılık olmadan öncelik tanınmış olur. Gerekli olan hem ilgili
tarafın temel haklarını hem de hayvanların korunmasını dikkate alarak yapılmış
bir düzenlemedir.
(a)
HKK 4 a II 2-2 düzenlemesi bu beklentileri karşılamaktadır.
İlgili düzenleme, Müslüman
ve Yahudi
dinlerinin beslenme ile ilgili kurallarını (Bkz. BTFrucks 10/5259, s. 38)
dikkate alarak hayvanların bayıltılmadan kesilmesini dini sebeplere dayalı
istisnai izin ile imkan tanımıştır. ... Bu düzenlemenin amacı inançlı Müslüman
ve Yahudilere anayasal korumanın hayvan korunması etiğinin temel ilke ve
yükümlülüklerini savsaklamadan sağlanmasıdır.
(b) Ancak,
Federal İdare Mahkemesinin 15 Haziran 1995 (BVerwGE 99, 1) yaptığı gibi,
HKK 4 a II 2-2 maddesi farklı yorumlanırsa, farklı sonuca ulaşılabilir.
Söz konusu Mahkeme bu maddenin uygulama şartlarının oluşmadığına, hem İslam
dininin hem de Sünni inancının bayıltılmadan kesilmiş hayvan etini yemeyi
emredici şekilde yasaklamadığına dayanarak karar vermiştir. Mahkeme HKK
ilgili hükmü gereğince objektif olarak yasaklayıcı dini hükümlerin bulunması
gerektiğini ifade etmiştir.
Mahkemeye
göre dini bir grubun kendisi için bağlayıcı kabul ettiği görüşüne dayanan
kişisel bir görüş ilgili kanun hükmünün içeriği ile uyuşmamaktadır.
Bu yorum tarzı
Anayasanın 2. maddesi I. fıkrası ile bağlantılı olarak AY 4 1 ve 2 fıkralarında
yer alan temel hakkın anlamı ve kapsamı ile bağdaşmaz niteliktedir. Böyle
bir yorumla, ilgili kanunda yer alan istisnai düzenlemenin Müslümanlar için
uygulanamaz olduğu sonucuna varılır ki, bu, Müslüman bir kasabın dini kurallara
uygun olarak hayvan kesimi yapıp müşterilerine sunmasını engeller. Bu halde
ilgilinin aşırı olarak sınırlandırılması ve hayvan koruması etiğinin tek
yönlü olarak dikkate alınması söz konusudur. HKK 4 a II 2-2 nin bu şekilde
yorumu anayasaya aykırıdır.
(c)
Bu olumsuz sonuç, “dini topluluk” (Religionsgemeinschaft) ve
“emredici hükümlerinin”, meslek
ve din özgürlüğünü
garanti altına alan AY 2 I ile AY 4 I ve II hükümlerini dikkate alarak yapılacak
yorumla engellenebilir.
Federal İdare
Mahkemesinin bu arada verdiği bir kararında (BVerwGE 112, 227) dediği gibi,
HKK 4 a II 2 aradığı dini topluluk (Religionsgemeinschaft), Anayasa madde
7 III ve WRV 137 V de bahsedilen nitelikte kamu hukuku tüzel kişisi olacak
ya da din derslerinin verilmesinde rol oynayacak bir dini topluluk olarak
algılanmamalıdır. HKK 4 a II 2-2 ye göre istisnai izin verilebilmesi için,
başvuruda bulunanın ortak inançları olan bir insan topluluğuna dahil olması
yeterlidir (agk s. 234). Bu bağlamda HKK 4 a II 2-2 hükmüne göre dini topluluk
belirlemesi yapılırken İslam dini içindeki birbirinde farklı inanç gruplaşmaları
da dikkate alınmalıdır. Dini topluluk yorumunun bu şekilde yapılması anayasaya
uygun olduğu gibi AY 4 I ve II deki
hükümleri de özellikle dikkate almaktadır. Bu yorum aynı zamanda, HKK da
yer alan istisnai düzenlemeden yararlanmayı sadece Yahudilere değil aynı
zamanda Müslümanlara ve onların farklı guruplaşmalarına sağlamak isteyen
kanun koyucunun iradesine de uygundur (Bkz. BTDrucks 10/5259, s. 38).
Bu yorum dolaylı olarak, bir diğer unsur olan, ilgili dini topluluğun “emredici nitelikteki hükümlerinin” değerlendirilmesini de etkileyecektir. Bu unsurun varlığı hususunda, istisnai iznin alınmasının kurucu şartı olarak ilgili idare ve dava konusu olunca ilgili mahkeme inceleme yapıp karar verecektir. Bu incelemenin hareket noktası ne bir bütün olarak söz konusu edilen din, ( İslam dininde olduğu gibi bayıltmadan hayvan kesimi konusunda farklı görüşler varsa), ne de İslam dininde olduğu gibi Sünni ya da Şii ayrımıdır. “Emredici hükümlerin” varlığı sorusunu somut olayda, daha ziyade dindeki farklı mezheplerin barındırdığı inanç topluluklarını dikkate alarak cevaplamak gerekir (Bkz. BVerwGE 112, 227 <236>).
Somut olayda
HKK 4a II 2-2 göre, topluluk üyelerinin ihtiyacını karşılamak için istisnai
izin talebinde bulunanın, topluluk üyelerinin inançlarına göre bayıltılarak
kesilmiş hayvan eti yemenin yasak olduğunu anlaşılır şekilde ortaya koyması
yeterlidir (Bkz. BVerwGE 94, 82 <87 vd>). Böyle emredici hükümlerin
varlığı ortaya konmuşsa devlet, hem böyle bir dini topluluğun kendileri
için doğal olan bu inancını dikkate almamazlık etmemeli, hem de böyle bir
inancın yerindelik değerlendirmesini yapmaktan kaçınmalıdır. Devlet, AY
4. maddesinin ışığı altında bir dini normun emredici karakterini, aynı dinin,
ilgili emredici beslenme kurallarına inananların zor durumunda olmaları
halinde (Bulundukları yer ve oradaki beslenme alışkanlıklarını dikkate alındığında)
istisna getirmiş olsa da reddedemez. Bu istisnai izin başvuruda bulunana
eğer başka engelleyici sebepler yoksa verilmelidir.
2. ....Ay
3 I deki eşitlik ve III fıkradaki keyfi muamele yasağına aykırılık yoktur,
çünkü ilgili yasa hükmüne göre Müslümanların da bayıltmadan hayvan kesimi
için izin almaları mümkündür.
III.
1. Anayasa
Şikayeti konusu İdare ve Mahkeme Kararları Anayasa Şikayetçisinin AY 2 I
ve bağlantılı AY 4 I ve I hükümlerinden doğan anayasal temel hakkını ihlâl
etmiştir.
2....
Karar oybirliği
ile verilmiştir.