YARGI KARARLARI
YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ
ESAS NO: 1998/1097
KARAR NO: 1998/1870
TEBLİĞNAME NO: 9/98021821
Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmaktan sanık AY.nin yapılan yargılaması sonunda TCK nun 125, 59/1, 31 ve 33. maddeleri gereğince müebbet ağır hapis cezası ile mahkumiyetine, müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ve ceza süresi içerisinde yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına dair DİYARBAKIR 4 numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 27.11.1997 gün ve 1995/432 esas, 1997/408 karar sayılı re’sen de temyize tabi olan hükmün duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi sanık vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda aşağıdaki karar tesbit edildi:
Olayda, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından;
1. celb edilip dosyanın dizi 90 ve 91. sırasında bulunan eylem evrakları ile iddianamede belirtildiği gibi sanığın iştiraki ile 1994 yılı haziran ayı içerisinde işlendiği ileri sürülen ilki Şehima bölgesinde cereyan eden silahlı çatışma, diğeri Batman-Diyarbakır karayolu üzerinde vuku bulan silahlı yol kesme ve gasp eylemleri arasında bir irtibat kurulamadığı, binnetice olayların oluş şekli, konumu, yerleri ve zamanları yönünden ayniyet ve benzerlik görülmemesi nedeniyle başka eylemlere ait evrak ve dokümanların celb edildiği anlaşıldığından iddianamede belirtilen ve vahamet arz eden anılan bu iki eyleme ait evrak ve dokümanların ilgili mercilerden getirtilip bilgi alınmasından
2. sanığın silahlı çatışma sonucu yakalanıp yakalanmadığının kesin tespiti yönünden dizi 15’deki yakalama tutanağı içeriği de göz önüne alınarak bu tutanak mümzilerinin şahit sıfatıyla yeminli beyanlarına başvurulduktan ve böylece dosyadaki tüm deliller değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile hüküm tesisi,
kanuna aykırı ve sanık vekilinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, re’sen de temyize tabi hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 11.6.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi.
DİYARBAKIR 4 NOLU DEVLET GÜVENLİK MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI
MAH MÜT. NO: 2002/159
… vekili Av. … nın 02.09.2002 tarihli itiraz dilekçesi ve ekleri ile, Diyarbakır 3 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince 01.08.2002 tarih ve 2002/92 müt. Sayılı karar ile mahkumiyetin infazına ilişkin kayıt bilgilerinin ADLİ SİCİLDEN ÇIKARTILMASINA ilişkin talebin reddine dair verilen kararın kaldırılması ve mahkumiyet kaydının adli sicilden kaldırılması talebi ile mahkememize başvurmuş olmakla işin özelliğine uygun olarak dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP DİLEKÇESİ:
Talep eden vekili 02.09.2002 tarihli dilekçesi ile Diyarbakır 3 nolu DGM ye yapmış oldukları 29.07.2002 tarihli başvuru ile özetle, müvekkili ... hakkında Diyarbakır 3 nolu DGM nin 21.04.1998 gün ve … sayılı kararı ile TCK nun 312/2 maddesinin 1. cümlesinde nitelenen “halkı din ve ırk farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik “suçunu işlediği kabulü ile verilen ve infaz olunarak adli sicil kaydında yer alan kaydın TCK nun 312. maddesini yeniden düzenleyen 4744 sayılı yasaya göre TCK nun 2. maddesinde yer alan “böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar” hükmü ve 3682 sayılı kanunun 8/son bent hükmü gereğince müvekkili ... hakkında TCK nun 312/2 maddesinden verilen ve adli sicil kaydında yer almakta olan “…” şeklindeki mahkumiyet kaydının TCK 2 ve 3682 sayılı kanunun 8/son fıkrası gereği kaldırma ve terkin kararının verilmesi taleplerinin Diyarbakır 3 nolu DGM nin 01.08.2002 gün ve.. sayılı kararı ile istemin reddine ilişkin kararın itirazen kaldırılarak adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetin CMUK 299 ve 301. maddeleri gereğince gerekli kaldırma ve terkin kararının verilmesini talep etmiştir.
ESAS HAKKINDA MÜTALAA:
Diyarbakır DGM C. Savcısı yazılı olarak verdiği 04.09.2002 havale tarihli esasa ilişkin mütalaasında ... hakkında 3 nolu DGM tarafından verilen 21.04.1998 gün ve … sayılı hükmü ile TCK nun 312/2 maddesinde nitelendirilen halkı din ve ırk farklılığı gözetilerek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek suçunu işlediğinin kabulü ile verilen, kesinleşen ve infaz olunarak adli sicil kaydında yer almakta olan kayıt bilgilerinin adli sicilden çıkartılmasına ilişkin talebin 3 nolu DGM ce 01.08.2002 tarih ve … sayılı kararı ile reddine karar verilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin en son verdiği 21.08.2002 tarih ve 24862 sayılı kararı göz önüne alınarak sanık vekili Av. HY nın 3 nolu DGM ce verilen talebin reddine dair kararın kaldırılması yolundaki itirazının kabulü ile söz konusu sabıka kaydının silinmesine karar verilmesini talep ve mütalaa etmiştir.
TALEP ÜZERİNE VERİLEN KARAR:
Talep eden vekili tarafından 29.07.2002 tarihli dilekçe ile sonuç olarak müvekkili ... hakkında 3 nolu DGM’nin 21.04.1998 gün ve … kararı ile TCK nun 312/2 .. suçunu işlediği kabulü ile verilen ve infaz olunarak adli sicil kaydında yer almakta olan mahkumiyet kaydının …gereği GEREKLİ KALDIRMA VE TERKİN kararının verilmesi talep olunmuştur.
Diyarbakır 3 nolu DGM’ce duruşma açılmaksızın dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 01.08.2002 tarih ve 2002/92 müt. Sayılı kararla:
Mahkemenin 21.04.1998 tarih ve … sayılı kararı ile verilen ve Yargıtay 8. ceza dairesinin …tarih ve … sayılı kararı ile onanıp kesinleşen …hapis ve…para cezasının,
4744 sayılı bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunun 2. maddesi ile TCY 312 maddesinde yapılan değişiklik karşısında TCY nin 2. maddesinin 1. fıkrası ve 3. cümlesi hükmü gereğince, icrası ve yasal neticeleriyle birlikte kalktığı hususunun KABUL VE TESPİTİNE İLİŞKİN TALEBİN REDDİNE,
TCY nin 2/1-3 maddesi anlamında bir değişiklik söz konusu olmadığından 3682 sayılı adli sicil yasasının 8/son maddesi uyarınca söz konusu mahkumiyete ve bu mahkumiyetin infazına ilişkin kayıt bilgilerinin ADLİ SİCİLDEN ÇIKARTILMASI TALEBİNİN REDDİNE,
Oyçokluğuyla ve Yargıtay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
TALEBİN USUL YÖNÜNDEN İNCELENMESİ
YETKİ SORUNU: CMUK 405/1 de cezanın infazı sırasında mahkemeden alınması lazım gelen kararlar duruşma yapılmaksızın verilir, karar verilmeden evvel iddiaları neticesi bildirmek üzere C. Savcısına ve mahkuma müsaade olunur. CMUK 405/son da ise Yargıtay başka mahkeme tarafından verilmiş olan bu kararlar aleyhine acele itiraz yoluna müracaat olunabilir hükmü getirilmiştir.
Başvuru yasal süresi içerisinde yapılmıştır ve CMUK 303’e göre itiraz incelemesi sonucu verilen kararlar kesindir.
Talep özü itibariyle Adli sicilden mahkumiyete ilişkin kaydın silinmesini içermektedir. Mevzuatta adli sicildeki mahkumiyet kararının mahkeme kararı ile silinmesi kabul edilmiştir. Mahkumiyetin silinmesi o kimsenin evvelce mahkum olmasından doğacak bir çok sonuçların meydana gelmesine engel olur. Karar ilgilinin veya savcının isteği yani davası üzerine verilir. Yetkili mahkeme hükmü veren mahkeme veya isteğinin bulunduğu yerdeki mahkemedir. Bu karara itiraz edilmesi ve bunun acele itiraz olması içtihatla kabul edilmiştir (Kunter/Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. B., s. 1020). Bu durumda 3 nolu DGM’ce verilen Adli sicil kaydının silinmesine yönelik talebin reddine ilişkin karara acele itiraz olarak bakmakta mahkememizin yetkili olduğu ve itirazın süresinde yapılmış olması da gözetilerek talebin esas yönünden incelenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
TALEBİN İNCELENMESİNİN KABULE ŞAYAN OLUP OLMADIĞI SORUNU:
Doktrinde mahkumiyet kararlarında değişiklik muhakemesi nedeni olan bir af kanunu çıkması, eylemi suç olmaktan çıkaran ve cezasından azaltma yapan veya suçun unsurlarını değiştiren bir yasanın kabul edilmesi, suç tipini belirleyen bir normun Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halleri örnek gösterilmiştir. Bu hallerde CMUK 402 madde ve 405 madde hükümlerinin işlerlik getirileceğine işaret edilmiştir. Bir mahkumiyetin adli sicile geçirilmesi ceza mahkumiyetinin ekleme sonuçlarından olup gerçekleşmesi yani adli sicile geçilip orada tutulması “yerine getirme” olduğu adli sicilden silinme kararının mahkumiyetin ekleme sonucuna son verme anlamına geldiğinden infaz ile ilgili bir işlem sayılır. Adli sicil kayıtları mahkumiyet kararının emrediciliğinin (değerliliğinin) bir sonucudur (Kunter/Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 11. B., s. 1014, 1015, 1019, 1020).
USULE İLİŞKİN YARGITAY UYGULAMASI:
Adli sicildeki hükümlülük kaydının silinmesi talebin kabul ve reddine dair aleyhe kararlara karşı CMUK 297 madde hükmü dairesinde itiraz yoluna başvurulabilir (4. CD, 10/.09.1979, 9607/7013). CMUK 293 maddeye göre kabule şayan bir müracaatta kanun yolunun veya merciin tayininde yapılan bir hata müracaat edenin hukukunu ihlal etmez. Her ne kadar başvuran ile ilgili itiraz olunan 3 nolu DGM nin …. Sayılı kararında kanun yolunun Yargıtay yolu olarak belirtildiği anlaşılmış ise de, açıklanan nedenlere göre kanun yolunun tayininde hata yapıldığı konunun itiraz incelemesine tabi olduğu anlaşılmaktadır.
Talepte bulunan vekili tarafından talep dilekçesinde mahkumiyete konu adli sicil kaydının kaldırılması ve terkini dışında tespite ilişkin bir talep bulunmamasına karşın mahkemece “mahkumiyet hükmünün icrası ve yasal neticeleri ile birlikte kalktığı hususunun kabul ve tespitine ilişkin talebin reddine de karar verilmiştir. Oysa dilekçede böyle bir talep mevcut değildir. Esasen CMUK da tespit niteliğinde bir karar verilemez. CMUK 253/2 maddede verilebilecek kararlar belirtilmiştir.
TALEBİN TCK NUN 312 MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Eski düzenlemede TCK nun 312/2 maddesinde suç tipi 2 cümleden oluşmakta idi.
1. cümlede “halkı, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse… cezalandırılacağı,
2. cümlede ise bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde 1. cümledeki cezanın üçte birden yarıya kadar artırılacağı şeklinde belirtilmekte idi.
4744 sayılı yasa ile değişik TCK nun 312. maddesinin 2. fıkrası ise “sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde, düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir” şeklinde değiştirilmiştir.
TCK nun 312. maddesinde yapılan yeni düzenleme dikkatle incelendiğinde, yasada yapılan değişikle eski TCK 312/2 maddenin birinci cümlesi değil, ikinci cümlesi esas alınmış bu suretle suç tipinin orijinal şekline dönülmüştür.
Bu yasa değişikliği ile dosya sanığına uygulanan (önceki) TCK nun 312. maddesinin 2. fıkrası birinci cümlesi hükmü kaldırılmıştır.
TCK nun 312. maddesinin 2. fıkrası hükmü yürürlükte olan son haliyle değişiklikten önceki TCK nun 312. maddesinin 2. fıkrası ikinci cümlesi içerisinde tanımlanan suç tipine isabet etmekte ancak bir unsur değişikliğini de içermektedir. Bu maddede tanımlanan basit suç tipi suç olmaktan çıkartılmış değişiklik öncesi TCK 312. maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan umumun emniyeti için tehlike arz etme unsuru basit suç tipi olarak yasada yerini almıştır. Diğer bir deyişle 312/1 madde hükmü müeyyidelendirmekten çıkartılmış ve işlerliğini kaybetmiştir.
Yasa koyucunun iradesinin “kamu düzeni için tehlike doğurmadan düşünceyi ifade etme ve yayma özgürlüğünün sınarlarını genişletme olduğu ve bu yasanın Avrupa Birliği standart normlarına uyum düzenlemeleri içerisinde yerini aldığı açıkça anlaşılmaktadır.
Talep eden ... Diyarbakır 3 nolu DGM ce değişiklikten önceki TCK nun 312/2 maddesinin 1. cümlesi gereğince cezalandırılmış ve hakkında aynı maddenin ikinci cümlesi uygulanmamıştır. Çünkü bu cümle “umumun emniyeti için tehlike unsuru içermekte olup mahkemece sanığa isnat edilen suç da umumun emniyeti için tehlike unsuru esas alınmış olsa idi sanığa verilen cezanın TCK nun 312/2 maddesinin ikinci cümlesi gereğince artırıma tabi tutulması gerekirdi.
Sanığa verilen ceza Yargıtay temyiz aşamasından geçerek kesinleşmiş ve bu husus Yargıtayca eleştiri hususu yapılmamıştır. Bu durum sanık yönünden CMUK 326 madde kapsamında kazanılmış hak teşkil edeceği yasa gereğidir.
Bundan da şu sonuç çıkmaktadır ki, ... hakkında 3 nolu DGM mahkumiyet kararını verirken sanığın fiilini umumun emniyeti için tehlike olacak şekilde görmemiştir. Şayet böyle değerlendirseydi sanığa TCK nun 312/2 maddesinin ikinci cümlesine göre ek savunma hakkı tanıyarak cezasından artırım yapması söz konusu olurdu. Bu husus temyiz incelenmesinde de tenkid konusu dahi yapılmamıştır.
TCK nun birinci maddesine göre kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. TCK nun 10 maddesine göre TCK daki hükümler hususi ceza yasalarının TCK ya muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur hükümlerini içermektedir.
TCK Genel hükümlerinin (madde 1-124) aksine hüküm bulunmayan tüm ceza mevzuatı bakımından geçerli olduğu (Ayhan ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992, s. 45) hatta TCY nın ceza mevzuatının bir anayasası olduğu özel yasaların üzerinde bir konumda olduğu ifade edilmiştir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul 1994, C. 1, s. 135).
TALEBİN TCK NUN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ:
TCK nun 2. maddesinin birinci fıkrasının 2. ve 3. cümlelerinde “işlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar” denilmektedir. Bu hükmün anlamı lehe kanunun söz konusu olduğu hallerde infazın durması ve kanun neticelerinin kalkmasının kanun gereği kendiliğinden olması şeklindedir.
TCK nun 2. maddesinin 2. fıkrası ise “bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur” hükmünü içermektedir.
TCK nun 312 maddesinde yapılan değişiklik TCK nun ikinci maddesinin ikinci fıkrası açısından değerlendirilemez. Çünkü yasa koyucu yaptığı değişiklikle TCK nun 312 maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmünü yürürlükten kaldırmayı ve bu hükümde düzenlenen fiili suç olmaktan çıkarmayı amaçlamıştır.
Oysa TCK nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen her iki yasal düzenlemede öngörülen farklı yaptırımlardan lehe olanın sanığa uygulanacak olmasıdır.
Saptanması gereken bir husus yapılan yasa değişikliği ile dosyamız konusu fiilin suç olmaktan çıkarılıp çıkarılmadığıdır.
Yasa koyucu bu düzenlemeyi düşünceyi ifade etme ve yayma özgürlüğü sınırlarını genişletme amacı ile yapmıştır. Yeni düzenlemeye göre hangi nitelikte olursa olsun madde metninde tanımlanan halkı alenen tahrik edenlerin sözleri tehlike olasılığı yaratmıyorsa artık suç sayılmayacaktır. Yeni hükümde eski 312/2 maddenin birinci cümlesindeki kuraldan hiç bahsedilmeyip yapılan düzenlemeye ikinci cümlesinin esas alınması birinci cümlede yasaklanan fiilin suç olmaktan çıkarıldığını göstermektedir.
Yine saptanması gereken diğer bir husus ise TCK nun 2. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin istemeye konu olaya uygulanıp uygulanmayacağıdır. Yani işlendikten sonra yürürlüğe giren yasaya göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı verilmiş cezanın icrası ve yasal sonuçlarının kendiliğinden kalkıp kalkmayacağıdır.
“İcra” infaz sonrası süreçteki yürürlüğü de kapsayan bir terimdir. Yasa koyucu bu madde ile amacını kuvvetli bir şekilde uygulamak için “cezanın icrası ve yasal sonuçlarının kendiliğinden kalkacağını” birlikte ifade etmiştir. Asli cezası infaz edilmiş kişilerin de cezaların yasal sonuçlarının kalkmasında her koşulda hukuki yararı vardır.
Asli cezalar yönünden infaz edilmiş olsalar dahi, cezaların icrasının en önemli sonuçlarından biri de başka yasal sonuçlar da doğuran adli sicildeki hükümlülük kaydının geçerliliğini korumasıdır.
3682 sayılı Adli sicil yasasının 8/son maddesi “kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucu suç olmaktan çıkarılan…suçlarla ilgili bilgiler, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce re’sen Adli sicil kayıtlarından çıkartılır” hükmü içermektedir. Bu maddede adli sicilden çıkarma infaza zamana bağlı koşul ve sınırlama getirmemiştir.
Burada tespiti gereken husus TCK nun 312 maddesinde yapılan düzenleme ile sanığın cezalandırıldığı fiilin suç olmaktan çıkıp çıkmayacağıdır. Eylemin basit şeklini suç sayan TCK nun 312 maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi kanun metninden çıkarılmış olması ile mahkumiyetin yasal dayanağı ortadan kalkmıştır. Bu durumda sonradan yapılan yasal değişiklik sanığa göre hakkında hüküm kurulmuş fiilin suç olmaktan çıkarılmış olduğu hukuki bir olgudur.
Yasa koyucunun iradesine koşut olarak yürürlüğe konulan yani yasal düzenleme ile geçmişte suç kabul edilen fiil artık suç kabul edilmediğine göre, hükümlülüğe ilişkin olan ve yasal sonuçların yürürlüğü devam eden Adli sicil kaydının çıkartılması, silinmesi gerekir. Oysa dosyada mevcut adli sicil kaydına göre mahkumiyete konu adli sicil kaydının mevcudiyetinin devam ettiği, 19.02.2002 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan 4744 sayılı yasa ile TCK nun 312 maddesinde yapılan değişikliğe rağmen adli sicil kaydının resen silinmediği açıkça anlaşılmaktadır.
4744 sayılı yasa ile TCK nun 312 maddesinde yapılan değişiklik sonucu sanığın fiili suç olmaktan çıkarılmıştır. Ancak ortada maddi bir vaka mevcuttur. Mahkumiyete konu fiil suç olmaktan çıkarılmasına rağmen adli sicildeki kayıt devam etmektedir. Bu sorunun iade-i muhakeme ile düzeltilmesi usul yasası açısından mümkün değildir. Çünkü usul yasasında düzenlenen iade-i muhakeme sebepleri arasında fiilin suç olmaktan çıkarılışı koşulu mevcut değildir. Bu durumda sanığın adli sicildeki hükümlülüğe ilişkin kaydın TCK nun ikinci maddesinin uygulanması yolu ile silinmesi gerekmektedir.
Yargıtay 8. Ceza dairesinin dosyada mevcut 2002/6660 esas ve 2002/6846 karar sayılı kararında “yargılamanın yenilenmesi koşullarının CMUK 327 de tek tek belirlenmiş olup anılan maddenin 5. bendindeki yeni vakalar kavramının yasa değişikliğini kapsamayacağını, TCK nun 312 maddesi 4744 sayılı kanunun 2. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu suçun unsurları yeniden düzenlendiğinden TCK 2/2 madde ve fıkrası ve hükmü gereğince söz konusu değişikliğin hüküm ve zat ve mahiyetini etkileyebilecek nitelikte olması nedeniyle daha önce verilip kesinleşen ve infaz aşamasında olan mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak duruşmalı yapılan incelemede yasal değişikliğe göre suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı konusunda yeniden değerlendirme yapılarak karar verilmesi” gerektiği belirtilmiştir.
Karardan da açıkça anlaşılacağı üzere olayda TCK nun 2/2 maddesi yönünden değerlendirme yapılması gerektiği hususunda şüphe yoktur. Ancak söz konusu Yargıtay kararında karara konu hükümlü şahıs hakkında verilen mahkumiyet hükmünün infaz aşamasında olduğu belirtilmektedir. Bahsedilen kararda infaz edilmesi gereken kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmaktadır. Bu mahkumiyet hükmü karşısında hükmü veren mahkemenin duruşma açarak suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmayacağı konusunda yeniden değerlendirme yaparak karar vereceği aşikardır. Ancak mahkemenin vereceği karar CMUK 253/2 de sıralanan kararlardan biri olacaktır. Oysa olayımıza konu talep eden hakkında kesinleşmiş ve infaz edilmiş bir karar söz konusudur. Burada verilecek karar sadece “adli sicildeki mahkumiyet kararının silinmesi” kararıdır. Çünkü TCK 2 açısından sanığın hukuki yararı sadece ve sadece adli sicildeki mahkumiyet kararının silinmesine yöneliktir. Adli sicildeki mahkumiyetin silinmesi o kimsenin evvelce mahkum olmasından doğacak bir çok sonuçların meydana gelmesine engel olur. Bu kararlara itiraz edilmesi ve bunun acele itiraz olması içtihatla kabul edilmiştir (Kunter-Yenisey, CMUK, s. 1020).
Nitekim Yargıtay 5. ceza dairesinin 18.04.1986 tarih ve İKİD 87/8.50.64 sayılı kararında da belirtildiği üzere, mahkumiyetin adli sicilden silinmesi o mahkumiyetin yerine getirme değeri değilse bile göz önünde tutma değerini ortadan kaldıracağından ve böylece ne bis in idem kuralı uygulanmaz ve mahkumiyeti rastlantılı sonuç bağlanamaz hale getireceğinden hatta ekleme sonuçlar bile çıkarılamaz olabileceğinden mahkumiyetin adli sicilden silinme muhakemesinin infaz muhakemesinden farklı görmemek lazımdır.
Bu nedenle maddi meseleyi de ele alabileceği için daha teminatlı olunan itiraz ve kanununuzun sistemine uygun olmak üzere acele itiraz çeşidi tercih edilmelidir. Bu tercih infaz sırasındaki kararlara karşı itirazı seçmiş olan kanunumuza da (CMUK 405) uygun düşecektir.
ANAYASA MAHKEMESİ UYGULAMASI AÇISINDAN TALEBİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
AYM nin 31.08.2002 tarihli resmi gazetede yayınlanan 19.07.2001 gün ve 2001/3 esas ve karar sayılı kararında Yargıtay C. Başsavcılığının … Partisi üyesi … nin TCK nun 312. maddesinin 2. fıkrası gereğince hapis cezasına mahkum olması nedeniyle 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin beş numaralı alt bendine göre siyasi partiye üye olamayacağı gerekçesiyle aynı yasanın 104. maddesi gereğince davalı siyasi partiye adı geçenin üyelikten çıkarılması için ihtar kararı verilmesi istemi üzerine mahkemece özetle … nin TCK nun 312. maddesinin ikinci fıkrası gereğince aldığı cezanın 4616 sayılı yasa gereğince erteleme kapsamı içinde olduğunu, ertelemenin ilk sonucunun cezaların infazına engel oluşturduğunu, 4616 sayılı yasanın 2. maddesiyle öngörülen ertelemede asli cezaya bağlı olarak gerçekleşen feri ceza ya da hak yoksunluklarının ertelenemeyeceğine ilişkin herhangi bir ayrıksı kuralın olmadığını, asli cezası infaz edilmiş ya da bihakkın tahliyesi sağlanmış olsa bile, buna bağlı olan hak yoksunluklarının infazına 4616 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihte devam edildiğini, bu yasa kapsamına giren bir suçtan dolayı mahkum edildiğine göre, infazı devam eden feri cezaları ve hak yoksunlukları yönünden ertelemeden yararlanacağı gibi, belli koşulların gerçekleşmesi halinde 4454 sayılı yasanın 2. maddesinde öngörülen “MAHKUMİYETİN HİÇ VAKİ OLMAMIŞ SAYILACAĞI” olanağından da yararlanması gerektiği, belirtilen yasaların öngördüğü imkanlardan faydalanmasının TCK nun 2. maddesi hükmünün de GEREĞİ OLDUĞU, Danıştay ın 15.11.1990 gün ve 2/2 sayılı içtihadı birleştirme kararında da belirtildiği gibi, 4454 sayılı yasanın 2. maddesinde de belirtilen üç yıllık deneme süresinin bitimi beklenmeden feri cezalarla hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların bu süre içinde uygulanmamasının kabulü gerektiği” gerekçesiyle partiye ihtar kararı verilmesi isteminin reddine karar verilmiştir.
Yine Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere kaçmak suretiyle cezanın infazını engelleyen bir mahkum 4454 sayılı ve bunun kapsamını genişleten 4616 sayılı yasaların getirdiği erteleme ve “mahkumiyetin hiç vaki olmaması” olanaklarından faydalanarak her türlü haklarına kavuşurken yasanın yürürlüğünden önce iyi niyetle kendiliğinden gelip asli cezasını çeken diğer bir mahkumu bu olanaklardan yararlandırmamak adalet, hakkaniyet ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmayacağı vurgulanmıştır.
Anayasanın 153. maddesine göre anayasa mahkemesi kararları gerekçeli olarak resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girip, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı niteliktedir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesi de yürürlükteki hukukun bir kaynağıdır.
TALEP EDENİN HUKUKİ KONUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ:
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen gerekçelerle ... hakkındaki Diyarbakır 3 nolu DGM nin vermiş olduğu .. gün ve … karar sayılı ilamında mahkumiyet esas sayılı fiilin 19.02.2002 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4744 sayılı kanunun 3. maddesi ile TCK 312 maddesinde yapılan değişiklik sonucu yeni hükümde eski 312/2 maddenin birinci cümlesindeki yasaklanan fiilin suç olmaktan çıkarıldığı, bu bakımdan 4744 sayılı kanunun 19.02.2002 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte talep eden ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün TCY nın 2. maddesinin birinci fıkrası ikinci ve üçüncü cümlesi hükmü gereğince icrası ve yasal neticeleri ile birlikte kalktığı anlaşıldığından TCY nın 2/1-3 maddesi 3682 sayılı adli sicil yasasının 8/son maddesi uyarınca söz konusu mahkumiyete ve bu mahkumiyetin infazına ilişkin kayıt bilgilerinin adli sicilden çıkartılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM:
1. Süresi içerisinde mahkememize yapılan acele itirazın kabulü ile Diyarbakır 3 nolu DGM nin itiraza konu … kararının KALDIRILMASINA,
2. 4744 sayılı bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunun ikinci maddesi ile değişik TCK nun 312. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ilamda yazılı suç tipi suç olmaktan çıkarılması ve TCK nun 2. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi hükmü gereğince mahkumiyet hükmünün icrası ve kanuni tüm neticelerle birlikte kalkması nedeniyle muteriz … ... nın … şeklideki adli sicil kaydının 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 8/son fıkrası gereğince adli sicilden ÇIKARILMASINA ve gereği için Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne tezkere yazılmasına,
kararın bir örneğinin muteriz vekiline tebliğine,
mütalaaya uygun şekilde evrak üzerinde üye hakim … ın karşı oyu ile oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. 06.09.2002.
KARŞI OY:
İTİRAZ KONUSU: …
YASAL DURUM VE İTİRAZ KONUSUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Her ne kadar itiraz edilen mahkeme kararında verilen kararın üst yasa yolu olarak Yargıtay’a (temyiz) başvuru yöntemi belirlenmişse de, yüksek Yargıtayımız adli sicil kayıtlarının silinmesi istemleri ile ilgili kararlarda CMUK 297 maddesinde öngörülen itiraz yasa yolunun uygulanacağını öngördüğünden itiraz edilen karardaki üst başvuru olarak açıklanmış saptamanın yanılgıya dayalı olduğu ve mahkememizi bağlamayacağı açıktır.
Yine itiraz eden sanık ... vekilinin TCK nun 312 maddesinde 4744 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, bu maddenin değişiklik öncesi var olan ve müvekkilinin infaz edilmiş mahkumiyetine konu olan TCK nun 312/2 ilk cümlesinde öngörülen suçun ortadan kalkmış olduğu hususunun tespiti işlemi, mevcut yasal durum ve üst yargı mercilerinin uygulamaları ile birlikte değerlendirilmesini gerekli kılar.
4744 sayılı yasa ile TCK 312/2 maddesinde yapılan değişiklik, önceden var olan ve itiraz edenin TCK nun 312/2 maddesi gereğince mahkumiyeti ile sonuçlanan suçu “kamu düzeni için tehlike doğurma” sübjektif öğesini de katmak suretiyle TCK 2/2 maddesi kapsamında suç unsurları yönünden lehe değiştirmiştir. Ancak burada suçun tümüyle kalktığı savını haklı çıkaran bir değişim söz konusu değildir. Nitekim yüksek Yargıtay 8. ceza dairesinin Mehmet Kutlular ile ilgili verdiği 2002/6250-6846 sayılı kararında; mahalli mahkemenin 4744 sayılı değişikliğe bağlı olarak önceden verilmiş TCK nun 312/2 maddesi ile infaz aşamasındaki mahkumiyet hükmünün iptali ve beraete ilişkin kararını “TCK nun 312. maddesinde 4744 sayılı kanunun 2. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu suçun unsurları yeniden düzenlendiğinden…, yasal değişikliğe göre suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı konusunda yeniden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle ilk mahkeme kararını onaylamamıştır. Yine Yargıtay 8. ceza dairesinin 03.04.2002 gün ve 2002/1242-4561 esas ve karar sayılı, 01.04.2002 gün ve 2002/59-4302 esas ve karar sayılı, 18.04.2002 tarih ve 2001/1240 esas 2002/5229 karar sayılı ilamlarında da, 4744 sayılı yasanın 2. maddesindeki değişiklikle TCK nun 312/2 maddesinde tanımı yapılan suçun “ortadan kalktığı” olgusu değil, “suçun unsurunda lehe değişiklik yapılmış” olduğu gerçeği vurgulanmıştır.
Yine itiraz sonucu DGM C. Başsavcılığının mütalaası ve mahkememizin çoğunluk kararının gerekçesinde verilen karara dayanak yapılan anayasa mahkemesinin 19.07.2001 tarih ve 2001/3-3 sayılı kararı gerekçesinin de itiraz konusu ile bir bağlantısının bulunmadığı gerçeği açıkça ortadadır. Çünkü söz konusu anayasa mahkemesi kararının gerekçesinde hiçbir şekilde 4744 sayılı yasa ile TCK nun 312/2 maddesinde yapılan bir değişiklik ve suçun ortadan kalktığından bahsedilmemiş, sadece 4454 sayılı Basın ve yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların ertelenmesine dair kanun”un 2. maddesinde getirilmiş hüküm sonucu, 3 yıllık deneme süresinin bitimi beklenmeden feri cezalarla hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların bu süre içinde uygulanmamasının kabulü gerekeceği vurgulanmıştır. Görüldüğü gibi burada getirilen yenilik yalnızca 4616 ve 4454 sayılı yasalarda belirtilen erteleme kapsamındaki infazı yapılmış ya da infaz aşamasındaki suçların feri cezalar ve hak yoksunluklarına ilişkin yaptırımların uygulanmayacağına ilişkindir. Adli sicil kaydı başlı başına bir ceza ya da hak yoksunluğu olarak nitelendirilemez. Ancak bu tür kayıtların çeşitli yasalarla öngörülen (örneğin TCK 81, 85 maddesindeki tekerrür, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11-f-3 maddesindeki milletvekili seçilme engeli, 2820 sayılı siyasi partiler kanununun 11/b-5 ve 104 maddesindeki anayasa mahkemesince ihtar kararı verilmesi gibi) çeşitli feri ceza ve hak yoksunluklarına neden olduğu da ortadadır. İşte anayasa mahkememiz bu tür feri ceza ve hak yoksunluklarının 4616 ve 4454 sayılı yasa kapsamına giren hallerde, nihai karar mercilerince (yargılama makamı-TCK 81, 85 ile ilgili- olarak , Yüksek Seçim Kurulu 2839 sayılı yasanın 11/f-3 maddesindeki milletvekili seçilme engeli bakımından ve anayasa mahkemesi de 2820 sayılı yasanın 11/b-5 ve 104 maddesinde öngörülen ihtar verme yönünden) ele alınıp bir karar verilmesini olanaklı hale getirmiştir.
2682 sayılı adli sicil kanununun 8. maddesi, adli sicil kaydının silinmesini itiraz konusu suç yönünden 5 yıllık bir süre ve bu süre içerisinde bir cürüm cinsinden yeni suç işlenmemesi koşulunu öngörmüştür.
Aynı yasanın 8/son maddesinde de, “kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucu suç olmaktan çıkarılan suçlarla ilgili bilgileri Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce re’sen adli sicil kayıtlarından çıkartılacağı açıklanmıştır. Görüldüğü üzere yasa koyucu “suç olmaktan çıkma” kavramını o kadar kolay anlaşılabilir bir olgu olarak kabul etmiş olmalı ki, buna dayalı adli sicil kaydının silinme yetkisini yargılama merciine değil, idari bir makama bırakmıştır.
Yasada öngörülen süre ve yeni suç işlememe yönündeki şekil koşullarının oluşmaması, yine son Yargıtay uygulamaları ve yasal durum karşısında adli sicil kaydının silinmesine ilişkin hukuki nedenler söz konusu olmadığından, itiraz eden ... vekilinin itirazının haklı nedenlere dayanmaması karşısında, yapılan itirazın reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun yukarıdaki tespiti ve kararına katılamıyorum. 06.09.2002.
DANIŞTAY KARARI
2. DAİRE
Esas No: 2001-1022
Karar No: 2002-358
Sanıklar: Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde görevli toplam 23 kişi
Suçları: Çeşitli biçimlerde görevi kötüye kullanmak, görevi ihmal etmek ve resmi evrakta sahtekarlık.
Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Yetkili Kurul Kararı: Sanıkların BİR KISMININ meni muhakemesine, BİR KISMININ lüzumu muhakemesine.
İncelenme Nedeni: Yasa gereği kendiliğinden ve itiraz üzerine.
Dicle üniversitesi rektörlüğünden 13.06.2001 gün ve 331-3655 sayılı yazı ile gönderilen soruşturma dosyası ve yetkili kurulca verilmiş bulunan 1.5.2001 gün ve 2001/7 sayılı karar incelenerek gereği görüşüldü:
2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53. maddesinin c bendinin ilk fıkrası uyarınca; Yüksek öğretim üst kuruluşlarının başkan ve üyeleriyle Yüksek Öğretim Kurulu yöneticilerinin kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının, bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında, öngörülen hazırlık soruşturması;
1. fezleke hazırlama,
2. yetkili kurul tarafından kara bağlanması
aşaması olmak üzere iki aşamadan oluşturulmuştur.
Bunlardan, fezleke hazırlama aşamasında, soruşturmacı olarak görevlendirilen kişinin, soruşturma konusu işlemlerin ortaya çıkartılması amacıyla sanıkların kimliklerini, işledikleri ileri sürülen suçların ne olduğunu, varsa tanıkların ifadelerini tespit etmesi, suçla ilgili belgeleri sırasıyla fezlekeye eklemesi ve belgeleri değerlendirmesi, bu değerlendirme sonucu bir kanaate varmak suretiyle düzenleyeceği fezlekeyi soruşturma emrini veren makama teslim etmesi,
Yetkili kurulca karara bağlanma aşamasında ise; soruşturmacı tarafından hazırlanmış olan fezlekenin ilgili yasa uyarınca yetkili kurul tarafından karara bağlanması ve buna ilişkin tebliğatların yapılması gerekir.
Soruşturma dosyasının incelenmesinden; suç konusu eylemler hakkında yapılan soruşturma ve verilen kararların yeterli olmadığı, soruşturma emrinin tüm sorumluları kapsayıp kapsamadığının anlaşılmadığı, tüm sanıkların savunmaları alınmadan fezleke düzenlendiği ve yetkili kurul kararının gerekçe bölümünde belirtilen usulsüz bazı ihaleler hakkında soruşturma yapılmadan sadece mali şube müdürlüğünde görevli bir komiser tarafından düzenlenen fezlekeye dayanarak karar verildiği anlaşıldığından eksik soruşturmaya dayanan son soruşturma kurulu kararının bozulmasına;
1. Soruşturma emrinin tüm sanıkları kapsayıp kapsamadığı saptanarak, kapsamıyor ise tüm sanıkları kapsayacak şekilde usule uygun olarak bir soruşturma emri verildiği takdirde eklenmesi,
2. sanıklar hakkında 2547 sayılı kanunun 53/c-1 maddesi hükmü uyarınca bütün suçları ve sorumluları kapsayacak şekilde soruşturma yapılarak fezleke düzenlenmesi ve aynı kanunun 53/c-2d maddesi uyarınca yeniden karar verilmesi, verilecek kararın türüne göre yazılı bildirimlerin yapılıp itiraz edilmesi halinde itiraz dilekçelerinin eklenerek gönderilmesi için dosyanın yerine çevrilmesine
19.2.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.