MEMURA AKTİF MUKAVEMET SUÇU VE BU SUÇTAKİ ÖZEL HAKSIZ TAHRİK HÜKMÜ ÜZERİNE BİR İNCELEME
Dr. Çetin ARSLAN*
ZUSAMMENFASSUNG:
In diesem Aufsatz wird die Straftat des aktiven Widerstandes gegen Beamte (Art. 258 türk. StGB) und einen Fall der besonderen Provokation hinsichtlich dieser Straftat behandelt. Nach Art. 258/IV wird die Strafe bis auf ein Viertel ermäsigt, wenn der Beamte durch Überschreitung seiner Amtsbefugnisse oder durch willkürliche Handlungen zur Entstehung dieser Straftat Veranlassung gegeben hat.
PLAN
I- MEMURA AKTİF MUKAVEMET SUÇU
B-Memura Aktif Mukavemet Suçu’nun Düzenlendiği Fasıl Hakkında Genel Açıklama
G-Suçun Özel Görünüş Şekilleri
b-Hareketin ve/veya Mağdurların Çokluğu
c-Müessir Fiil veya Adam Öldürme Suçlarıyla İçtimaı Sorunu
d-Memura Hakaret Suçuyla İçtimaı Sorunu
II-MEMURA AKTİF MUKAVEMET SUÇUNDA HAKSIZ TAHRİK
aa-Mukavemete, Memurun Yetkisini Aşması veya Keyfi Bir Harekette Bulunması Neden Olmalıdır
cc-Mukavemet Keyfi Hareketten Hemen Sonra Meydana Gelmelidir
Kaynak İtalyan Ceza Kanunu’nun 190 ve 192. maddelerine tekabül eden TCK’nın 258. maddesi [1] “Memura Aktif Mukavemet Suçu”nu düzenlemekte ve Kanun’un 2. kitabının “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlıklı 3.babının “Hükümete Karşı Şiddet veya Mukavemet ve Kanunlara Muhalefet” ismini taşıyan 8. faslında yer almaktadır. Zikredilen suçla ilgili olarak gerek doktrinde, gerekse Yargıtay kararlarında tartışmalı olan birçok husus olmakla birlikte [2] bu incelememizde, söz konusu tartışmalı bahislerden biri olan ve TCK’nın 258/4. maddesinde düzenlenen hükmün niteliği, uygulanma şartları ve kapsamı üzerinde duracağız. Ancak fazlaca ayrıntı ve tartışmalara girmeden incelemenin gerektirdiği oranda suçun unsurları, özel görünüş şekilleri ve suçu etki eden diğer sebepler hakkında kısaca açıklamada bulunacağız.
Maddenin birinci fıkrasında suçun unsurları, ikinci ve beşinci fıkralarında ağırlatıcı sebepleri, üçüncü fıkrasında münhasıran hafifletici sebepleri, dördüncü fıkrasında ise hafifletici ve cezayı büsbütün kaldıran sebepler düzenlenmiştir.
Bu madde; önce 8.3.1933 gün ve 2275 sayılı (RG, 20.6.1933), 29.6.1938 gün ve 3531 sayılı (RG, 16.7.1938), 9.7.1953 gün ve 6123 sayılı Kanunun 1. (RG, 17.5.1953) ve son olarak da 7.6.1979 gün ve 2245 sayılı Kanunun 6. maddeleriyle (RG, 16.6.1979), değiştirilmiş ve bugünkü halini almıştır. Aşağıda yeri geldikçe bu değişikliklerin içeriklerine değinilecektir.
TCK’ nın 258. maddesinin ilk şeklinin [3] 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 254-257. maddelerinde düzenlenen suçların “ağırlatıcı sebeplerini” teşkil etmekteydi. Fiilin silahla işlenmiş (b.1) veya beş kişiden fazla silahlı veya on kişiden fazla silahsız kimseler tarafından daha önce aralarında hasıl olan ittifaka mebni işlenmiş olması (b.2) ağırlaştırıcı sebepleri oluşturuyordu. Hafifletici sebeplere yer veren 258. maddenin 3. ve 4. fıkraları ise keza 254-257. maddelerdeki suç için geçerliydi. 8.3.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanunla değişikliğe uğrayan maddenin [4] 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 189. maddesinde olduğu gibi, 254. maddenin 2. fıkrasına nakledilmiş ve bunun yerine İtalyan Ceza Kanunu’nun 190. maddesindeki “memura aktif mukavemet suçu” alınmıştır.
TCK’nın “Memura Aktif Mukavemet Suçu”nun düzenlendiği “Hükümete Karşı Şiddet veya Mukavemet ve Kanunlara Muhalefet” ismini taşıyan 8. faslında 12 madde bulunmaktadır. Fasılda; “memura karşı şiddet veya tehdit ” (md.254/1), “görev yerini işgal ederek memurun görevi yapılmasına engel olmak” (md.254/3) [5] , “resmi heyetlere şiddet veya tehdit” (md.255), “kamu idaresine karşı şiddet veya tehdit suçu işlemek için oluşturulan topluluğa katılma” (md.256), “memura aktif mukavemet” (md.258), “memura pasif mukavemet” (md.260), “izinsiz okul açma ve öğretmenlik yapma” (md.261), “izinsiz ölü gömme veya gömdürme” (md.262), “bulaşıcı hastalıklara karşı tedbirlere engel olma” (md.263) ve “yakıcı, öldürücü aletler ve silahlarla ilgili cürümler” (md.264) suçları düzenlenmiştir. 256. maddede “kamu idaresine karşı şiddet veya tehdit suçu işlemek için oluşturulan topluluğa katılma” , 257. maddede 254, 255, 256 . maddelerde düzenlenen suçların “ağırlatıcı sebebi ile cezadan muafiyet hali”, yürürlükten kalkan 265. maddede [6] ise “yasak silah kavramı” düzenlenmiştir.
Faslın maddelerinin bir kısmının (md. 254-259) mehaz Kanunun 7. faslından (md. 187-193) alınmış olmasına rağmen “kanunlara muhalefet” olarak nitelenen 261-264. maddelerindeki suçlar Mehaz Kanunda yer almamaktadır. Belirtmek gerekir ki, 8. faslın başlığındaki “kanunlara muhalefet” ibaresinin Mehaz Kanunda mevcut olmadığı, [7] bu ibarenin Majno Şerhinde yer aldığı, esasen bütün suçların kanunlara muhalefet teşkil ettiği bu nedenle “Hükümete karşı şiddet ve mukavemet” ibaresine eklenmesinin yersiz olduğu ifade edilmektedir. [8] Aynı şekilde yerinde olarak, söz konusu suçların “Hükümete karşı şiddet ve mukavemet” ile doğrudan bir ilgisi olmadığı, bu nedenle örneğin 262. maddenin “Umumi Hıfzısıhha Kanunu”nda, 264. maddenin ise, Federal Alman Ceza Kanunu’nun 311. maddesinde olduğu gibi “ammenin selameti aleyhinde işlenen cürümler” arsında düzenlenebileceği belirtilmektedir. [9]
“Memura aktif mukavemet suçunun” ihdas edilmesiyle korunan hukuki menfaat, “kamu idaresi organlarının görevlerini sükunetle yerine getirmelerini ve bu idarenin herhangi bir engelle karşılaşmadan fonksiyonunu yapmalarını sağlamak suretiyle, kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır”. [10] Memurun görevinin yerine getirilmesine “şiddet” veya “tehditle” engel olan kimse, “kamu idaresine ait bir menfaati” ihlal etmiş olmakla birlikte; kendisine karşı şiddet kullanılan veya tehdide maruz kalan memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı”nın ihlali de söz konusu olduğundan; suç, aynı zamanda memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı”nı da himaye eden, yani birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. [11]
Bu suçun “faili” herhangi bir kimse olabilir. Fail memursa verilecek ceza diğer şartlarının da varlığı halinde TCK’nın 251. maddesi gereğince arttırılır. Failin mutlaka memurun vazifesine ilişkin hareketin muhatabı olması gerekmez. Hatta memurun görevine ilişkin faaliyet (fiil) (tehlike arz eden bir köprünün yıkılması veya umumi bir mahallin dezenfekte edilmesinde olduğu gibi), belli bir şahsa yönelik olmasa dahi suç konusu olabilir. [12]
Her suçta “zarar gören bir tarafın (parte lase)/mağdurun” olması zorunludur. Suç hem toplumu, yani teşkilatlanmış bir toplum olarak “Devleti”, hem de “fertleri” zarara sokar. Bu zararların derecesi suça göre değişmekle birlikte, her suçta az veya çok her ikisi de bulunur. Belli bir şahsa karşı gözükmeyen suçlarda fertler, toplumun bir üyesi olarak, zarar gördükleri gibi; sadece fertlere karşı işlenmiş gibi gözüken suçlarda da, Devletin hukuk düzeni bozulduğu için toplumun zararı da mevcuttur. [13] Bu nedenle bütün suçlarda olduğu gibi “memura aktif mukavemet suçu”nun da tabii ve zorunlu mağduru “Devlet”tir. Gerçekten, suçun mağduru, [14] belirli bir suç tarafından zarara uğratılan veya tehlikeye atılan hak veya menfaatin sahibi; [15] başka bir ifadeyle suçun kurbanı [16] olduğuna göre “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” babında düzenlenen ve korunan hukuki menfaatten birincisi de, “kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelle karşılaşmadan sükunetle yerine getirmelerini sağlamak suretiyle, kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almak” olan “memura aktif mukavemet suçu”un ilk mağduru doğal olarak “Devlettir”.
“Korunan Hukuki Menfaat” başlıklı yerde de belirttiğimiz gibi, “memura aktif mukavemet suçu”, birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu bir suç olup, koruduğu bir başka hukuki menfaat de, kendisine karşı şiddet kullanılan veya tehdide maruz kalan memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı” dır. Çok konulu, bu nedenle çok mağdurlu suçlardan [17] olan “memura aktif mukavemet suçu”nun diğer “mağduru”, memuriyetine ait vazifeyi [18] yapmakta olan “memur” veya ona “yardım eden(ler)”dir [19] , [20] . Mağdur ancak “memur” veya ona “yardım eden(ler) gibi belirli sıfatlara sahip bir kimse olabileceğinden bu suç “mağdur bakımından özel/mahsus suç”tur. [21] Memuriyete ait vazifenin memur için zorunlu veya takdiri bir fiil veya işlem olmasının herhangi bir önemi yoktur. Ancak takdiri eylem veya işlemde bir hata varsa TCK’ nın 258/4. fıkrası dikkate alınmalıdır. [22]
TCK’nın 258/4. maddesinde düzenlenen “memura karşı şiddet ve tehdit suçu”nun aksine bu suçta “resmi meclisler azası”ndan bahsedilmemiş olması, bunlara karşı “memura aktif mukavemet suçunun” işlenemeyeceği anlamına gelmemektedir. Yasada bu yönde bir açıklık olmaması, resmi meclis azalarının icrai görevlerinin bulunmayacağı düşüncesinden kaynaklanmış olabilir. [23]
Memurun kim olduğu TCK’nın 279. maddesine göre belirlenecektir. [24] Ancak “memura yardım eden kimse” kavramı konusunda herhangi bir açıklık olmayıp, bununla ifade edilmek istenen husus konusunda iki ayrı görüş vardır. Bunlardan birincisine göre, Kaynak İtalyan Ceza Kanunu’nda kullanılan “talep üzerine (sur sa réquisition)” [25] ibaresinin yasamıza alınmamış olmasına rağmen, mağdurun yardım eden konumunda bulunabilmesi için, ona memur tarafından bir yardım talebi gelmiş olması ve bu talep üzerine kamu görevinin yerine getirilmesine katılmış olması gerekir. Böyle bir talep olmaksızın memura yardım eden kimseye karşı işlenen şiddet veya tehdit ile mukavemet fiili 258. maddedeki suçu oluşturmadığı gibi [26] aksine uygulama haksızlığa ve adaletsizliğe yol açar. [27] İkinci görüşe göre ise, memur tarafından bir talepte bulunulmuş olsun ya da olmasın veya kanun tarafından yetkili kılınmış olsun ya da olmasın, kamu görevinin yerine getirilmesinde memurun yanında yer alan kişi suçun mağdurudur. [28]
Kanımca her iki görüşün de eleştiriye açık yönleri vardır. İlk olarak, yardım eden kimsenin bu suçun mağduru olabilmesi için yardım amacıyla ika ettiği fiile, kamu görevinin görülmesi için memurun mutlaka “ihtiyaç” ve “zorunluluk duyması” ve bu nedenle “talepte bulunmuş olması” gereklidir. Başka bir ifadeyle, “yardım eden kimsenin yardımı olmadan görev yerine getirilemeyecek veya tamamlanamayacak olmalıdır.” [29] Zira Yasanın burada “memura yardım eden kimse(ler)” terimiyle kastettiği kişiler “asli fonksiyonunu ifa eden memura, pozitif bir hukuk normuyla yardım etmek görevi yüklenen kimseler”dir. Bu duruma hakim tarafından keşfe götürülen bilirkişi, [30] icra memuru tarafından kilit açmakla görevlendirilen çilingir, taşıma için görevlendirilen hamal veya nakliyeci örnek gösterilebilir.
Memuriyete ait vazifenin icrası sırasında bir memura veya ona yardım edenlere şiddet veya tehdit ile mukavemet (résistance avec violence) edilmesi, karşı konulması suçun maddi unsurunu oluşturur. [31] “Mukavemet” (ing.resistance, fr.résistance) etmek, dayanma, direnç, direniş, direnmek, karşı koymak, [32] anlamına gelmekte ve memurun hareket serbestisini ihlal eden ve onu görevini sükunetle tamamlamaktan alıkoyan her türlü hareket, şiddet ve tehdit olarak tanımlanmaktadır. [33]
“Cebir, şiddet ve tehdit” kavramları TCK’nın birçok maddesinde çoğu zaman aynı olmakla beraber kısmen faklı sözcüklerle, birlikte veya tek olarak [34] , ancak aynı anlamı ifade etmek için, kimi zaman suçun kurucu unsuru [35] kimi zaman suçu etkileyen (ağırlaştırıcı) neden [36] kimi zaman cezasızlık (cezayı kaldıran) nedeni, [37] kimi zaman ise bulunmaması koşuluna bağlı menfi bir düzenlemeyle hafifletici neden [38] olarak karşımıza çıkmaktadır.
Sözlük anlamıyla “cebir (ikrah, zecir)”, “(ar.cebr, zecr, lat. vis compulsio, vis compulsiva, ing.violence, force, constraint, compilsion, it.violenza, fr.violence, contrainte)” “zor, zorlama, zorlayış, zorla yaptırma, zor kullanma, zorlayıcı kuvvet, kompulsiv kuvvet, icbar etme, baskı yapma, bir kimsenin isteğinin aksine bir hareketi yapmaya veya yapmamaya zorlama, birine zorla bir iş yaptırma, bir şeyi yaptırmak için maddi ve manevi kuvvet kullanma, tabii iradeyi istenilen hareketi yapmaya fizik kuvvetle zorlama”; [39] “şiddet” (ar. şidded, ing.force, violence, physical violence it. violenza, fr. violence, force)”, “kaba güç, sertlik (katılık) gösterme, peklik, sıkılık, zarar verme, hasara uğratmak için fizik güç kullanımı, beden gücünün kötüye kullanılması, fiziki ve ruhsal baskı ile kişinin iradi hareketlerinin engellenmesi, aşırı derecedeki güç davranışları, ortalığa korku ve yılgı salmak, tedhiş”; [40] “tehdit” ise, “(ar. tehdid, ing. menace, threat, duress, intimidation it. minaccia, fr.menace)” “zor, zorlama, zorlayış, icbar etme, baskı yapma, bir kimsenin isteğinin aksine bir hareketi yapmaya veya yapmamaya zorlama, bir şeyi yaptırmak için maddi ve manevi kuvvet kullanma, tabii iradeyi istenilen hareketi yapmaya fizik kuvvetle zorlama, verilecek bir cezayla korkutma, birinin gözünü korkutma, gözdağı, korku verme, korkutma, bir kimsenin yasada yazılı durumlar dışında, başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi, bir kimseye kendisine zarar vermek kötülük yapmak niyetinde olduğunu söz ve davranışlarla belirtmek” [41] anlamlarına gelmektedir.
“Cebir, şiddet ve tehdit” kavramlarının TCK’ da ki anlamlarını tespit etmek için sözlük anlamlarından yararlanmak zorunlu ise de yeterli değildir. Bunun için her şeyden önce bu terimler arsındaki ilişkiyi tespit etmek gerekir. TCK’da “cebir, şiddet ve tehdit” terimlerinin kullanıldığı hallerde Mehaz Kanunda “violenza e minaccia” terimleri yer almaktadır. Bu nedenle Kanunumuzdaki “cebir kavramının maddi ve manevi cebiri kapsayan genel bir terim olarak kullanıldığı”; [42] şiddet teriminin maddi cebir karşılığı olan İtalyanca’daki “violenza” terimini, “tehdit” teriminin manevi cebir karşılığı olan “minaccia” terimini karşıladığı anlaşılmaktadır. [43] Bu nedenle “cebir” kavramı kullanıldığı zaman gerek “şiddet”in gerekse “tehdid”in kastedildiği, buna karşılık sadece şiddet teriminin kullanıldığı hallerde bunun tehdidi kapsamadığı sonucuna varmak gerekir. [44]
“Memura aktif mukavemet suçu”ndaki “cebir ve şiddet” kavramı “maddi cebir” [45] anlamında kullanılmakta; mağdurun şahsı, fizik bütünlüğü üzerinde yapılan bir hareket olarak kabul edilmekte, kişi halen hissedebileceği kötülük ve tecavüz icrası suretiyle başka şekilde davranma imkanından yoksun bırakılmakta ve bu şekilde bir işi yapmaya veya yapmamaya zorlanmaktadır. [46] Keza insan hareketlerini sınırlayan bir kavram olarak “tehdit” ise, maddi cebrin aksine mağdurun vücut bütünlüğü aleyhine doğrudan ve o an gerçekleşen fiziki bir hareket değil daha ziyade, failin isteğinin yerine getirilmemesi halinde, ileride mağdura bir zarar verileceğinin bir kötülük yapılacağının bildirilmesi ve bu şekilde onun güvenlik duygusunun, iç huzurunun bozulması, endişeye sevk edilmesidir. Bu itibarla tehdit kavramını “manevi cebir” olarak zikredebiliriz. [47] Gerçekten, Kaynak İtalyan Ceza Kanunu’nun TCK’nın 258. maddesine isabet eden 190. maddesinde sadece “şiddet (violenza)” ve “tehdit (minaccia)” kavramları yer almakta olup, madde dilimize çevrilirken şiddetin maddi niteliğini belirtmek ve vurgulamak için “cebir ve şiddet”denilmiştir. [48]
“Cebir (şiddet=zor, maddi cebir ve/veya tehdit=manevi cebir)”in memurun veya ona yardım edenin görevini gerçekleştirdiği sırada meydana gelmesi, [49] onları etkileyecek ciddiyette olması, doğrudan veya dolaylı [50] olmakla beraber görev veya yardımın sonuçlandırılmasına engel olmaya elverişli olması ve memura veya yardımda bulunana yönelik olması gerekir. [51] Belirtmek gerekir ki, şiddet (zor, maddi cebir) veya “tehdit (manevi cebir)”in memura veya yardımda bulunana yönelik olması ile kastedilen husus “şiddet (zor, maddi cebir)” veya “tehdit (manevi cebir)”in doğrudan memura yönelik olması yanında bu fiillerin memura direnmek için kullanılmış olması olgusunu (ör.zabıta kuvvetlerinin görev yapmasına engel olmak için nakil vasıtalarının tahrip edilmesinde olduğu gibi) da kapsadığı hususudur. [52]
Görev henüz başlamadan meydana gelen “şiddet (zor, maddi cebir)” veya “tehdit (manevi cebir)” fiilleri TCK’nın 254. maddesinde tanımlanan suçu; [53] bittikten sonra gerçekleştirilen fiiller de, yerine göre müessir fiil veya tehdit suçunu oluşturabilir. [54] Şiddet veya tehdide başvurulmadan işlenen fiiller, başka kişilere veya eşyaya yönelik fiiller, diğer bir deyişle pasif mukavemetler (ör. kaçmak, itaati reddetmek, memuru aldatmak, kapıyı açmamak, görevin yapılması için gerekli yerlere engeller koymak, bir yere sarılmak cebir kullanmamak şartıyla kendini yere atmak) [55] ise aktif mukavemet suçunu değil, [56] TCK’nın 260. maddesinde düzenlenen pasif (menfi) mukavemet suçunu oluşturur [57] , [58] . Belirtmek gerekir ki pasif (menfi) şekilde başlayan mukavemet, cebir veya tehditle aktif hale dönüşmesi halinde (ör. başlangıçta polis tarafından karakola götürülmesine engel olmak için yere yatan kişinin, bilahare memura tekme atması veya tehdit etmesi halinde olduğu gibi), fail TCK’nın 260. maddesine göre değil 258. maddesine göre cezalandırılır. [59] Söz konusu suçta aleniyet şart olmayıp, özel ikametgah, hapishane vs. dahil her hangi bir yerde suç işlenebilir. [60]
Kendisine mukavemet edilen memurun yapmakta olduğu fiil veya işlem, görevi dahilinde olan bir iş olmalı, [61] fiil işlendiği sırada memur ve ona yardım edenler hazır bulunmalı, [62] memurun görevi icrai bir görev olmalı ve bu icrai göreve başlanmış [63] (ör. faillerin karakola götürülmesi, haciz işlemi yapılması imar planına aykırı binanın yıkılması, kaçak eşyaya el konulması, olay yerinin keşfinin yapılması, yasal işleme dayanak oluşturacak tutanak düzenlenmesi ve idari makamın men kararının yerine getirilmesi gibi) olmalıdır. [64] Kanımca “hazır bulunma” ifadesinden anlaşılması gereken şey fail ve mağdurların yüz yüze olması, birbirlerini görebilmeleri değil, mağdur/mağdurların şiddet ve/veya tehdit ile mukavemeti fiziki olarak algılayabilecekleri her türlü durum/ortam olmalıdır. Zira failin bu suçtaki özel kastı, memurun yapmakta olduğu görevi cebir, şiddet veya tehdit ile mukavemet edip engellemektir.
“Şiddet (zor, maddi cebir)” veya “tehdit (manevi cebir)” mukavemet için gerekli olan boyutu aşmışsa, bu suçun yanında başka suçlara da vücut verebilir ki; bu konu “içtima” bahsinde incelenecektir.
Suç kasıtlı bir suç olup, fail hem memura karşı şiddet veya tehditte bulunduğunu bilmeli, hem bu fiilleri yapmayı istemeli, hem de memurun görevine giren bir işi veya ödevi yapmaya veya yapmamaya onu zorlamalıdır. [65] Bu nedenle suç genel kastın yanında özel kastın da bulunmasıyla işlenebilen bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır [66]
Failin, mukavemet ettiği kişinin memur (veya memura yardım eden kimse) olduğunu bilmemesi, maddi hatadır. Özellikle memurun memuriyetine ait üniformayı giymemiş veya alametlerini taşımamış veya kendi sıfatını uygun bir biçimde açıklamamış olması halinde durum bu merkezdedir. [67] Ancak böyle bir halde yanılma “esaslı olmayacağından”, fail hakkında 258. madde uygulanmamakla birlikte, diğer unsurlarında olması halinde ve duruma göre “müessir fiil” veya “tehdit” suçlarından biri veya her ikisi ile cezalandırılması gerekir.
Sanığın, mağdurun memur olduğunu bilmesi koşuluyla suçun oluşumu için memurun resmi elbiseli olması şart olmayıp, memurluk sıfatının failce bilinmiş olması yeterlidir. [68]
“Memura aktif mukavemet suçu” “neticesi harekete bitişik” bir suç olduğundan, yani hareketten ayrılmayan netice, hareketle birlikte gerçekleştiğinden bu suça “tam teşebbüs mümkün olmayıp”, ancak yapılan hareketin kısımlara bölünme imkanı bulunması halinde “eksik teşebbüs” düşünülebilir. Suç, şiddet veya tehdit fiilinin memura yöneldiği anda oluşur ve bu nedenle tamamlanması için mukavemetin sonuç vermesi gerekmez. [69]
Bu suça iştirakin her türü mümkün olup, genel kurallar uygulanır. [70]
İçtima konusunda üzerinde durulması gereken hususların başında “hareket veya mağdur çokluğu” ile “görevli memura veya memurlara şiddet veya tehdit ile mukavemet fiiliyle beraber, hakaret/tahkir fiilinin ve/veya mukavemet için gerekli olan şiddeti aşan müessir fiil veya adam öldürme suçlarının da ika edilmesi halinde failin fiillerinin mağdur sayısınca memura aktif mukavemet suçu veya bu suçun yanında görevli memura veya memurlara hakaret, müessir fiil veya adam öldürme suçlarını oluşturup oluşturmayacağı” konuları gelmektedir.
Memura aktif mukavemet suçunda, faillin hem şiddet hem de tehditte bulunması veya şiddet ya da tehdidi ifade eden birden fazla hareketler yapması suçun tekliğine halel vermez. [72]
Çünkü söz konusu suç “seçimlik hareketli” [73] bir suç olup, hareketin çokluğu neticenin de çokluğu anlamına gelmez ve bu nedenle içtima hükümleri uygulanmaz.
Failin aynı görevin yapılmasına engel olmak maksadıyla, bu görevi yapan birden fazla memura veya yardım edenlere mukavemet etmesi halinde tek suç vardır. [74] Gerçekten sanığın amacı tek ve aynı olup, o da, şiddet veya tehdit ile mukavemet ederek, memurun görevini yapmasını engellemektir.
Burada üzerinde durulması gereken hususlardan biri de “müteselsil suç” konusudur. [75] Bilindiği üzere, kural olarak, dış dünyada meydana gelen, kanuni tarifte yer alan ve faillin hareketi ile nedensellik ilişkisi içinde bulunan her netice ayrı bir suça vücut verir; ancak bu kuralın bazı istisnaları vardır ve bu istisnalardan biri de “müteselsil suçlar”dır. Söz konusu suçun düzenlendiği TCK’ nın 80. maddesine göre, “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vâki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” Belirtmek gerekir ki, Yasa müteselsil suçun oluşabilmesi için iki şart aramıştır. Bunlardan birincisi kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal edilmesi, yani birden fazla suçun bulunması [76] ; ikincisi ise, birden fazla suçların “bir tek suç işleme kararıyla” işlenmesidir. “Suç işleme kararı”ndan maksat, failin kanunun aynı hükmünü birden fazla kereler ihlal etmek hususundaki genel “plan” ve “niyeti”dir.
Bu açıklamalar ışığında “memura aktif mukavemet suçu”nda teselsülün mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Fail “bir tek suç işleme kararıyla” yani, kanunun aynı hükmünü birden fazla kereler ihlal etmek hususundaki genel “plan” ve “niyeti” ile değişik zamanlarda ihlal etse bile, teselsül nedeniyle tek suç sayılacak, ancak Yasanın açık hükmü nedeniyle ceza arttırılacaktır (TCK md.80).
Birden fazla suçların değişik zamanlarda işlenmiş bulunması, müteselsil suça engel olmaz. Ancak burada ifrata kaçılmamalı ve iki suç aradaki zaman fasılası uzun ve olaylar arasında kesinti yaratacak boyutta ise gerçek içtima kurallarına göre ceza tayin edilmeli; aksi halde teselsülün varlığı kabul edilerek TCK’nın 80. maddesine göre hüküm kurulmalıdır. Konuyu bir örnekle somutlaştırırsak: Bir suç nedeniyle karakola götürülürken memura mukavemet eden kişi, bir gün sonra ifadesine başvurulmak veya sorgu için adliyeye götürülmek isterken tekrar memura karşı mukavemette bulunması halinde verilen ceza TCK’nın 80. maddesine göre arttırılmalı; ancak, aradaki zaman fasılası uzun ve olaylar arasında kesinti yaratacak boyutta ise gerçek içtima kurallarına göre ceza tayin edilmelidir. Bununla birlikte, biraz önce kurgulanan olayda, adliyeye götürüldükten sonra serbest bırakılan ve hakkında takipsizlik kararı verilen fail, bilahare (ör. bir ay sonra) hakkındaki takipsizlik kararının kaldırılması nedeniyle tekrar ifadesine başvurulmak veya sorgulanmak üzere çağrıldığında tekrar memura mukavemette bulunursa iki ayrı suçtan iki ayrı ceza tayin edilmelidir.
“Mukavemet için gerekli olan cebir ve şiddeti aşan müessir fiil veya adam öldürme eylemlerinin, memura aktif mukavemet suçundan ayrı bir müessir fiil ve/veya adam öldürme suçunu da oluşturup oluşturmadığı” hususunun üzerinde durulması gereklidir. Belirtelim ki, memura aktif mukavemet fiilinde kullanılan cebir ve şiddet, mukavemet için gerekli olanı aşıp “müessir fiil” veya “adam öldürme suçuna” dönüştüğünde faile, “memura mukavemet suçu” yanında “memura müessir fiil” [77] veya “adam öldürme suçu”ndan da gerçek içtima kurallarına göre ceza verilmelidir. [78] Zira, cebir-şiddet boyutunu aşan müessir fiil, memura aktif mukavemet suçunun; memura mukavemet suçu ise müessir fiil veya adam öldürme suçunun ne unsuru, nede ağırlatıcı nedenidir. Bunun yanında tek fiille iki suçun ortaya çıkması (fikri içtima) durumu da söz konusu değildir. Ancak burada “adam öldürme” ve “müessir fiil suçunun” ağırlatıcı nedeni olarak öngörülen “TCK’ nın 450 ve 457.” maddelerindeki hükümlerin göz önünde tutulması gerekir.
Bu konudaki diğer önemli bir husus da, “memura mukavemet sırasında işlenen hakaret ve sövme (tahkir) fillerinin cebir, şiddet ve tehdit ile birlikte memura mukavemet suçunun unsurunu oluşturup oluşturmayacağı” konusundadır.
Belirtelim ki, TCK’nın 258. maddesinde suçun maddi unsuru olarak “cebir, şiddet veya tehdit ile mukavemet fiili” öngörülerek, bu şekilde seçimlik(seçenekli) hareketli bir suç vazedilmekle beraber, gerek unsurlar gerekse ağırlaştırıcı sebepler arasında hakaret veya sövmeden bahsedilmediğinden, failin cebir, şiddet veya tahdit ile saldırıda bulunduğu sırada sövmesi veya hakarette bulunması halinde, iki ayrı netice meydana geldiğinden iki ayrı suç oluşacaktır. O halde burada ne “mürekkep (bileşik) suçtan, ne müteselsil suçtan, ne müterakki (geçitli) suçtan, ne muhtelit (karma) suçtan ne de fikri içtimadan” bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca bu iki norm arasında, “genel (geniş)- özel (speciem) norm” (specialite) ve “temel –yardımcı norm” (sussidiarita) ilişkisi de mevcut olmadığı gibi, bir normun (md.258) diğerini “tüketmesi, yutması (consunzione)” olgusu da söz konusu değildir. Bu durumda ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan her neticenin ayrı bir suç oluşturacağı kuralını göz önüne alarak hareket sayısınca netice-suç meydana geldiği kabul edilmeli ve faile hem “memura mukavemet”, hem de “memura hakaret suçu”ndan ceza tayini yoluna gidilmelidir.
a-Fiilin Silahla İşlenmiş Olması
TCK’nın 258/2. maddesine göre “Eylem silahla bir kişi tarafından işlenmişse....” verilen ceza arttırılacaktır. Hükümde dikkat edilmesi gereken ibare “silahla” ibaresidir. Zira bu ibarenin yerine “silahlı” ibaresi kullanılmış olsaydı, ağırlatıcı nedeninin uygulanması için silahın kullanılmış veya kullanılmaya teşebbüs edilmiş olması veya çekilmiş, gösterilmiş olması gerekli olmayacak, failin yalnızca silahlı olması yeterli olacaktı. [79] Yargıtay haklı olarak “silahlı” olmayı yeterli görmemiş silahın kullanılmasını aramıştır. [80] Silahın kullanılması ibaresiyle kastedilen silahın normal tahsis şekliyle kullanılmasından başka, mağdurun vazifesini yapmaya veya yapmamaya icbar etmeye elverişli herhangi bir şekildeki istimaldir. [81] Bu nedenle Yargıtay’ın bu hususta çeşitli kararlarında “silahın korkutucu gücünden yararlanmaya yönelik davranışlar” şeklinde ifade ettiği ölçü son derece yerindedir.
“Silah” kavramının içeriğinin belirlenmesinde TCK’nın 189. maddesi göz önünde tutulmalıdır. [82] Her ne kadar 7.12.1988 tarihli ve 3506 sayılı Yasanın 10. maddesinin, 1949 tarihli ve 5435 sayılı Yasayı, dolayısıyla da TCK’ nın 189. maddesini yürürlükten kaldırmış olduğu ileri sürülmekte ise de [83] Yargıtay 3506 sayılı Yasanın 10. maddesinin, 5435 sayılı Yasadaki para cezasına ilişkin 2. maddesini yürürlükten kaldırdığını, bu nedenle 5435 sayılı Yasanın TCK’ nın 189. maddesini değiştiren 3. maddesini kapsamadığını belirterek aksi düşüncede olduğunu ifade etmiştir. [84] Biz Yargıtay’ın yerinde ve yeterli gerekçeye sahip bu düşüncesine katılıyoruz.
b-Eylemin İki veya Daha Çok Silâhlı Kişiler Tarafından veya Silâhsız Olsa Bile Toplanmış Beşten Çok Kişiler Tarafından İşlenmesi
TCK’nın 258/2. maddesinde mevcut “...eylemin iki veya daha çok silâhlı kişiler tarafından veya silâhsız olsa bile toplanmış beşten çok kişiler tarafından işlenmesi...” şeklindeki diğer ifade ikinci bir ağırlatıcı sebep olarak öngörülmüştür. Kanımca buradaki fiilin en az iki silahlı kişi tarafından veya silahsız olsa bile toplanmış beşten çok (en az altı) kişi tarafından işlenmesi gerekir. [85] Başka bir anlatımla fiili işleyenlerden en az iki kişide silah olmalı veya silah olmasa bile fiilin en az toplanmış altı kişi tarafından işlenmiş olması şarttır. Ancak burada hemen belirtilmesi gereken husus TCK’ nın 190. maddesinin konumuz açısından da uygulama alanı bulacağı ve bu nedenle de bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasında bir kişinin dahi silahlı olmasının diğerlerinin de (silah bulunduğunu bilmeleri kaydıyla) silahlı sayılmasını gerektireceği hususudur. Gerçekten 190. madde gereğince “Bir cürüm, toplanmış birkaç şahıs tarafından birlikte işlendiği takdirde bunlardan birisi silahlı ise silahla işlenmiş sayılır”. [86] Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir ayrıntı da, silahlı olan iki kişinin silahlarını, yukarıda “II-G-a”de belirtilen ihtimalin aksine olayda kullanmış olmaları gerekli olmayıp, mağdurun faillerin ikisinde silah olduğunu bilmesi yeterlidir. Bunun yanında söz konusu en az iki en fazla beş kişinin suç işleme konusunda aralarında anlaşmış olmaları ve suçu birlikte işlemeleri gerekir. [87] Oysa beşten fazla (en az altı) kişinin suç işleme ihtimalinde aralarında anlaşmış olma ve birlikte işleme şartı gereksiz olup, suçu işlerken toplu halde bulunmaları yeterlidir. [88]
c-Suçun Bir Bakana Karşı İşlenmesi
TCK’nın 258/son maddesi “254, 255, 256 ve 257 nci maddelerle yukarıdaki fıkralarda yazılı fiiller, İcra Vekilleri [89] Heyetinden bir vekil aleyhinde işlenirse tâyin edilecek ceza yarı nispette arttırılarak hükmolunur.” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için mağdurun suç tarihinde “bakan” sıfatını taşıyor olması şarttır. [90] Bakanın TBMM içinden veya dışından olmasının bir önemi yoktur. Ancak görevine fiilen başlamış olması gerekli değilse de, usulüne uygun olarak atanmış olması zorunludur. [91]
Belirtmek gerekir ki Başbakanın Cumhurbaşkanına verdiği Bakanlar Kurulu listesinin Cumhurbaşkanınca onanması anında başbakanlık ve bakanlık sıfatı kazanıldığından maddenin uygulanması için Bakanlar Kurulunun güvenoyu alması ve/veya kararnamenin Resmi Gazete’de yayınlanmasını aramaya gerek yoktur.
Birden fazla ağırlatıcı sebebin varlığı halinde cezada sadece bir defa artırım yapılmakla yetinilir. Ancak, mağdurun bakan olması nedeniyle yapılacak artırımda suçun basit veya ağırlaştırılmış şekli için tespit edilecek temel cezaya yarı oranında zam yapılması yoluna gidilir. [92]
a-Failin Fiili Kendisini veya Akrabasını Hapis veya Tevkiften Kurtarmak Maksadıyla İşlemesi
Kaynak Yasa’da da (md.190/3) [93] yer alan bu hafifletici neden TCK’nın 258/3. [94] maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Eğer fiil kendisini veya akrabasını hapis veya tevkiften kurtarmak maksadıyla vaki olmuşsa [95] birinci fıkradaki hal için iki aydan altı aya, ikinci fıkrada yazılı hal için dört aydan bir seneye kadar hapis cezası...” verilecektir. [96] Burada üzerinde durulması gereken ilk husus “akraba” kavramı olup içeriği ve kapsamı TCK’nın 259. maddesinde açıkca düzenlenmiştir. [97] Söz konusu maddeye göre buradaki akraba tabirinden murat “... karı-koca ile usul ve füru ve kardeş ve kız kardeş ve amuca ve dayı, hala ve teyzelerle yeğenler ve bunlar derecesindeki sıhri akrabadır.” Bu kişilerin dışında her hangi bir kimsenin hapis veya tevkiften kurtarılması amacıyla memura mukavemet edilmesi halinde, söz konusu hafifletici nedenin uygulanması mümkün değildir. [98] Üzerinde durulması gereken diğer husus ise “tevkif” kavramıdır. [99] Bu kavramın içeriği ceza hukukundaki teknik anlamından daha geniş olup “tutuklama, yakalama, ihzar, müşahede altına alma, göz altına alma, karakola götürme, durdurma ve özgürlüğü bağlayıcı nitelikte her türlü muameleyi” kapsamaktadır. [100] Bunun yanında, “memura mukavemet o anda özgürlüğü kısıtlanmaya teşebbüs edilen kimse tarafından kendisini veya akrabasını maruz kaldığı durumdan kurtarmak amacına yönelik olmalı ve bu nedenle de memurun dayandığı kanunda, mukavemete konu olan fiiller hapsi veya tutuklamayı gerektirmelidir”. Aksi halde fail için ceza indirimi söz konusu değildir. [101] Nitekim Yargıtay’ın konuya ilişkin bir İBK’ nda “çiftçi mallarına zarar veren hayvan sahiplerinin hapis veya tevkif edilebileceklerine dair ‘Çiftçi Mallarını Koruma Kanunu’nda bir hüküm mevcut olmayıp yalnız zararın tazmin ettirileceği söz konusu olmasına göre 258. maddenin 3. fıkrasının uygulanması yolsuzdur” [102] demektedir. Gerçekten, bu nitelikte olmayan bir suç nedeniyle kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmayı gerektirecek bir muameleye tabi tutulması düşünülemeyeceğinden 258/3. maddenin uygulama alanı bulmaması normaldir. Aksi yönde bir davranış, görev sınırını aşma ve keyfi muamele olacağından verilecek cezanın 258/4. madde gereğince büsbütün kaldırılması söz konusu olabilecektir. Ayrıca, söz konusu hafifletici sebep sadece “memura aktif mukavemet suçu” için öngörülmüş, bundan başka bir suça uygulanma imkanı tanımamıştır. [103]
b-Memurun Haiz Olduğu Salâhiyet Hududunu Tecavüz Ederek veya Keyfi Hareketlerle Suça Sebebiyet Vermiş Olması
İncelememizin asıl konusu olan bu kavram, konuyla ilgili bütün çalışmalarda sistematik olarak “suça etki eden hafifletici nedenler/cezasızlık nedenleri” başlığı altında incelenmiştir. Biz konu üzerinde ayrıntılı olarak duracağımızdan aşağıda görüleceği üzere ayrı bir başlık altında incelemeyi uygun gördük.
Kaynak 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 192. maddesinden alınan TCK’nın 258/4. maddesi “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerle bu muameleye sebebiyet vermiş ise fail hakkında geçen maddelerdeki ceza dörtte bire kadar indirileceği gibi icabına göre ceza büsbütün de kaldırılabilir.” [104] şeklindedir. Buna göre mağdur “görevin sınırını tecavüz ederek” veya “keyfi muamele yaparak” mukavemete sebebiyet vermiş ise failin göreceği ceza azaltılacak veya duruma göre büsbütün kaldırılabilecektir.
Belirtmek gerekir ki, yetkisini aşarak keyfi şekilde muamele eden memura karşı cebir, şiddet veya mukavemet kullanılmasının suç teşkil edip etmeyeceği ve hafifletici neden veya cezasızlık nedeni sayılıp sayılmayacağı hususu tartışmalı olup bu hususta iki akım oluşmuştur. Bunlardan birincisine göre memurun muamelesi keyfi de olsa ona karşı kullanılan şiddet hiçbir zaman meşru olamaz. Zira memura itaat kesin olmalı, alelade bir şahsın ona karşı her hangi bir şekilde cebir, şiddet veya mukavemet kullanmasına olanak tanınmamalıdır. Ayrıca memurun keyfi hareketlerine karşı fail yasal haklarını kullanarak onun hukuka aykırı fiili nedeniyle cezalandırılmasını sağlayabilir. Totaliter devlet anlayışının bir ifadesi olan bu düşünceye göre, Devletin yücelmesi ön planda olduğundan kamu görevlilerine aşırı ve tartışmasız bir otorite verilmekte ve dokunulmaz, itiraz edilmez kişiler olarak kabul görmeleri istenmektedir. Bu itibarla kendilerine karşı en haklı direniş veya itiraz dahi suç sayılabilmektedir. Diğer görüşe göre ise meşru olmayan muamele ona karşı vaki olacak mukabelenin suç niteliğini ortadan kaldırdığı gibi, memur da korunma hakkını zayi etmiş olur. Bunun yanında hakları ihlal edilen, saldırıya maruz kalan herkesin kendi hakkını müdafaaya hakkı olup, itiraz etmeksizin körü körüne itaat etmek insan doğasına aykırı olup, bu şekilde bir davranış özgür bir milletin fertlerine de layık olmadığı gibi Anayasaya da aykırıdır. [105] Kaldı ki bu hüküm devlet ile fertler arsındaki ilişkilerde ferdi hürriyetin de teminatıdır. [106] Son düşünce 1889 İtalyan Ceza Kanunu (md.192) ve TCK’ nda (md.258/4) benimsenmiş olmakla birlikte 1930 İtalyan Ceza Kanunu’nun ilk şeklinde yer verilmeyerek ferdin keyfi hareketlere boyun eğmek zorunda olduğu birinci düşünce fiiliyata geçirilmiş, ancak faşizmin yıkılmasından sonra 14 Eylül 1944 tarihli bir kanun hükmünde kararnameyle Ceza Kanununa tekrar eklenmiştir. [107]
Mehaz Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında Ayan Komisyonunun mukavemetin silahla gerçekleştirilmesi halinde ceza verilmesi teklifi, silah kullanılmasının fiilin niteliğini değiştirmeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir. Aynı şekilde memurların keyfi muamelelerinin yetki sınırını “açık bir surette aşmasının” maddeye eklenmesi teklifi de “açık surette” ibaresinin maddenin ifade ettiği fikri sınırlayacağı düşüncesiyle kabul edilememiştir. [108]
Hükmün niteliği konusunda doktrinde uzlaşma yoktur. Bir görüşe göre bu hüküm meşru müdafaa halinin özel bir neticesi olup; tepki, memurun yaptığı hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir “hukuka uygunluk sebebi”dir. Zira burada kamu görevlisinin haksız bir tecavüzünü fil hal def’i zorunluluğu bulunabilir. [109]
Bir diğer görüş ise bu düzenlemenin “özel bir tahrik hükmü” olduğu yönündedir. [110]
“Hukuka aykırılık”, maddi ve manevi unsurları tamam ve yasadaki tanıma uygun olan eylem ile hukuk düzeni arasındaki aykırılıktır. Suçun meydana gelebilmesi için işlenen fiilin hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması, yani “hukuka aykırı olması” gerekir. Fiilin hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması -hukuka aykırı olması- için ise söz konusu fiilin bir ceza kuralı tarafından öngörülen yasak veya emre aykırılık taşıması ve aynı zamanda “hukuk düzeninin herhangi bir normuyla yapılmasına izin verilmemiş olması” gereklidir. Yani fiilin yalnız ceza hukuku ile değil, bütün hukuk düzeni ile çatışma halinde bulunması gereklidir. Bu nedenle bir fiilin ceza kuralı tarafından öngörülen yasak veya emre aykırı olması onun tek başına suç teşkil etmesi için yeterli değildir. Zira aynı hukuk düzeni içinde çelişki olmaması gerekir. Gerçekten aksi durumun kabulü çeşitli hukuk dallarının birbiri ile çatışma halinde olmasının kabulü anlamına gelir ki, bu da doğrudan doğruya hukuk düzenine karşı olmak demektir. Dolayısıyla bir ceza kuralının suç saydığı fiile başka bir kural izin veriyorsa, artık o fiilin hukuk düzeni tarafından yasaklanmadığı, hukuk düzeni ile çatışmadığı, başka bir anlatımla “hukuka uygun” olduğu sonucuna varılacaktır. İşte bir ceza kuralının yasakladığı fiile müsaade ederek onu hukuka aykırı olmaktan çıkaran ve cezalandırılması olanağını ortadan kaldıran kurala “hukuka uygunluk nedeni (mazeret nedeni, suçu ortadan kaldıran objektif neden)” denmektedir. [111] İşlenen fiilleri hukuka uygun hale getiren bu nedenler ceza Kanunundan ileri gelebileceği gibi, başka kanunlardan da kaynaklanabilir.
Görüldüğü gibi “hukuka uygunluk nedenleri” fiilin hukuka aykırılığını (ya da hukuka aykırılık unsurunu) ortadan kaldırıp, onu hukukun meşru saydığı bir hareket haline getirirler. Başka bir ifadeyle adı geçen nedenler “eylemin suç olarak vücud bulmasını engelleyici” bir etkiye sahiptirler. Bir olayda hukuka uygunluk nedenlerinden birinin varlığı halinde, failin hareketleri, insanlığın ve toplumun çıkarlarıyla çatışma halinde olmadığından, ortada bir zarar da olmamaktadır. Zararın olmadığı bir yerde ise, hukuka aykırılık unsurunun varlığından söz edilemez. Bu nedenle suçun diğer tüm unsurlarının tamam olması halinde dahi, eylem herhangi bir yasa normuyla hukuka uygun hale gelmiş veya getirilmişse artık söz konusu eylemin suç olduğunu kabul edemeyiz.
Kanımca TCK’nın 258/4. maddesindeki hüküm aynı Yasanın 272, 462 ve 485/1, 2. maddelerinde olduğu gibi “özel bir haksız tahrik halini” düzenlemektedir. Zira, TCK’ nın 258/4. maddesinde düzenlenen şekilde mağdur kamu görevlisinin yetkisini aşması veya keyfi hareketler yapması durumu söz konusu olduğunda fail öncelikle isnat edilen suçtan mahkum edilmekte, bilahare hakimin takdirine göre almış olduğu ceza kısmen indirilmekte veya tamamen ortadan kaldırılmaktadır. [112] Görüldüğü gibi burada “fiilin hukuka aykırı niteliği, yani suç olma niteliği devam etmektedir”. İndirimin oranını belirlemek ise tamamen hakimin takdirindedir. Buna karşılık, ister TCK’ nın 49. maddesinde, isterse başka normlarda yer alsın herhangi hukuka uygunluk nedeninin saptanması durumunda hakimin takdiri söz konusu olmaksızın fail hakkında beraat kararı verilmektedir. Gerçekten gerek TCK’ nın 49. maddesinde düzenlenen “kanun hükmünü icra”, “yetkili merciin emrini ifa” “meşru müdafaa” ve “ıztırar (zaruret/çaresizlik) hali” gerek TCK’nın 193 ve 491. maddelerinde olduğu gibi “mağdurun rızası”, [113] gerekse “hakkın veya yetkinin icrası” örneğinde olduğu gibi Ceza Kanununda gösterilmeyen [114] bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı halinde fiil suç teşkil etmeyeceğinden fail hakkında ya dava açılmamakta ya da dava açılmış ise beraat kararı verilmektedir. Bunun yanında, TCK’ nın 258/4. maddesinde düzenlenen hüküm, TCK’ nın 49/2. maddesinde “gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vukubulan haksız bir taarruzu filhal def'i zaruretinin bais olduğu mecburiyetle... işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.” şeklinde düzenlenen hukuka uygunluk nedenine göre daha “dar” kapsamlıdır. Gerçekten failin burada gerek “kendisinin”, gerekse “başkasının” “nefsine (ruh, can, hayat, kişi, kendi, bir şeyin ta kendisi)” veya “ırzına (iffet, namus, onur)” yönelik “halen mevcut ve devam ediyor olan” her türlü haksız saldırıyı fiilen defetmesi (savunmada mecburiyet bulunması, savunma ile saldırı arasında nedensellik bağının ve oranın bulunması şartıyla) nedeniyle her hangi bir ceza görmesi söz konusu olmazken, hak olarak vazedilen özel bir düzenlemenin aynı husustaki genel düzenlemeye göre daha dar kapsamlı olabileceğini düşünmek gerek mantık gerekse hukukun genel kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten özel hüküm varken genel hükmün uygulanamayacağı herkesçe bilinen bir kural olduğuna göre şartların oluşması durumunda sanık lehine olan 49. madde yerine özel hüküm diye sanık aleyhine sonuçları olan 258/4. maddeyi mi tatbik edeceğiz? İşte bu nedenle 258/4. maddenin kapsamına girmeyen, daha doğru bir ifadeyle maddenin kapsamını aşan ancak 49. maddede söz konusu bir durumda ( ör. “meşru müdafaa” şartları içinde kalan bir halde) bu madde uygulanabilecektir. Örneğin silah kullanma yetkisi olmayan bir mübaşir duruşma salonundan çıkarılmasına hakim tarafından karar verilen bir kişiyi silah kullanarak çıkarmaya çalışırken bu kişinin kendisine yönelen bu haksız hareketi filhal defi zarureti içinde mübaşirdeki silahı alarak onu vurması durumunda (meşru müdafaanın diğer şartlarının da bulunması koşuluyla) fail hakkında 258/4. madde değil 49. madde uygulanmalıdır.
Tüm bunların yanında söz konusu hüküm, TCK’ nın 51. [115] maddesinde düzenlenen genel tahrik hükmüne göre gerek indirim oranı gerekse içerik olarak daha geniş kapsamlıdır. Zira haksız tahrik, failin haksız bir fiilinin doğurduğu gazap veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlenmesini ve bu nedenle cezadan belli bir oranda indirim yapılmasını ifade eder. [116] Gerçekten genel tahrik hükmü olan 51. maddenin uygulanma şarları arsında tahrike neden olan fiilin haksız olması ve failin fiili ile bu haksız eylem arasında illiyet bağının bulunması yanında failin bu haksız eylemin yol açtığı “gazap (öfke) veya şiddetli üzüntünün (elemin) etkisinde kalarak” fiili ika etmiş olmalıdır. Aksi halde, yani haksız eylemin yol açtığı “gazap (öfke) veya şiddetli üzüntünün (elemin) etkisinde” kalmaksızın bir fiil işlenmişse fail lehine 51. maddeye göre indirim yapılması söz konusu değildir. Oysa ilerde de değinileceği üzere 258/4. maddenin uygulanması için bu şart söz konusu değildir. Kanun koyucu burada genel tahrik hükmünü yeterli görmeyerek bu şekildeki bir düzenleme ile fail lehine olarak özel bir tahrik hükmü öngörmüştür. Nitekim Yargıtay “...sanıklar hakkında, görevliye direnme suçunda özel indirim nedeni olan TCY.nın 258. maddesinin 4. fıkrası yerine, aynı Yasanın 272. maddesinin uygulanması... Yasaya aykırıdır” [117] şeklindeki kararıyla bu maddenin özel bir haksız tahrik hükmü olduğunu vurgulamıştır.
Bununla birlikte birinci görüşü savunanların dayanakları Kaynak Yasanın 192. maddesinin niteliğine ve düzenleme şekline uygundur. Zira oradaki düzenleme “Memur haiz olduğu salahiyet hududunu keyfi muameleleriyle tecavüz etmesi yüzünden yukarıdaki maddelerde gösterilen cürme sebebiyet vermiş ise fail hakkında o madde hükümleri tatbik edilemez.” şeklindeki ifadesiyle cezanın indirilmesi veya kaldırılması hususunda hakime herhangi bir takdir hakkı tanımayarak fiilleri suç kalıbı dışına çıkarmış ve tam bir hukuka uygunluk nedeni öngörmüştür. Oysa hükmün TCK’daki şekli, Mehazdaki bu hükme gerek içerik, gerekse nitelik açısından tamamen yabancıdır.
Maddenin uygulanabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki mukavemete, memurun yetkisini aşması veya keyfi harekette bulunması şeklinde gerçekleşen “haksız” hareketlerinin herhangi birisinin neden olmasıdır. 258/4. maddede öngörülen norm haksız tahrikin özel bir şekli olduğuna göre tepkiye neden olan fiilin veya işlemin “haksız” olması zorunludur. Bu haksız hareket ise “memurun salahiyet hududunu tecavüz etmesi” ve/veya “keyfi hareket”tir. Bilindiği üzere, memur veya resmi heyetlerin görev ve yetkileri yasalar veya idari düzenlemelerle önceden belirlenmiştir. İşte memur veya resmi heyetin görev ve yetkisinde olan bir işi yasa veya idari düzenlemelerde belirtilen usul ve şartların aksine ve sınırını aşarak ifa etmişse yetki sınırının aşılması söz konusudur. [119] Bu durumda mağdur memur veya resmi heyetin eylem veya işleminin “görevin sınırına tecavüz (yetkinin aşılması)” [120] teşkil edip etmediği pozitif normların ve idari düzenlemelerin/kararların içeriğine göre belirlenmelidir. Kaynağı geçerli bir norma dayanmayan hareket, üstün verdiği emrin veya idari bir kararın sınırı aşılarak yapılan eylem ve işlem, konusu suç teşkil eden eylem ve işlem, “görevin sınırını tecavüz” olarak düşünülmelidir.
Memur veya resmi heyetlerin “belirli bir coğrafi alan içinde kullanmak üzere kendilerine verilen yetkilerini” [yer olarak (ratione loci) yetki], bu coğrafi hudutların dışında kullanması (yer açısından yetkisizlik); “yetkili olmadıkları [konu açısından (ratione materia) yetki] konuda işlem ve eylem yapmaları (madde itibariyle yetkisizlik, görev gaspı, yetki gaspı, yetki aşımı); yetkinin verilen zaman [zaman olarak (ratione temporis) yetki] dışında kullanılması; yetkinin gerekli ve zorunlu olan şekle uyulmadan yapılması; kendilerine tanınmış olan yetkiyi veriliş sebebine aykırı kullanmaları, kamu yararı dışında bir gaye güdülerek tasarrufta bulunmaları gibi durumlarda yetki sınırı aşılmış olmaktadır. [121]
Kamu görevlisinin yetki sınırını tecavüz hareketi, meşru ve yasal bir hareketle beraber olabilir veya onu takip edebilir. Bu durumda meşru hareket, yetki sınırını tecavüz hareketini meşrulaştırmaz. Aynı şekilde keyfi hareketin iptal edilebilir olması veya hukuka aykırılığın sonradan giderilmesi, memurun haksız hareketini ve failin mukavemetinin meşruluğunu ortadan kaldırmaz. [122]
“Keyfi hareket (atto arbitrario)”, memurun mevzuatın gösterdiği haller dışında, yetkisini aşarak başkalarının haklarına karşı yapılan her türlü “haksız” eylem veya işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi hareket, memur ve resmi heyete tanınan yasal yetkilerin suiistimal (kötüye kullanma) edildiğini belirleyen her harekettir. Bu nedenle keyfi hareket, “haksız” ve “meşru olmayan” bir muameledir. [123]
Kamu görevlisinin hareketinin keyfi hareket olarak nitelenebilmesi için onun objektif olarak hukuka aykırı olması gerekir. Yani keyfi hareket objektif olarak gerçekleşmiş olmalıdır. Bu nedenle, memur keyfi hareket ettiğini bilsin veya bilmesin, keyfi hareket suç teşkil etsin ya da etmesin, memur iyi niyetle hareket etsin veya etmesin önemli değildir. Şu halde keyfi hareketin bariz olması gerekir. [124] Bu konuda failin memurun hareketini keyfi zannetmesinin bir önemi yoktur. Başka bir ifadeyle esasında objektif olarak keyfi olmayan hareketi fail keyfi zannetmiş ve tepkide bulunmuş ise sorumluluktan kurtulamaz. [125] Buna karşılık faillin gerçekte keyfi olmayan hareketi keyfi olduğunu zannederek tepkide bulunması halinde, hafifletici nedenin uygulanması gerektiğini ileri sürenler de mevcuttur. [126] Kanımızca burada ikili bir ayrım yapmak gerekir. İlk olarak failin yanılması esaslıysa, başka bir deyişle gerçekte keyfi olmayan hareketi keyfi zannetmesinde kusurlu değilse yanılmasını dikkate almak gerekir. Keza bu gibi ve hallerde ve haksız tahrikte de olduğu gibi “mefruz (varsayılan) tahrik” olarak isimlendirilen durumda failin 51. maddeden faydalanacağı ve “suçu etkileyen hallerin takdirinde iradeyle gerçek arsında ayrılık bulunduğu takdirde... fail bulunmayan hafifletici sebepleri var sanarak, bu harekete geçmişse bu hafifletici sebepler onun lehine hesaba...” katılacağından [127] bu kuralların inceleme konumuz suçlarda da uygulanabileceğini düşünüyoruz. [128]
“Keyfi hareket (atto arbitrario)”, kamu görevlisinin bilerek ve isteyerek yaptığı iradi bir hareket olup, yasalara aykırı olarak, kin, kapris, çıkar, kötü niyet, siyasi düşünce, eziyet etme, zulüm gibi kişisel saikler altında hareket etmesidir. [129] Böylece memurun keyfi davranışıyla ferdin maddi ve manevi hak ve menfaatleri hukuka aykırı bir şekilde ihlal edilmektedir. [130] Memurun keyfi hareketi, açıkça görevin kötüye kullanılmasında olabileceği gibi, özde de olabilir. Kamu görevlileri, görevlerini salt hukuka uygun şekilde yerine getirmeleri yeterli olmayıp ayrıca iyi niyetli ve medeni bir şekilde yerine getirmekle de yükümlüdür. Örneğin, memura tanınmış takdir yetkisinin, veriliş gayesine aykırı bir şekilde kullanılması da keyfi harekettir.
Keyfi hareket, söz, yazı, resim, tahkirler, nezaketsizlikler ve alay etme gibi her türlü şekillerle gerçekleşebilir. Önemli olan memurun tasarruf ve davranışlarının keyfi hareket sayılabilecek nitelikte olmasıdır. [131]
Keyfi hareket kavramına “ihmali hareketlerin” girip girmediği konusu, uygulama alanı bulduğu suçlar (kapsamı) dışında tam bir ayniyet taşıyan TCK’ nın 272. maddesi açısından tartışılmış ve bu bağlamda iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre keyfi hareket deyimi, sadece “icrai (atzioni)” hareketleri ifade edip, ihmali hareketler buraya dahil değildir. Çünkü kanun koyucu ihmali hareketlerin dahil olduğunu kastettiği normlarda, örneğin görevi kötüye kullanma suçunda olduğu gibi, “fiil (fatto)” terimini kullanmakta, müspet bir hareketi kastettiği zaman ise “atto” terimini kullanmaktadır. [132]
Aksi görüşe göre ise keyfi hareket kavramı, ihmali hareketleri de kapsar. Zira kanun koyucunun amacı, sadece icrai hareketlerin değil, ihmali hareketlerinde madde kapsamına dahil etmek yönündedir. Burada önemli olan kamu görevlisinin görevini kötüye kullanarak hukuka aykırı bir davranışta bulunmasıdır. Bu hareketin ihmali veya icrai bir hareket olmasının önemi yoktur. Diğer bir unsur da memurun bu hareketinin tepkiye sebebiyet vermesidir. Örneğin akrabasını yasalara aykırı olarak yakalayan memura karşı tepki gösterilmesiyle, akrabasına karşı vuku bulan tecavüze mani olmaya hukuken yükümlü olan memurun (oynadığı kağıt oyununu bırakmamak için) mani olmaması üzerine kendisine gösterilen tepki arasında hiçbir fark olmamalıdır. Keza, akrabasını keyfi olarak muayene etmeyen hükümet doktoruna karşı tepki gösterilmesi de meşru sayılmalıdır. [133] Gerçekten haksız tahrikte, haksız tahriki teşkil eden fiil icrai veya ihmali olabileceğinden, keyfi hareketlere ihmali hareketlerinde dahil olduğunu kabul etmek zorunludur. Zira ihmali hareketlerle de görevin suiistimal edilerek başkalarının haklarına zarar vermek mümkündür. Sabıkasızlık belgesinin haklı bir sebep olmaksızın verilmemesinde olduğu gibi. Bu itibarla memurun görevini ihmal (yapmamak) veya terahi (geç yapmak) etmesini keyfi hareketlerden saymak gerekir. [134] Nitekim Yargıtay da benzer bir hüküm olan TCK’ nın 272. maddesi ilgili olarak aynı görüştedir. [135]
“Memura aktif mukavemet suçu” her ne kadar icrai görevi yerine getiren bir memura karşı işlenebilirse de, biz ikinci görüşün dayanaklarını doğru ve tutarlı buluyor ve “memura aktif mukavemet suçu”nun “niteliğine, işleniş şekline uyduğu oranda” ihmali hareketlerin de keyfi hareket kavramına dahil olabileceğini düşünüyoruz.
TCK’nın 258/4. maddesi “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek ‘veya’ keyfi hareketlerle...” şeklindeki ibaresiyle “salâhiyet hududunu tecavüz” kavramı ile “keyfi hareket” kavramını “veya” bağlacı ile ayırdığından bu iki kıstasın birbiriyle ortak ve farklı yönlerinin belirlenmesi gerekir. “Salâhiyet hududunu tecavüz” kamu görevlisinin (memurun) esasında görevi ve yetkisi dahilinde olan bir işlem veya eylemi kendisine tanınan yetki sınırlarını az veya çok aşarak “salâhiyet hududunun tecavüz” edilmesidir. O halde bu durumun gerçekleşmesi için zorunlu olan unsur “memurun bir ‘yetkiye’ haiz olmasıdır”. Yetkinin olmadığı yerde bunun sınırına tecavüzünde düşünülemeyeceğinden bu unsurun varlığını aramak doğaldır. “Keyfi hareket” terimi ise, “salâhiyet hududunu tecavüz” kavramını da içine alan “daha geniş kapsamlı” bir terimdir. Keyfi hareket daha çok kasti bir hareketi ifade etmekte olup, memur keyfi hareketiyle (muamelesiyle), memuriyet yetkisinin hududunu tecavüz etmekte ve fakat tecavüz, hiçbir yasal sebebe dayanmayan kasıtlı bir eylem/işlem niteliğinde olmaktadır. [136]
Failin suçu işlemesinde, kamu görevlisinin keyfi hareket ve memuriyet sınırını tecavüz şeklindeki haksız işlem veya eylemlerin failde bir “gazap” veya “elem” yaratıp yaratmamasının maddenin tatbiki için bir önemi var mıdır?
Haksız tahrik, failin haksız bir fiilinin doğurduğu gazap veya elemin etkisi altında hareket edilerek suç işlenmesi olduğuna ve 258/4. maddedeki hüküm de özel bir haksız tahrik halini düzenlediğine göre failin fili işlemesinde “gazap” veya “elemin” etkisi altında kalmasının gerekli olduğu düşünülebilir. [137] Ancak maddenin gerek lafzından gerekse vazediliş amacından kanun koyucunun bu şartı aramadığı kabul etmeliyiz. Gerçekten Kanun Koyucu kamu görevlisinin keyfi hareketinin fail üzerinde bir gazap veya elem yaratmasını gerekli görmemiş, failin sadece memurun haksız hareketinin neden olup olmadığının aramıştır. Şu halde, keyfi hareketin fail üzerinde gazap veya elem bırakmasına değil, bunun bir tepkiye sebebiyet verecek derecede ve nitelikte olup olmadığına bakılmalıdır. [138] Bu durumda bu hüküm TCK’ nın 51. maddesinde düzenlenen “genel tahrik” hükmüne göre failin lehine daha esnek koşullar taşımaktadır.
Mağdur memurdan kaynaklanan keyfi hareket ve memuriyet sınırını tecavüz şeklinde ki haksız eylemlerin mutlaka failin şahsına yönelik olması gerekli değildir. Söz konusu haksız hareketlerin başkasına karşı işlenmesi halinde dahi fail üzerinde elem ve buhran oluşturabileceğinden bu teessür veya elemin tesiri altında ve haksız hareket sırasında veya hemen sonra suç işlemesi halinde fail hakkında bu indirim veya cezanın büsbütün kaldırılması hükmü uygulanacaktır. [139] Bunun yanında tepki keyfi hareketi yapan memura yönelik olmalıdır. Olayla ilgisi olmayan başka bir memura tepki gösterilmesi durumunda fiil meşru sayılamaz. [140] Kuşkusuz suç sayılan emri uygulanan memura da gösterilen tepki tamamen meşrudur (TCK md.49). Ancak burada dikkat edilmesi gereken bazı hususlar vardır. Bunlardan birincisi emri birden fazla memurun yerine getirmesi halinde birinin veya bir kaçının keyfi hareketiyle diğerlerine (keyfi harekette bulunmayan veya yetki sınırını aşmayan) tepki gösterilmesi durumunda dahi maddenin uygulanabileceği hususudur. [141] İkincisi ise keyfi harekete neden olan veya yetki sınırını aşan emri veren memur ile uygulanın farklı olması halidir. Burada emri alan memurun keyfi bir hareketi olmamakla esasen verilen emir yasaya aykırı olması nedeniyle keyfi bir hareket veya yetki sınırını aşan haksız bir hareket/işlem niteliğindedir. Bu durumda da failin emri uygulayan memura göstereceği tepki meşru olup TCK’ nın 258/4. maddesinin kapsamındadır. [142] Durumu bir örnekle somutlaştırmak gerekirse: Duruşmanın disiplinini bozmak nedeniyle tutuklanamayacak olan avukatın tutuklanması yönündeki kararı infaz etmeye çalışan memura gösterilen direnme meşru sayılmak gerekir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir ayrıntı daha vardır. O da, “mağdurun hiçbir şekilde görevine girmeyen” veya “yasa ile kendisine yasaklanan” bir husus da bir fiil ika ederken herhangi bir mukavemetle karşılaşması durumunda görev sınırını tecavüz veya keyfi muamelede olduğu gibi özel tahrik hükmü nedeniyle (TCK md. 258/4; karş. TCK md. 272 ve 485) ceza indirimi veya cezanın büsbütün ortadan kaldırılması değil; hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk nedeninin (ör. meşru müdafaa -TCK md.49- halinin) varlığı nedeniyle suçun hiç oluşmaması halidir. Örneğin Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 88/1.maddesine göre “Ağır Cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez...”. Bu amir hükme rağmen herhangi bir kolluk gücü mensubunun bir hakim veya savcı üzerini aramaya çalışması veya yakalamaya kalkması nedeniyle mukavemete maruz kalırsa, fiilde hukuka aykırılık unsuru mevcut olmadığından suç oluşmayacaktır. [143] Gerçekten burada kolluk gücü mensubu kesinlikle yapamayacağı, başka bir anlatımla görev alanı dışında bir fiili ika etmesi nedeniyle mukavemete maruz kalmıştır. Fail burada memura mukavemet etmekle yakalanmaktan kurtulmakta ve üzerinin aramasını engelleyerek filhal özgürlüğüne yönelen bir hareketi defetmektedir (bkz. TCK md. 49/2). Oysa TCK’ nın 258/4. maddesindeki hükmün uygulanabilmesi için mevcut olan görev sınırının aşılması veya keyfi bir muamelenin söz konusu olması gerekir. Yani burada mağdur memurun mevcut görev yetkisini kısmen olsa aykırı davranma veya bu yetkiyi kullanma sırasında söz konusu normların düzenlendiği halin dışında bir eylemi vardır ve bu nedenle faile ceza indirimi öngörülmektedir. [144] Bu konuda başka bir örnek vermek gerekirse: Bilindiği üzere tutuklama kararını ancak hakim verebilir ve bu yönde bir karar olmadan kimse tutukevine konamaz. Bu emredici kurala rağmen savcının yazısıyla bir kimseyi tutukevine koymaya çalışan memurlara gösterilen direnme tamamen meşru olup hiçbir şekilde cezalandırılamaz. Buna TCK’ nın 49. maddesi engel olduğu gibi esasen suçun unsurlarının oluşmaması da engeldir. Zira TCK’ nın 258/4. maddesinin uygulanabileceği suçlarda esas olan memur veya resmi heyetlerin görevli ve yetkili olmasıdır. Hiçbir şekilde görevli veya yetkili olmayan birine gösterilen tepkide suçun unsurları oluşmayacağından TCK’ nın 258/4. maddesinin uygulanması da doğal olarak düşünülemez.
İkinci olarak failin mukavemeti ile mağdurun yetki sınırını aşma/keyfi hareketi arasında bir “denklik” ve “illiyet bağı” bulunmalıdır. Yani failin şiddet veya tehdit kullanarak ika ettiği mukavemetine memurun yetki sınırını aşması veya keyfi muamelesi sebebiyet vermeli ve mağdurun keyfi hareketini aşan nitelikte olmamalıdır.
Memura (veya yardım edene) karşı gösterilen tepkinin meşru sayılabilmesi için esaslı ve önemli şartlardan biri, failin tepkide bulunmasına, memurun yetki sınırını aşmasının/keyfi hareketinin sebebiyet vermiş olmasıdır. [145] Kanun ardağı bu illiyet bağı esaslı olmalı, tesadüfi olmamalıdır. Memurun keyfi hareketi fırsat sayılarak ve bahane edilerek tepkide bulunulmuş olmamalıdır. [146] Kanunun “sebebiyet vermişse” ibaresinden anlaşılması gereken de budur.
Kamu görevlisinin yetki sınırını aşmasının/keyfi hareketinin sebebiyet vermiş olması şartı, keyfi hareket ve “uygun bir oran (denklik, eşitlik, denge)” bulunmasını da zorunlu kılar. [147] Bu nedenle kamu görevlisinin keyfi hareketine karşı gösterilen aşırı ve uygunsuz (kesin ve açık ölçüsüzlük) bir tepki 254-258. maddelerindeki suçlardan ayrı bir suç oluşturur. [148] Bu durumda Kanunun mukavemet için öngördüğü fiilleri aşan ve suç oluşturan eylemler nedeniyle 258. maddenin 4. fıkrası değil, fakat fiile uyan TCK hükmü ile birlikte şartları varsa 51. madde gereğince faile ceza verilecektir. Örneğin kendisini kırbaçla hırpalayan polis memurunu bıçakla 30 gün olağan iş ve gücünden kalacak şekilde yaralayan fail hakkında TCK’nın 456/2, 457, 271, 51/1. maddesi uygulanarak ceza verilir. [149]
Üçüncü olarak tepki olarak gösterilen mukavemet keyfi hareketle “aynı zamanda” meydana gelmelidir. “Aynı zamanda” (simultaneita) ibaresiyle kastedilen, mukavemetin keyfi muamelenin hemen sonra meydana gelmesidir. [150] Ancak, belirtelim ki, “meşru müdafaanın aksine bu hükmün uygulama alanı bulabilmesi için mukavemet suçunun işlenmesi sırasında tahrik teşkil eden fiilin devam ediyor olması gereksizdir”. Bu husus maddenin bir özel haksız tahrik hükmü olmasının doğal sonucudur. Bununla beraber keyfi hareketin mağdur üzerinde yarattığı psikolojik etki devam ettiği süre içindeki tepki meşru sayılmalı, ancak bu etkinin ortadan kaldıracak oranda belli bir süre geçtikten sonra gösterilen tepki intikam/öç alma niteliğinde olacağından himaye görmemelidir. [151] Kanımca burada söz konusu olan süre görevin tamamlanmasına kadar geçen zaman dilimi kapsamalıdır. Örneğin keşif başladığı sırada taraflara keyfi muamelede bulunan bir hakime beş-altı saat süren keşfin sonuna doğru keyfi muamele nedeniyle mukavemet edilmesi durumunda bu şartın gerçekleştiği kabul edilmelidir. Zira mukavemete, keyfi muamele neden olmuş ve görev esnasında meydana gelmiştir. Bu şart gerçekleşmezse, fail hakkında 258/4. madde uygulanmaz; ancak şartları varsa TCK’ nın 51. maddesi gereğince indirim yapılır. [152] Örneğin biraz önce kurgulanan olayda hakimin keşif sırasında yaptığı keyfi muamele nedeniyle o an tepkisiz kalıp ancak bir ay sonraki duruşmada bu keyfi veya haksız muamelenin neden olduğu “gazap” veya “elemin” etkisi altında hakime karşı şiddet veya tehdit gösterilirse diğer koşullarında varlığı halinde verilecek ceza 51. maddeye göre indirilmelidir
Maddenin kapsamı, başka bir ifadeyle uygulama alanı bulacağı suçlar konusunda da görüş birliği yoktur. Bu konudaki birinci görüş sahipleri 258. maddede ilk değişikliği yapan 8.3.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun’un Hükümet gerekçesini [153] dayanak almakta ve bu hükmün değişiklik sonrası sadece 258. maddeye hasrolunduğunu ifade etmektedirler. [154]
Yargıtay’a göre de “...TCK’ nun 258 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının aynı Yasanın 254 üncü maddesinde uygulanma olanağı yoktur...” [155]
Bizim de taraftarı olduğumuz bu konudaki ikinci görüş 258. maddenin 4. fıkrası hükmünün 254, 255, 256 ve 257. maddeleri için de uygulanacağı yönündedir. [156] Gerçekten 258. madde biraz önce zikredilen maddelerle birlikte aynı fasıl (alt bölüm) içinde yer almakta olup maddenin “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerle bu muameleye sebebiyet vermiş ise fail hakkında geçen maddelerdeki ceza dörtte bire kadar indirileceği gibi icabına göre ceza büsbütün de kaldırılabilir.” şeklindeki düzenlemesi esasen bir yoruma veya kıyasa ihtiyaç duyulmayacak açıklıktadır. Kaldı ki maddenin ilk hali zikredilen suçları etkileyen sebepleri düzenlemek için vazedilmişti. TCK’ nın 258. maddesinin ilk şeklinin 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 254-257. maddelerinde düzenlenen suçların “ağırlatıcı sebeplerini”, 3. ve 4. fıkraları ise keza 254-257. maddelerdeki suç için hafifletici sebepleri teşkil etmekteydi. 8.3.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanunla değişikliğe uğrayan maddenin 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 189. maddesinde olduğu gibi, 254. maddenin 2. fıkrasına nakledilmiş ve bunun yerine İtalyan Ceza Kanunu’nun 190. maddesindeki “memura aktif mukavemet suçu” alınmıştır. Bu değişiklikler yapılırken suça etki eden nedenlere ilişilmeyerek bu günkü düzenleme oluşturulmuştur. Kaldı ki 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun bu hükme tekabül eden 192. maddesi 254-257. maddelerin ortak hafifletici sebebidir. Bizim Yasamızda kanun yapım tekniğine aykırı olarak müstakilin vazedilmemiş ve 258. madde içinde zikredilmiştir. Buna rağmen Yasa Koyucunun aksi yönde bir iradesi olsaydı yani bu hafifletici sebebi 258. maddeye hasretmek isteseydi “geçen maddelerdeki” ibaresi yerine “bu maddedeki” kelimelerini kullanabilirdi. Kaldı ki, aynı fasıl içinde düzenlenen, korudukları hukuki yarar ve mağdurları tamamen aynı olan [157] suçların bir kısmına yasanın açık lafzına rağmen, üstelik de fail aleyhine sonuçları olacak şekilde zikredilen normun uygulanamayacağını savunmanın mantıki izahı mümkün olmadığı gibi bu yöndeki bir uygulama adalet ve hakkaniyet duygularını da zedeler.
Belirtelim ki hükümet gerekçesinde bu madde hükmünün 258. maddeye hasredildiğinin belirtilmesinin hiçbir hukuki değeri yoktur. Zira “bir kanunun bağlayıcı bölümü Resmi Gazete’de yayınlanan metnidir”. [158] Gerekçelerin, müzakerelerde ileri sürülen görüşlerin vs. yorum kaynağı olması dışında hiçbir kıymete haiz değildir. Ceza hukukunda yorum mümkün olmakla birlikte, bunun sınırı vardır. O da kanunun metnidir. Yargıç kanunun metniyle bağlıdır. Eğer bu metin akıl ve mantık kurallarına ters ve hukuki bakımdan da haklı ve doğru gözükmüyorsa gerekeni yapmak ve düzeltmek yorum yoluyla yargıca değil, kanun koyucuya düşer. [159] “Kıyas, özellikle aleyhe kıyas ise ceza hukukunda hiçbir şekilde kabul görmeyecek bir husustur”. Bu husus ceza hukukunun en temel prensiplerinden biri olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi”nin de zorunlu bir sonucudur. 258. maddenin 4. fıkrası hükmünün 254, 255, 256 ve 257. maddeleri için uygulanamayacağını savunmak veya kabul etmek bu ilkelere de ters düşer.
TCK md. 258/4’ki cezayı azaltıcı veya büsbütün kaldırıcı sebepler sadece “memura aktif mukavemet suçu” ile 254-257. maddelerindeki suçlara uygulanması öngörülmüş olup “bu suçlarla beraber işlenen diğer suçlara”; örneğin müessir fiil, hakaret vs. suçlarına teşmil edilmesi düşünülemez. [160]
TCK’nın 258/4. maddesindeki “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerle ‘bu muameleye sebebiyet vermiş ise’...” şeklindeki tabirden , memur veya resmi heyetin yetki sınırını tecavüz veya keyfi hareketine gösterilen tepkinin 254-258. maddelerindeki cürümlerden olmasını açıkça düzenlemiştir. [161] Yani “tepki olarak ika edilen fiil söz konusu suçlarda tanımlanan fiillerden” olmalıdır. Başka bir anlatımla fail, memur veya resmi heyetin yetki sınırını tecavüz veya keyfi hareketine tepki gösterirken, “memura veya resmi heyetlere karşı şiddet veya tehdit kullanarak görevine giren bir işi yapmaya veya yapmamaya zorlamalı” (md.254/1, 255) veya “cebir, şiddet veya tehdit ile ya da bu araçları kullanmaksızın görev yerini işgal ederek memurun veya resmi heyetin görevi yapılmasına engel olmalı” (md.254/3, 255) veya “kamu idaresine karşı şiddet veya tehdit suçu işlemek için oluşturulan topluluğa katılmalı ” (md.256) ya da “memura veya ona yardım edene memuriyetine ait vazifeyi icra ederken cebir, şiddet veya tehdit ile mukavemet etmelidir” (md.258). Bu nitelikte olmayan fiillerle mukavemet ederse ya da cebir şiddet boyutunu aşan müessir fiilde bulunursa veya hakaret ederse söz konusu fiiller 258/4. madde kapsamında düşünülemez.
Failin mukavemeti meşru sayıldığında, verilen cezadan nasıl indirim yapılacağı veya ortadan kaldırılacağı üzerinde durulmalıdır. Bu hükmün uygulanması durumunda ceza kanımca ¾ oranına kadar indirilebileceği gibi, tamamen ortadan da kaldırılabilir. Örneğin temel cezanın 4 ay olarak belirlenmesi ihtimalinde duruma ve hakimin takdirine göre ceza [4-(4/4)=3 ay], [4-(4/2)=2 ay] olarak belirlenebileceği gibi, [4-(3.4/4)=1 ay] olarak belirlenebilir veya tamamen ortadan kaldırılabilir. Ancak cezandan ¾ ile tamamı arasıda örneğin 4/5’i oranında bir indirim yapılamaz. Yani Yasanın hakime yasakladığı indirim alanı cezanın ¾’ü ile tamamı arasındaki alandır. Ancak Yargıtay “ TCY’ nin 258/4. maddesi uygulanırken cezanın dörtte bire kadar indirileceği gözetilmeden, yanılgı sonucu ¼ oranında indirim yapılması...yasaya aykırıdır” [162] şeklindeki ifadesiyle cezanın ya ¾ oranında indirilebileceğini ya da tamamen ortadan kaldırılabileceğini belirtmektedir.
Önemle belirtelim ki, “söz konusu şartların varlığı halinde doğrudan beraat kararı verilemez”. Şartlara göre mahkumiyet hükmü sonucu belirlenen cezadan belli oranda indirim yapılabileceği gibi cezanın büsbütün (tamamen) kaldırılmasına karar verilebilir. Yani “mahkumiyet hükmü tesis edilip ceza verilmeksizin” doğrudan “fail hakkındaki cezanın büsbütün kaldırılmasına” karar verilemez. [163]
İndirim oranını hakim her somut olayda; olayın özelliklerini göz önünde tutarak belirlemeli, ancak keyfiliğin açık ve ağır olması durumunda cezanın büsbütün kaldırılması yoluna gitmelidir.
Uygulama yapılırken hapis cezası-para cezası, asli ceza- feri ceza arasında her hangi bir fark gözetilmeksizin aynı oranda indirim zorunludur.
Hükümde özel bir haksız tahrik hali öngörülmüş olduğundan, 258/4. maddeyle birlikte veya bu hükmün yerine TCK’nın 51 ve/veya 272. maddeleri uygulanamaz. [164]
Çalışmamız boyunca izah etmeye çalıştığımız üzere “memura aktif mukavemet suçu” nda “cezayı azaltan veya büsbütün kaldıran bir sebep olarak” öngörülen TCK’ nın 258/4. maddesi, 272, 462 ve 485/1, 2. maddelerinde olduğu gibi “özel bir tahrik halini” düzenlemekte ve Kanunun 254, 255, 256 ve 257. maddelerinde vazedilen suçlar için de uygulama alanı bulmaktadır. Maddedeki şartların varlığı halinde doğrudan beraat kararı verilmemeli duruma göre “mahkumiyet hükmü sonucu belirlenen cezadan” belli oranda indirim yapılmalı veya ceza büsbütün (tamamen) ortadan kaldırılmalıdır. Yani mahkumiyet hükmü tesis edilip ceza verilmeksizin doğrudan “fail hakkındaki cezanın belli oranda indirilmesine büsbütün kaldırılmasına” karar verilmemelidir.
Ağakay, Mehmet Ali, Türkçe’de Yakın Anlamlı Kelimeler Sözlüğü, Ankara 1956
Altay, Şakir/Keskin,Veli, Hukuki ve Sosyal Terimler Sözlüğü, Ankara 1969
Alpaslan, M. Şükrü, Kriminoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik, İstanbul (Tarihsiz)
Arslan, Çetin, Memura Aktif Mukavemet Suçu ve Bazı Suçlarla İçtimaı Sorunu, Ankara 2002
Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, Cener, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1998
Bayraktar, Köksal, Suç İşlemeye Tahrik Cürmü, İstanbul 1977
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 5
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 16
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 21
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 22
Cihan, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK. m. 188), İstanbul 1978
Dağcı, Şamil, İslam Ceza Hukukunda Şahıslar Karşı Müessir Fiiller, Ankara 1996
Dayınlarlı, Kemal, Dictionnaire des Termes Juridiques, Francais-Turc, Ankara 1981
Demirbaş, Timur/Özbek, Veli Özer/ Eker, Behiye, Ceza Kanunları, İzmir 1999
Develioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara 1970
Doğan, D.Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, 7.Baskı, Ankara 1990
Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Gözden Geçirilmiş 16.Bası, İstanbul 2001(Kişilere)
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Genel Kısım, C. 1, 9.Bası, İstanbul 1985
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Genel Kısım, C. 2, 8.Bası, İstanbul 1983
Erem, Faruk, Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu, AD, 1952, Sa. 7
Erem, Faruk, Memura Mukavemet, AD, 1959, Sa. 3 (Memura Mukavemet)
Erem, Faruk, Devlet İdaresi ve Amme Nizamı Aleyhine Cürümler, Ankara 1959
Erem, Faruk, Ceza Hukukunda Cebir Kavramı, YD, C. 16, Sa.1-2, Ocak-Nisan 1990 (Cebir)
Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, C.2, Ankara 1993 (Şerh)
Erem, Faruk/Toroslu, Nevzat, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 4.Basım, Ankara 1983
Erem, Faruk/Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1997
Erman, Sahir/Özek, Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 202-281), İstanbul 1992
Ersoy, Yüksel, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar (TCK .m. 201 ve 275 sayılı kanunun ilgili hükümleri) Ankara 1973
Ersoy, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1999 (Ceza)
Evliyaoğlu, Erkal, Memurlarla İlgili Suçlar, Ankara 2001
Gökcen, Ahmet, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkca Tahrik Cürmü (TCK m. 312/2), Ankara 2001
Gözübüyük, Abdullah Pulat, Kamu Görevlisine Karşı Şiddet ve Mukavemet Suçları, AD, Yıl 60, Aralık 1969, Sa.12
Gözübüyük, Abdullah Pulat, Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Şerhi, C. 2, Genişletilmiş 5.Bası, İstanbul (tarihsiz)
Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali, AÜHFD, C.28, 1971, Sa.1-4
Hafızoğulları, Zeki, Zina Cürümleri, İstanbul 1983(Zina)
Hirş, Hukuku Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara 1949
İçel, Kayıhan/ Bayraktar, Köksal, Türk Ceza Hukukuna Giriş, in: Jescheck, Hans-Heinrich, Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş,İstanbul 1989
İçel, Kayıhan/ Yenisey, Feridun, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4. Bası, İstanbul 1994
Jescheck, Hans-Heinrich, Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş (Çev.Feridun Yenisey), İstanbul 1989
Kaban, Mater/ Aşaner, Halim/ Güven, Özcan/ Yalvaç, Gürsel, Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 2001
Kıyak, Fahrettin/Çağlayan, Muhtar/Şenel, Cabbar, Nazari ve Tatbiki Devlet İdaresi Aleyhinde Cürümler ve Memurin Muhakemat Kanunu, Ankara 1960
Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş 8. Bası, İstanbul 1986
Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C. 2, Ankara 1978
Malkoç, İsmail, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 2001
Özgenç, İzzet, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul 1996(1996)
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Tasarısındaki Suça İştirake İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, YD, C. 25, Ocak-Nisan 1999, Sa.1-2.
Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3.Baskı, Ankara 2001
Özön, Mustafa Nihat, Küçük Osmanlıca-Türkçe Sözlük, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 3.Basım, İstanbul 1983
Öztürk, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara 1994
Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa, R/ Özbek, Veli Ö., Ceza Hukuku Genel Hükümler ve Özel Hükümler,( Kişilere ve Mala Karşı Suçlar) Temel Bilgiler, Ankara 2001
Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, İstanbul 1970
Odyakmaz, Zehra, Hükümetin Manevi Şahsiyetini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçu, in: Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999
Ovacık, Mustafa, İngilizce-Türkçe Hukuk Sözlüğü, 2. Baskı, Ankara 1986
Ovacık, Mustafa, Türkçe – İngilizce Hukuk Sözlüğü, 3. Baskı, Ankara 1995
Oxford Advenced Learner’s Dictionary of Current English, (Edited by Sally Wehmeier-Phonetics Editor Michael Ashby), Sixth edition, 2000
Polatcan, İsmet, Memur ve Resmi Heyetlere Karşı Hakaret ve Sövme Cürümleri, Üçdal Neşriyat, İstanbul 1983
Redhouse, İngilizce-Türkçe Sözlük, Milliyet Yayınları, Basım Yeri ve Tarihi Belli Değil
Sancar, Türkan Yalçın, Müteselsil Suç, Ankara 1995
Saraç, Tahsin, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük (Grand Dictionnaire Francais-Turc), 3.Basım, İstanbul 1990
Savaş, Vural/ Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 2, Ankara 1995
Selçuk, Sami, Karşıoylarım Hukukumuzda Tartışılan Hükümler ve İçtihatlar (Yayına Hazırlayan Cengiz Otacı), Turhan Kitabevi, Ankara 2001
Senkeri, Tarık, Anayasal Kuruluşları Tahkir ve Tezyif Cürümleri, İstanbul 1996
Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Baskı, Ankara 1999
Sözüer, Adem, Tehdit Suçu, İÜHFM, C.54, Sa.1-4, Yıl 1991-1994, İstanbul 1994
Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, İzmir 2000
Toroslu, Nevzat, Anayasayı İhlal Suçu, ABD, Yıl 42, Sa.1985/4
Tuğlacı, Pars, Büyük Türkçe- Fransızca Sözlük, 4.Baskı, İstanbul 1991
Türk Hukuk Lügati, Türk Hukuk Kurumu, 4. Baskı, Ankara 1998
Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, 9. Baskı, Ankara 1998