Dr. Sururi Aktaş*

ABSTRACT:

General looking of Concept of Liberal Law: This study concentrates on concept of the liberal Law in historical perspective. Later, it is concentrated on fundamental/basic believes of liberalism. Lastly, it is analized three basic characteristic, such as rule of Law, procedurelism and ect.

1- Genel Olarak Liberalizm

Liberal felsefeyi bir makale, hatta bir kitabın boyutları içerisinde ele alarak tüketmek oldukça zordur. Çünkü liberal felsefeyi düşünsel olarak besleyen filozofların farklılıkları ve bu felsefenin bir sosyal politika olarak uygulanım biçimlerinden ve algılama tarzlarından doğan farklılıklar, bazı karmaşık sorunları bünyesinde taşımaktadır. Liberal olmayan ilkelerin pratiğinden doğan sorunların bilerek ya da bilmeden liberalizme bağlanması da başlı başına bir sorundur. Diğer yandan, marksizmin ve kollektivist yaklaşımların yükselmesiyle birlikte “sosyal” betimlemesinin liberal öğreti içerisine sızması, “sosyal adalet” ve “sosyal devlet”  gibi konsepsiyonların liberalizmi başka bir yöne dönüştürmesi, sözkonusu felsefenin doğru bir biçimde kavranmasını daha da zorlaştırmıştır. Daha açık olarak ifade edersek, liberalizmin kendi içinde bir dönüşümü olan sosyal devlet [1] , liberalizmin daha sonraki kuşaklara aktarılmasında bir zihinsel bulanıklık yaratmıştır. Sosyalist düşünce açısından, sosyal devlet liberalizmin yeni bir kandırmacası olarak sınıfsal çelişkiyi ortadan kaldıramayacağı gibi, çalışanların ızdırabını da asla dindiremeyecektir. Klasik liberalizm açısından ise, karışmacılığı (müdahaleciliği) prensip edinen sosyal devlet, liberal bireycilik ve karışmazlık prensibine bağlı gerçek liberalizmden hayli uzaklaşmıştır [2] . 

Liberal terimi orjinal olarak İspanya’da 1812 yıllarında, “anayasal partiyi” anlatmak için vosotros liberales olarak kullanıldı [3] . Kökeni Latince olan bu sözcük İspanyolcadan İngilizceye geçmiş ve XIX. yüzyılda siyasi litaratürde kullanılmaya başlanmıştır [4] . Liberalizmden sözedildiği zaman ilk akla gelen filozof, John Locke olur. Ancak liberalizme daha ontolojik bir temel kazandıran  David Hume ve Adam Smith gibi ahlak felsefecileri de vardır. Bunlar, Locke gibi popüler siyaset bilimcilerinin bir adım arkasında kalırlar. Epistemolojik olarak liberal filozoflar birbirinden farklılık arzederler. Bu farklılık, onların siyaset kuramlarına, hukuk felsefelerine ve devlet anlayışlarına yansır. Dolayısıyla epistemolojik olarak tek tip bir liberalizmden söz etmek olanaksızdır.  David Hume, Adam Smith, Adam Ferguson gibi İskoç ahlak felsefecilerinin anti-rasyonalist kuramlarına dayanan liberalizm, rasyonalist geleneğe bağlı liberalizmden farklı olarak  evrimci liberalizm olarak bilinir. Bu çizgiyi Lord Acton, Bernard Mandeville, Montesquieu, Edmund Burke, Carl Menger ve F.A Hayek gibi yazarlar da izlerler. Kartezyen rasyonalizmine bağlı J.J. Rousseaue, Voltaire gibi filozoflar Fransız tipi rasyonalist liberalizm içerisinde yer alırlar [5] . J. Bentham ve J.S. Mill’in felsefeleri faydacı hesaplamalara dayandığı için, rasyonalist liberalizm içerisinde değerlendirmek gerekir. Kartezyen geleneğine bağlı liberalizm, hukuksal, sosyal ve siyasal kurumlarının baştan sona insan zihni tarafından tasarlanabileceği tezini savunur. İskoç geleneğine bağlı liberalizm ise, kültürel, sosyal ve hukuksal kurumların bir evrim sonucu geliştiğini iddia ederek, bu tür alanlarda insan zihninin sınırlı kalması gerektiğini ileri sürer. Klasik liberalizmi biçimlendiren evrimci İskoç düşüncesi, kendiliğinden işleyen düzen (spontane düzen) yaklaşımına bağlı olarak, serbest piyasa güçlerinin önemi üzerine vurgu yapar. Sosyal adaletin bir rasyonel tasarlamanın ürünü olduğu, geleneksel insansal kurumlara aykırı düştüğü ve dolayısıyla piyasanın serbest işleyişine ve bireysel özgürlüklere zarar verdiği gerekçesiyle evrimci liberalizm tarafından reddedilir. Özellikle XX. yüzyılda klasik liberalizmin genel kabullerini sürdüren Hayek, kartezyen rasyonalizmine cephe alarak “sosyal”  betimlemesini içine alan her türlü tasavvuru reddetmeye çalışır [6] . Liberalizmle ilgili daha iyi bilinen bir ayrım ise, siyasi liberalizm ve ekonomik liberalizm bölünmesidir. Siyasal özgürlükler ve klasik haklar üzerine vurgu yapan ve yasa önünde eşitliği temel alan siyasal liberalizm, bireyin otonom karakteri ve seçim özgürlüğü üzerine vurgu yapar. Bu tür liberalizmin iddia edilen yetersizliği, “sosyal bağları güçlendirilmiş birey” ve “ekonomik ve sosyal eşitlik” kavramlarıyla giderilmeye çalışılır. Liberalizmle ilgili bütün gerilimler de biçimsel eşitlikle maddi eşitlik arasındaki politik tercihlerden kaynaklanır. İki eşitlik arasındaki çelişki sonu gelmez bir tartışma, hatta bir dilemma yaratmaktadır.  

Liberalizmin temel inançları olarak, dinsel hoşgörü, polisiye gücün sınırlandırılması, serbest seçimler, güçler ayrılığına dayanan anayasal hükümet, devlet bütçesinin denetimi, özel mülkiyet ve sözleşme özgürlüğüne dayanan ve sürdürülebilir bir ekonomik gelişme sayılabilir [7] . Bunların yanında, dört temel değer veya norm liberalizmin temel karakteristiğini teşkil eder; hukuka bağlı devlet güçleri tarafından sağlanan kişi güvenliği, hukukun herkese eşit olarak uygulanması anlamında tarafsızlık, bireysel özgürlük ve demokrasidir [8] .  Anayasal hükümet, güçler ayrılığı ve düşünce özgürlüğü gibi siyasal özgürlükler konusunda bir uzlaşma sağlanabilmesine karşılık, özel mülkiyet ve sözleşme özgürlüğü gibi materyal kültürü besleyen temel haklar konusu, ekonomik eşitsizliklerle ilişkilendirildiği için tartışma konusu olmaktadır. Klasik liberal yaklaşım, özel mülkiyet ve sözleşme özgürlüğünü ilgilendiren konularda devlet müdahalesinin kesinlikle olmaması gerektiğini savunurken, refah devleti (welfare state) ve sosyal devlet kavramları üzerine vurgu yapan liberal yaklaşım, sözkonusu hakların kamu yararı ve sosyal amaçlar uğruna sınırlandırılması gerektiği noktası üzerinde yoğunlaşırlar.

Klasik liberalizm sosyal bütünler yerine, bireye dayanır. Bireycilik metodolojik olarak kavranmaya çalışılır. Bireysel tercihler merkezi planlamanın yerini almıştır. Bireycilik hem insan özgrlüğünün değeri ve hem de verimlilik açısından liberalizmin anayapısını biçimlendirir. Hayek gibi bazı liberaller, insanın her zaman rasyonel seçim yapmadığını ya da yapmak zorunda olmadığını söyleseler de liberaller çoğunlukla insanın rasyonel seçim yapma kapasitesine sahip olduğunu söylerler. John Rawls’a göre bireyler sosyal ilişkilerde rasyonel seçim yapan aktif ajanlardır [9] . Rasyonel seçim yapan her birey, kendi yararını maksimize ederken, aynı anda bütün toplumun yararı maksimize edilecektir. Adam Smith’in “görünmez el” maksimi bununla ilişkilendirilir. Bizce “bireyin rasyonel seçimi”, toplumsal yararı gerçekleştiren bir araç olmaktan daha fazla şeyi ifade etmektedir. Bireysel tercihler sonucu bütün toplumun yararı gerçekleşmeyebilir. Merkezi planlama yerine bireysel tercihlere dayanmak, bireysel özgürlük açısından önemlidir. Bireyler kendi yararlarına rasyonel seçimler de yapmayabilirler, ama mutlu olabilecekleri seçimleri yapabilirler. Ancak varsayım olarak “rasyonel seçim yapan birey” anlayışı, “yasa önünde eşitlik” düsturu açısından önemlidir. Herkes rasyonel seçim yapma kapasitesine sahip olduğuna göre, insan doğası varsayımsal olarak bu açıdan eşit olacaktır. Buna göre soyut yasalar karşısında devletin karışması olmaksızın eşit kabul edilmek ilke olarak sorun yaratmayacaktır. Ancak bazılarına göre, materyal eşitlikten mahrum olmak, soyut yasalarca sağlanan rasyonel seçim yapma özgürlüğünü kısıtlayacaktır [10] . Materyal eşitliği sağlamaya dönük girişimler, bireyci liberalizmin yanında bir de “organik liberalizm” teriminin doğmasına neden olmuştur. Bireyci liberalizm, bireysel özgürlükleri esas alırken, organik liberalizm örgütlenmiş birey anlayışına dayanır. Thomas Hill Green ve L.T Hobhouse tarafından savunulan organik liberalizm, genelde çalışanların özgürlüğü için mücadele vermiştir [11] . Görüldüğü üzere organik liberalizmle anlatılmak istenen şey, örgütlü kapitalizmdir. Örgütlü kapitalizmde piyasanın rekabetçi ilkeleri yerine, müdahaleci devlet, kalkınmacı politikalar ve sosyal barış arayan işçi ve işveren örgütlerinin kollektif çabaları geçmiştir [12] . Sosyal barışı amaçlayan müdahaleci politikaların özgürleştirici bir karakteri vardır. Bu politikalar, özgürlüğü, güç ve iktidar olgusuyla ilişkilendirmeye başladı. Örneğin Amerikalı filozof John Dewey’e göre özgürlük, “belirli şeyleri yapmaya dönük etkin güçtür” [13] . 1970’li yıllarda başgösteren stagflasyon krizi, 1989 dan itibaren sosyalist blokta başlayan çözülme, kollektivist ve müdahaleci yaklaşımlara olan inancı zayıflatarak neo-liberal politikaları yeniden gündeme getirdi. Sosyolojik olarak liberal felsefenin evrimine ya da döngüsüne baktığımızda, rekabetçilik, müdahalecilik ve yeniden rekabetçi neo-liberal olgularla karşılaşırız [14] .

2- Liberal Hukuk Kavramının Üç Temel Karakteristiği

a) Hukukun Üstünlüğü (Rule of Law)

İngilizce ifade edilen rule of law kavramı Türkçe’ye “kanun hakimiyeti” ve Almanca Rechtsstaat’ın karşılığı olarak “hukuk devleti” olarak da çevrilebilir. Hukukun üstünlüğü kavramı çağdaş hukuk felsefesi ve ideolojileri tarafından paylaşılan bir inançtır. Ancak liberal felsefede bu kavram, sosyal amaçlı da olsa devlet müdahalesinin reddini de içerir. Çünkü liberalizm, ahlaksal, dinsel, düşünsel, sosyal ve ekonomik alanlara yapılan müdahalelerin tümüne muhalefet olarak tanımlanır [15] . Doğal olarak buradaki liberalizm, klasik liberalizm bağlamında kullanılmıştır. Biz de  liberal hukuk kavramını, klasik liberalizmin ilkeleri açısından ele alıyoruz.

Liberalizmde genel olarak hukukun üstünlüğü, önceden ilan edilmiş soyut yasalara bağlılığı ifade eder. Hayek’e göre hukukun üstünlüğü ya da hukuk devleti, devletin eylem ve faaliyetlerinde, önceden açıkça ilan edilmiş kurallara göre hareket etmesidir. Devletin bağlı olduğu bu kurallar, devletin önceden nasıl hareket edeceğini kesin olarak gösteren kurallardır [16] . Hukukun üstünlüğüne bağlı bir hükümet, soyut yasaların dışına çıkarak ani araya girmeler yoluyla bireysel aktiviteleri engelleyemez. Bireylerin önceden kabul edilmiş genel yasalara göre öngörüde bulunup bir takım planlar yapmalarının önüne geçilmesi hukukun üstünlüğü idealiyle bağdaşmaz [17] . Hukuk kavramına yaklaşımımız, hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü ile ilgili düşüncelerimizi de etkileyecektir. Bu açıdan hukuk kavramının genel karakteristikleri önemlidir. Hukuk hiçbir bireyi, grubu ve olayı spesifik olarak işaret edecek nitelikte olmamalıdır, yani genel ve soyut karakterli olmalıdır [18] . Herkese eşit ölçüde muamele etmeli ve herkesi aynı derecede bağlamalıdır. Devlet ve hükümet bundan muaf değildir. Bu son nokta hukuk devletinin anayasacılık idealiyle ilgilidir. Genel kurallar bireyleri sınırlayacağı gibi, devlet organlarını da sınırlayacaktır [19] . Genellik, soyutluk, geriye yürümezlik ve devlet dahil herkesi kapsayıcılık nitelikleri, hukuk devletinin biçimsel nitelikleridir. Liberaller bakımından “genel ve eşit yasalar” formülü bir hukuk teorisi için vazgeçilemez önemdedir. Devlet tek bir hukuk sistemini bütün vatandaşlara eşit uygulamalıdır. Blackstone, liberal bir ruh içinde, kraliyet mahkemelerinin ülke yasalarına göre adalet talep eden herkese açık olmasıyla övünür. Klasik liberaller açısından hukuk önünde eşitlik inancı kesin bir moral ilkedir. Liberaller birbiriyle hiç uyuşmayan düşüncelerin bir arada var olmasına felsefelerinde yer verirler, ancak hukuk bakımından uygulanabilir tek bir sosyal düzenden yanadırlar. Locke’un Two Treatise eseri tarafgirliğe karşı bir manifesto niteliğindedir. Locke’a göre sivil toplumda yaşayan hiç kimse onun yasalarından muaf değildir. Hiçbir birey, hukuk kurallarından bağışık tutulması gerektiğine ilişkin hiçbir makul neden ileri süremez [20] . Yani hiç kimse “ben-muafiyet” (self-exemption) düşüncesini akla yatkın olarak savunamaz. Montesquieu, “ben-muafiyet” yasağını şöyle ifade eder: “Şayet bir vatandaş hukukun yasakladığını yaparsa, o artık özgürlüğe sahip olamaz, çünkü onun hemcinsleri de aynı güce sahiptir”. Bu bir moral argümandır, ampirik bir tahmin değildir. Montesquieu’nun yukarıdaki formülasyonu şu anlama gelir: Hukuku ihlal eden bir vatandaşın, diğerlerinin hukuka uyması gerektiğine ilişkin hiçbir haklılaştırması olamaz. Blackstona göre liberal bir hukuk sistemi, “ bütün emir ve kararların, en zayıf bireyi en kuvvetlinin baskı ve zulmünden koruyan adil eylem kurallarına bir uygunluğunu talep eder [21] . Görüldüğü gibi liberalizm düşünce, kanaat ve inanç bakımından bir farklılaşmaya hoşgörülü davrandığı ve hatta bu farklılaşmayı bir zenginlik saydığı halde, hukuk teorisi bakımından yeknesak ve genel bir hukuk sisteminin etkililiğinden yanadır.

Hukukun üstünlüğünden söz ederken hangi hukukun üstünlüğü? biçiminde bir soru sormamız anlamlı olacaktır. Bu soruya verilebilecek kolay bir yanıt, “insan haklarını, eşitliği, hümanizmayı ve evrensel etik ilkelerini gözeten bir hukuk anlayışının üstünlüğü” olabilir. Bu yanıt, parlamentoların da sınırlı olması gerektiğini ima etmektedir. Liberal hukuk teorisine önemli  katkılar yapmış olan Hayek, hukuk kurallarını, adil davranış kuralları ve organizasyon kuralları olarak ikiye ayırır ve adil davranış kuralları konusunda parlamentoların iradelerini sınırlamak ister. Filozofa göre adil davranış kuralları, herhangi bir iradenin ürünü olmayıp kendiliğinden gelişmiştir. Bir evrim sonucu olarak gelişmiş bu kurallar karşısında kanunkoyucunun iradesi sınırlı olacaktır [22] . Parlamentoların iradesine koyabileceğimiz başka bir meşru sınır da doğal haklardır. Doğal hakları ve doğal hukuku yasama gücüyle ihlal eden bir rejimin meşruiyeti tartışılır [23] . Ünlü Fransız filozofu Frederic Bastiat, yasakoyucunun malımız ve şahsımız üzerinde mutlak bir hakka sahip olmadığını, bu haklarımızın yasakoyucudan önce varolduğunu, yasakoyucuya düşen görev ise bu gibi temel haklarımızın güvenliğini sağlamaktan başka bir şey olmadığını belirtir [24] . Yasamanın sınırlandırılması açısından Locke’un “parlamento otoritesi, belirli bir tarzda hareket eden güçtür” [25] biçimindeki ifadesi önemlidir. Locke’ta parlamento doğal haklara aykırı yasama faaliyetinde bulunamaz [26] . Bu düşünce doğal haklara dayanan liberalizm ile demokrasi arasında bir gerilim yaratmaktadır. Temelde demokrasi, egemenliğin kime ait olduğu ve yasaların nasıl yapıldığına ilgi duyarken, liberalizm egemenliğin nasıl kullanıldığı ve yasaların hangi içeriklere sahip olması gerektiğine ilgi duyar [27] . Liberal bir demokraside olması gereken, vatandaşların ve onların temsilcilerinin oylarının önemli olduğu, fakat herşeyin oydan ibaret olmadığı inancının benimsenmesidir. Bu inanç aynı zamanda hukuksal pozitivizmin reddi anlamını taşır. Dolayısıyla hukukun üstünlüğü, yasaların egemenliği ve hukuk devleti gibi kavramlar sadece biçimsel açıdan değil, aynı zamanda içerik bakımından da incelenmesi gerekir. Çünkü özgürlük ancak hukukun egemenliğinde gerçekleşme olanağı bulur. Eğer egemen olan hukuk, hümanist değerlere, insan haklarına ve evrensel etik ilkelerle çelişmiyorsa özgürlüğü koruyabilir. Bu ilkeleri gözardı eden bir hukuk kavramı, genel ve soyut da olsa ve hatta uygulama bakımından eşit kategoriler yaratsa bile özgürlüğü koruyamaz. Baskıcı bir hukuk sisteminin eşit uygulanımı, salt genelliği yüzünden hukuk devleti idealini gerçekleştiremez. Bundan dolayı, hukuk kavramının doğal haklar ve etik değerler açısından teste tabi tutulması gerekir. Kanun hakimiyeti altındaki özgürülüğün anlamı, bireylerin başkalarının iradesine bağlı olmadan, başkalarının belirlediği amaçlar uğruna çaba sarfetmeye zorlanmadan kendi iradesiyle varolması, kendisinin tercih ettiği amaçlara bağlanmasını içerir. Geleneksel (klasik) liberalizmin temel inancına göre, soyal adalet, sosyal devlet, kalkınma ve refah politikaları için de olsa, bireysel iradeleri bu amaçlar uğruna zorla manüpüle etmek, bireylerin gönüllü olarak yapması gereken hayırseverlik aktivitelerini  zorunlu hale getirmek, ortak amaç ve kamu yararı gibi tartışılır kollektif hedefler için bireyleri kendi istemedikleri tercihleri zorla seçmelerini buyurmak ve sözkonusu amaçlar için sosyal düzene müdahalede bulunmak hukuk devleti idealiyle bağdaşmaz [28] .

b) Prosedürelizm

Liberal felsefede prosedürelizm hem değerler alanında ve hem de hukuk kavramı alanında benimsenen bir yöntemdir. Prosedürelizm temelde tarafsızlık, nötürlük (neutrality), sübjektivizm ve görelilik terimleriyle de ilişkilendirilebilir. Bu terimler bağlamında genel olarak ifade edilirse, liberalizm önceden kabul edilmiş soyut yasaların izlenmesi ve kabul edilmesiyle yetinir. Yasaların uygulanmasında tarafsızlık esas olduğu gibi, uygulama sonuçları karşısında ise nötürlük asastır. Nötürlük adalet kavramı açısından da önemlidir. Yasaların tarafsız ve eşit uygulanımı sonucu ortaya çıkan olumsuz sonuçlarla liberalizm ilgilenmez. Diğer yandan liberal olma iddiasında olan bir devlet, bireylerin tercihlerine bırakılması gereken konuları objektif göstererek dayatma yapamaz. Evrensel insan hakları gibi hukuk yoluyla korunması gereken değerler dışında, liberal devlet moral değerler konusunda tarafsız ve  agnostik bir tutum takınır. Böyle bir tutum bireysel tercih alanlarını genişletir. Moral değerlerin tercihinin bireysel seçim alanlarına bırakılması, onların sübjektiflik ve görelilik karakterinden kaynaklanır. Bu inançtan dolayı, liberal devlet bu değerler karşında tarafsız ve nötr bir tutum takınır. Devlete düşen sadece bu değerleri seçen öznelerin seçme özgürlüklerini hukuksal garantiye bağlamaktır; şu veya bu moral ilkeyi bireylere empoze etmek değildir. Anthony de Jasay açısından değer-tarafgirliği değerlere ilgisiz kalmaktan daha kötüdür. Çünkü değer-tarafgirliği demek, siyasal otoriteyi kullanarak bazılarının değerlerini diğerlerine empoze etmek anlamına gelir. Jasay’e göre diğerlerinin empoze edilen değerler konusunudaki rızalarını tesbit etmek de oldukça zordur [29] . Yine Jasay’e göre eğer insanların hemcinsleriyle paylaşmak istedikleri güçlü duyguları varsa, yöntem, zora başvurma olmamalı, ikna yolu tercih edilmelidir [30] . Bir kişi veya grubun lehine gibi görünen değerleri kollektif hale getirmek, ahlaksal olarak olağanüstü bir gösterişten başka bir şey değildir [31] . Liberalizm ortak amaçlar hiyerarjisi yaratacak maddi (substantive) içerikli konsepsiyonlardan kaçınır.

Komüniteryan düşüncelere yakın duran Alman düşünür Carl Schmitt, XIX. Yüzyıl Avrupa devletlerini agnostik ve nötr devletler olarak nitelendirerek, böyle devletlerin dayandığı felsefeyi ortak bir kültürel kimlik sağlayamayacağı ve toplumsal düzeni de bir kaosa sürükleyeceği gerekçesiyle eleştirmektedir. Solzhenitsyn’e göre ise liberalizm boş formaliteler ve ruhsuz legalizme tapınmakta, moral ve duygusal bağlantıları ihmal etmektedir [32] . Antiliberaller açısından, liberal düşüncedeki prosedürelizm ve sözleşmecilik esef verici birçok sonuç doğurmaktadır. Bunlardan birisi, liberal devletin çelişen mutluluk ideallerine karşı nötr bir tavır takındığı iddiasıdır. Bu felsefe “iyi”nin ortodoks bir tanımlamasını açık olarak onaylamamaktadır. Bunun yerine birbiriyle uyuşmayan idealleri takip eden rakip gruplar arasından bir modus vivendi anlayışını ümitsizce taklit etmektedir. Komüniteryen yazar Roberto Unger'e göre liberalizm, hangi değere sahip olması gerektiği önemli olmayan herhangi bir kimse için “bir yasa yapım prosedürü” oluşturmya çalışmaktadır. Bu yüce gönüllü “nötürlük”, liberalizmin iflası ve politik safdilliğin bir göstergesidir. Unger açısından nötürlük diye bir şey sözkonusu değildir. Bir rejim ne kadar nötürlüğü seçerse seçsin, yine de bazı değerleri diğerlerine tercih etmede kendini olıkoyamaz [33] . Ünlü komüniteryan Alasdair MacIntyre ise modern toplumların temel problemi olarak, erdemin o toplumlar için marjinal bir duruma gelmesini gösterir [34] . Yine filozofa göre modern toplumların karakteristiği, ahlak felsefesinin yarattıtığı uyuşmazlıklar tarafından belirlenir [35] . MacIntyre bir topluluk için ortak ve paylaşılan bir “iyi” kavramının gerekliliğine inanır ve böyle olmayan toplumlarda adalet ölçütlerinin anlamsız olabileceğini söyler [36] . Liberal bireyci etiğe muhalefet eden Micheal Sandel ise, liberal benliğin, ortak yaşama olanak tanıyacak bir çerçeve çizmediğini, bağlarından kopan ve kimliksizleşen bir ben konsepsiyonunu içerdiğini söyler [37] . Yukarıdaki eleştiriler toplulukçu (komüniteryan) görüş açısından yapılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında liberal bireycilik, topluluk için ortak bir değer ve kültür projesi sunmaktan uzaktır. Komüniteryan görüş açısından liberalizmin bu renksiz tutumu, sosyal bağları çözücü bir kimliksizleştirme hareketidir. Bir topluluk için paylaşılabilen değer standartları üretmek liberal felsefe açısından kollektivist bir tutumdur. Paylaşılan ortak değer istemi, ilişki hacminin çok düşük olduğu küçük kabile toplulukları için anlamlı olabilir. Böyle topluluklarda değerlerle ilgili az ya da çok bir uzlaşma sağlanabilir. Topluluk hacminin genişlediği, ilişki biçiminin çeşitliliğinin arttığı büyük bir toplum ölçeğinde ortak ahlaksal standartlar önermek, önerilen standartlara muhalif kalan diğer bireyleri başkalarının amaçlarının kölesi durumuna getirir. Liberalizmin asgari olarak önereceği şey, doğal haklara dayanan ve herhangi bir somut amacı gözetmeyen kurallardır. Bu kuralların izlenmesinin dışında, bireyleri bir topluluğun sözde ortak amaçları etrafında zorla bir araya toplamanın özgürlükle ne kadar bağdaştığı tartışmalıdır.

Adalet kavramı açısından baktığımızda da, klasik liberalizm  prosedürelizmin ötesine geçmez. Önceden kabul edilmiş kuralların eşit bir biçimde uygulanması adalet açısından yeterli görülür. Her ne olursa olsun kuralların uygulanmasının ortaya çıkardığı sonuçlar yeniden bir düzeltime tabi tutulmaz. Doğal olarak böyle bir inanç, kendidiliğinden işleyen serbest piyasa düzeni önvarsayımından kaynaklanır. Piyasanın rekabetçi kurallarının ortaya çıkardığı hoşnutsuz durumlar, doğal bir fenomen kabul edilerek, yeniden bir ahlaksallık testine tabi tutulamaz. Bu durum serbest piyasa dışında gelirin yeniden dağıtımının reddi anlamına gelir [38] . Dolayısıyla mal ve gelirleri, ihtiyaç, liyakat ve benzeri kriterlere göre yeniden dağıtımını öngören dağıtıcı adalet kavramı liberal felsefeye yabancıdır [39] . Dağıtım aktivitesi otorite ve müdahaleyi gerektirdiği için serbest piyasa temeline dayanan kapitalizm için istenmeyen bir durumdur. Yukarıdaki bilgiler ışığında baktığımızda, klasik liberalizm bir sonuç durum (end-state) adaleti değildir [40] . Yani kuralların uygulanımı sonucunda, belirli sonuçları belli insanlar için garanti etmez. Sonuç-durumlara kayıtsız kalan prosedürel adalet, Bentham’ın klasik faydacılığı açısından faydacı da değildir. Prosedürel adalet kavramı, biçimsel ve asgari bir adalet konsepti öngördüğü için sosyal adalet düşüncesini dışlar. Liberaller, sosyal adalet kavramının bir adalet türü olmadığında ısrar ederler [41] . Ayrıca liberaller, serbest piyasa koşullarıyla yetinmeyerek devletin zenginlikleri yeniden paylaşıma tabi tutmasını bireyin özgürlük alanı açısından tehlikeli görürler [42] . Prosedürelizm Hans Kelsen’nin “saf hukuk teorisine” uygun düşmektedir. Bu teoride hukuk, her türlü meta-jüridik ögeden soyutlanmıştır. Hukuk kavramı biçimsel açıdan kavranmaktadır [43] . Hukuk, normlar kompleksinin biçimsel  bilgisidir, maddi içerikler ve sonuçlar önemli değildir. Ancak Kelsen’in teorisinin liberal hukukla önemli bir farkı vardır. Saf hukuk teorisi pozitivist bir kimliktedir. Oysa gerek evrimci liberalizm gerekse rasyonalist doğal hukuka dayanan liberalizm, pozitivist yaklaşımları benimsemez. Kurallar ya evrimsel açıdan ya da doğal haklar bakımından haklılaştırılır. Liberaller açısından bu şekilde haklılaştırılan kuralların ortaya çıkardığı inter alia eşitsizlik ve yoksulluk sonuçları yeniden bir meşruiyet denetimine tabi tutulmaz Bu açıdan bakıldığında liberalizm kendi adalet teorisini, serbest piyasa ve adil kurallar ön kabulllerinden hareketle oluşturmaya çalışır.

c) Negatiflik    

Negatif betimlemesi, hem özgürlük ve hem de adalet kavramına ortak bir anlam kazandırır. Negatif hukuk kavramı, bireylerin gönüllü olarak üstelenebileceği her türlü pozitif yükümlülüğü zorlama yoluyla devlet tarafından gerçekleştirilmesi anlayışıyla uyuşmaz. Bu bağlamda negatiflik, hukukun, belirli kişiler için belirli yükümlülükler ve avantajları doğrudan sağlamamasıdır. Bu, hukukun maddi içeriğinden soyutlanıp genel ve evrensel bir karakter almasıyla olanaklıdır. Negatif hukuk, gönüllü olarak yüklenebileceğimiz külfetleri hukuksal yaptırıma bağlanmasını yasakladığı gibi, belirli yarar ve avantajları da doğrudan hukuk yoluyla elde etmemize de izin vermez. Negatiflik üzerine kurulu liberal hukuk, suç ve haksız fiil gibi evrensel adaletsiz durumları yasaklamakla yetinir. Yine liberal-negatif hukuk, belirli kimseler için doğrudan hak bahşetme yerine, hak kazanma prosedürlerini göstermekle yetinir. Bu açıdan negatif hukuk kavramı, özgürleştirici ve eşitlikçi (egalitarian) her türlü devlet müdahalesini dışlar. Bazı liberaller negatif hukuk kavramını Kant’ın  evrensel nitelikteki “kategorik buyruk”una dayandırırlar [44] . Kategorik buyruk, eylemlerin sonucuna bakılmaksızın gerçekleştirilir [45] . Kant’ın sonuçlardan bağımsız bu koşulsuz emirleri, sonuç-durumcu (end-state) olmayan prosedürel adalet kavramıyla paralellik arzeder. Kant’ta ki her türlü maddi içerikten soyutlarmış evrensel yasa kavramı, kategorik buyruğun niteliğinden kaynaklanır. Kategorik buyruk, evrensel ve genel bir yasa oluşturma amacını güderek, “ancak, aynı zamanda genel bir yasa olmasını isteyebileceğin bir maksime göre davran” ilkesini getirir [46] .  Yine bu ahlak yasasına paralel olarak Kant, adaleti, “bir kimsenin özgürlüğünün evrensel bağlayıcı yasalar altında diğerlerinin özgürlüğü ile bağdaştığı bir durum” olarak tanımlar [47] . Görüldüğü üzere Kant’ın bu tanımlamalarında sosyal realite ve maddi koşullar yer almaz. Hukuksal ve ahlaksal konsepsiyonlar tamamen soyut düzlemde ele alınmıştır. Sosyal adalet ve refah kavramı gibi pozitif yükümlülük getiren kavramlar reel olgularla ilgilidir. Kant’a göre “refah” kavramının hiç bir prensibi yoktur, çünkü bu, iradenin maddi içeriğine bağlıdır. Özgül olgularlarla ilgili olan bu içerik, genel kural haline getirilmekten uzaktır [48] . Bu sözleriyle Kant, evrenselleştirilemeyen olguları hukuk kavramı dışında tutmaktadır.

Liberalizmde hukuk kavramının evrenselleştirme ve genelleştirme testi negatiftir. Bu bağlamda bir hukuk sistemi, yasak olan eylemleri saymak, adaletsiz durumları belirtmek ve eylemlerle ilgili prosedürleri belirtmekle yetinmelidir. Yasak olmayan eylemleri tüketici olarak saymak olanaksız olduğu için hukuk tekniği ile bağdaşmaz. Bastiat’ın da katıldığı bir görüşe göre hukukun görevi adaletin egemen olmasını sağlamak değil, adaletsizliğin hükümran olmasını önlemektir. Çünkü adaletin gerçekleştirilmesi, adaletsizliğin ortadan kalkmasına bağlıdır [49] . Hukukun negatif karakterli olması özgürlük açısından önemlidir. Hukukun pozitif karakteri kabul edilince, bunun nereye kadar uzanacağını saptamak olanaksızdır. Başka bir anlatımla pozitif özellikli bir hukuk nosyonunun sınırlarını belirlememize yardımcı olacak objektif ölçütlere sahip değiliz. Buna karşılık, nelerin adaletsiz olduğunu saptamak göreli olarak daha kolay ve daha objektiftir. Üstelik, pozitif hukuk kavramını, siyasal iktidarlar kendi keyfi ve politik kaygıları için kolayca kötüye kullanılabilir. Belirli bir davranış kalıbını, felsefi bir inancı bireylere dayatan hukukun hangi objektif ölçütlere sığınacağı tartışmalıdır. Sosyal adalet ve kamu refahı gibi kavramlara dayanarak bireylerin gönüllü olarak yerine getirebilecekleri külftleri bireylere yüklemek de liberalizm bakımından özgürlük için tehlikeli olabilir. Bundan dolayı klasik liberalizm, zorla yerine getirilmeye çalışılan sosyal adalet gereklerini bireylerin hayırsever eylemlerine bırakılması gerektiğini savunur. Yakın hısımlık ilişkisiyle birbirlerine bağlı belirli kişilerin (örn. çocukların anne-babaya) birbirlerine hukuken yardım etme zorunluğunu getiren yasalar, İngiliz common law sisteminin açık denizlerde tehlikede olanlara yardım etmeyi zorunlu kılan kuralları pozitif karakterli yasalara örnektir. Ancak bunlar istisnai durumlardır. Genel kural, bireylerin gönüllü olarak yüklenmediği hiçbir külfete katlanmamalarıdır [50] . Bastiat, haklı olarak hukukun merhamet olmadığını söyler. Düşünüre göre, eğer merhamet ve hayırseverlik gibi moral duyguları hukuk kavramına sokarsak, bu moral amaçlara ulaşmak için nerede duracağımızı kestiremeyiz [51] . Liberalizm, adalet kavramıyla diğer moral değerlerin ayrılmasından yanadır. Bu, adalet dışındaki diğer değerlerin reddi anlamına gelmez. Asgari etik olarak hukuk, adalet kavramına yönelir. Diğer değerleri bireylerin tercihlerine bırakır.

KAYNAKÇA

Akarsu, Bedia, Ahlak Öğretileri, 3. bası, İstanbul 1982

Akın, İlhan F., Kamu Hukuku, 6. baskı, Beta yayını, İstanbul 1990.

Aktaş, Sururi, Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi, Liberte yayını, Ankara 2001

Aral, Vecdi, Kelsen’in Saf Hukuk Teorisinin Metodu ve Değeri, İÜHF yayını, İstanbul 1978

Barry, Norman, An Introduction to Modern Political Theory, third edition, The Macmillian Press, London 1995

Bastiat, Frederic, Hukuk (çev. Yıldıray Arsan), Liberal Düşünce Topluluğu yayını, Ankara 1997

Butler, Eamonn, Hayek, (çev. Yusuf Ziya Çelikkaya), Liberal Düşünce Topluluğu yayını, 1996

Flew, Antony, “Social Justice isn’t any Kind of Justice”, Liberal Düşünce, bahar 97, sayı 6.

Göze, Ayferi, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 5. bası, Beta yayını, İstanbul 1989

Hayek, F. A., Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, C.II (Sosyal Adalet Serabı), (çev. Mustafa Erdoğan), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 1995

Hayek, F. A., Studies in Philosophy, Politics and Economics, The University of Chicago Press, 1967

Hayek, F.A., Hukuk, Yasama ve Özgürlük C.III (Özgür Bir Tolumun Siyasal Düzeni) (çev. Mehmet Öz), Türkiye İş Bank. Kültür yayını, 1997

Hayek, F.A., Kölelik Yolu (çev. Turhan Feyziğlu-Yıldıray Arsan), Liberal Düşünce Topluluğu Yayını, Ankara 1995

Hayek, F.A., The Constitution of Liberty, Routlege, London 1990

Holmes, Stephen, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard University Press, 1996

Jasay, Anthony, Tercih, Sözleşme, Rıza: Liberalizme Yeni Bir Bakış, (çev. Alişan Oktay), Liberte yayını, Ankara

Kukathas, Chandran, Hayek and Modern Liberalism, Clarendon Press, Oxford 1990

Machlup, Fritz, “Liberalism and the Choice of Freedoms”, Roads to Freedom, ed. by Erich Streissler, New York, 1971

MacIntyre, Alasdair, After Virtue, 2. Edition, University of Notre Dame Press, 1984

Midgley, Gerald; Ochoa Arias, Alajendro E, “Visions of Community For Community OR”, The Omega International Journal Management Science, 27, 1999 

Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, Oxford 1971

Özbilgen, Tarık, Eleştirisel Hukuk Sosyolojisi Dersleri, C.I, İÜHF yayını, İstanbul 1971

Özcan, M. Tevfik, Hukuk Sosyolojisine Giriş, 1. bası, Donkişot yayını, İstanbul 2001

Russell, Bertrand, Batı Felsefesi Tarihi (Yeni Çağ), (çev.Muammer Sencer), 7. basım  SAY yayını, İstanbul 2000

Sandel, Micheal, “Şekli Cumhuriyet ve Engellenmemiş Benlik” (çev. Filiz Çuha), Mürekkep, sayı 1, Yaz 1994.

Tanör, Bülent, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, MAY yayınları, 1. baskı, İstanbul 1978.

Yayla, Atilla, Liberalizm, 2. baskı, Liberte yayını, Ankara 1998

---