2001 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ AÇISINDAN İFADE HÜRRİYETİNİN KONUMU VE DEVLET İKTİDARININ SINIRLANDIRILMASI SORUNU

Dr. Reyhan SUNAY*

ABSTRACT: This study consists of three Parts. In the first part of this article is defined and analized statement Liberty in general. The second part concentrates on functional Value of regulation related to the statement Liberty. The last part consist on the limitation of statement liberty.

I-GİRİŞ

Soyut ve genel kuralları içeren Anayasaların, zaman içinde ortaya çıkan  gelişmeler ve ihtiyaçlar doğrultusunda değişikliğe uğramaları tabii bir durumdur. Nitekim Anayasada yapılan değişikliklerde de toplumsal talep ve beklentilerin yanında, ayrıca Avrupa Birliğine tam üyelik sürecinde yapılması gerekli düzenlemelerin etkisi ve sorumluluğu altında hareket edildiği gözlenmektedir. Bunlar arasında özellikle, düşüncenin suç olmaktan çıkarılarak daha özgürlükçü bir yaklaşımın benimsenmesi çabasının, söz konusu hürriyetin fonksiyonu düşünüldüğünde özel bir önemi bulunmaktadır.

Genel olarak toplumsal beklenti ve dinamiklere cevap verilmesi (ve bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınması) amacıyla hareket edilmesi [1] , anayasaların yapılmalarındaki esas felsefe ile bağdaşan bir olgudur. Çünkü anayasaların işlevi, birey haklarının korunması suretiyle iktidarın sınırlandırılmasıdır [2] . Bununla birlikte Anayasada değişiklik yapılmasının, başlı başına hürriyetlerin korunduğuna ya da toplumun özgürleştirildiğine delalet ettiği ileri sürülemez. Hürriyetin bir değer olarak benimsendiğini gösteren anayasal ilkeleri ihmal etmek suretiyle yapılan değişikliklerin, sadece belirli usullere uyularak gerçekleştirilen teknik düzenlemeler olarak kalacakları açıktır [3] . Bu bakımdan Hayek’in de belirttiği gibi, parça parça yapılan düzeltmelere tutarlı bir ilkeler grubunca rehberlik edilmediği takdirde varılacak sonucun bireysel özgürlüğün kısıtlanması yönünde olması muhtemeldir [4] . Dolayısıyla hürriyeti koruyucu ve iktidarın gücünü sınırlayıcı anayasal ilkelerin esas alınıp alınmadığı, çalışmamızın temel konusunu oluşturan ifade hürriyeti ile ilgili düzenlemelerin değerini ortaya koymadaki ilk belirleyici faktör olmaktadır.

Aynı şekilde Anayasa değişikliklerine belirli bir ivme kazandıran Avrupa Birliğine üyelik süreci ve bu çerçevede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyum sağlanması çabasının da, kendi başına hürriyetlere mutlak bir koruma getirildiğinin kanıtı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Buradaki belirleyici ölçü, bu uyumun biçime ya da öze ilişkin olup olmadığıdır. Ayrıca bu noktada, öngörülen esasların yargı aracılığıyla uygulamaya aktarılması sorunu da dikkate alınması gereken hususlardan biri olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü yapılan değişikliklerde, salt normatif ve teknik bir sorunu düzeltme kaygısının ön plana çıkması, dikkatlerin sonuç üzerinde yoğunlaşmasına ve buna bağlı olarak Anayasanın asıl işlevinin gözden kaçırılmasına neden olabilirken[5] , yargı aracılığıyla gerçekleştirilen denetimlerde de hürriyetin kendine özgü niteliğine ve demokratik toplumdaki işlevine uygun bir yaklaşımın esas alınmaması evrensel standartlarla paralellik sağlanması çabasının sonuçsuz kalmasına yol açabilecektir. Bu itibarla ifade hürriyeti konusundaki düzenlemelerin değerlendirilmesinde etkili olan ve çalışmamızın yönünü tayin eden ikinci faktör de, söz konusu hususlar yönünden beliren tercihler olmaktadır.

II- İFADE HÜRRİYETİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELERİN FONKSİYONEL DEĞERİ

1- Genel Olarak

Değişikliklerin somut hareket noktası olarak beliren; ifade hürriyeti konusunda daha özgürlükçü bir yapının sağlanabilmesinde, bu hürriyetin her şeyden önce bilgi ve fikirlerin karşılıklı değişimine ve halkın bilgilenme hakkının gerçekleşmesine hizmet eden bir araç [6] olduğu hususunun kabul edilmesi önem arzetmektedir. Nitekim bu bağlamda 26/III. maddesi ile 28/II. maddesindeki dil yasağının kaldırılmasının fonksiyonel bir değeri bulunmaktadır. Çünkü ifadeyi mümkün kılan araç dil olduğundan, ifade hürriyeti ile kullanılan dil (lisan) arasında kuvvetli bir bağ bulunmaktadır[7] . Dil konusundaki kanuni yasak esas itibariyle 1991 yılında Terörle Mücadele Kanunu ile kaldırılmış olduğundan, bu hükümlerin de gerçekte bir işlevleri kalmamakla birlikte, yapılan değişiklikler aynı yasağın tekrar konulabilmesini engellemeleri yönüyle önem taşımaktadırlar.

Bunun yanında ifade hürriyeti, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında, kurulu düzeni ve sistemi sorgulayıcı niteliğiyle gerçekte bir muhalefet hürriyeti olarak belirmektedir [8] . Oysa Anayasa yargısı sürecinde, ifade hürriyetinin muhalefet hürriyeti şeklinde algılandığını gösteren genel bir içtihadın bulunmadığı görülmektedir. Bunun, herşeyden önce Anayasa Mahkemesinin siyasi alanın sınırlarını daraltıcı yönde sonuç doğuran yorum tarzından kaynaklandığı bir gerçek olmakla birlikte, söz konusu durumun Anayasanın devletin konumu ve insan hakları konusundaki genel anlayışı ile de bağlantısı olduğuna şüphe bulunmamaktadır. Çünkü ifade hürriyetinin muhalif kalmayı da içerecek biçimde geniş olarak yorumlanabilmesi, öncelikle devletin tarafsızlık niteliğinin sağlanmasını gerektirmektedir. Farklı düşünce ve inançlar karşısında devletin tarafsızlık niteliğinin sağlanmayışı, gerçekte fikirler arasında ayrım yapıldığı ve sadece meşru olduğu kabul edilenlerin serbestçe açıklanabildikleri anlamına gelir ki, eşitlik ilkesine aykırı olan bu durumu ifade hürriyetinin özü ile de bağdaştırmak mümkün değildir. Ayrıca ifade hürriyetinin muhalefet hürriyeti olarak değerlendirilebilmesi açısından, insanın kişiliğine bağlı, devletten bağımsız bir insan hakları anlayışının varlığı da gereklidir. Anayasanın 12/I. maddesinde bu anlamda herkesin kişiliğine bağlı, evrensel ve doğal haklar anlayışını yansıtan bir hüküm bulunmaktadır. Ancak Başlangıcın 6.paragrafında yer alan ve doğuştan sahip olunan hakları yine aynı cümle içinde Anayasada gösterilenden ibaret sayan hüküm[9] , doğal haklar anlayışını zorlayan bir yaklaşım olduğu gibi, Anayasa hukuku tekniği açısından da çelişkili bir tutumu yansıtmaktadır [10] .

Değişiklikler kapsamında ele alınmayan böyle bir çelişkinin kaynağında ise esas itibariyle, insan haklarının yasal ve Anayasal düzenlemelerin verdiği olanaklar çerçevesinde varolabileceği düşüncesini  yansıtan pozitivist yaklaşım bulunmaktadır [11] . İnsan haklarının aynı zamanda devlet karşısında bağımlı bir özellik kazanmasına da yol açan bu yaklaşım, özü itibariyle devleti kendi başına bir amaç olarak gören ve devlete kutsallık niteliği atfeden bir felsefenin [12] uzantısı olarak ortaya çıkmaktadır.

Anayasa açısından devlete kutsallık niteliğinin atfedildiği ibarenin, 1995 yılında yapılan değişikliklerle kaldırılarak yerine “Yüce Türk Devleti” ibaresinin getirildiği görülmektedir [13] . Ancak felsefi açıdan bakıldığında, devlete üstünlük tanıyan ve onu aşkın bir varlık [14] olarak değerlendiren bu iki kavram arasında temelde herhangi bir farklılığın bulunduğunu ileri sürmek mümkün değildir.

Devleti aşkın bir varlık olarak gören anlayışın, şüphesiz bütün hürriyetler ve özel olarak ifade hürriyetinin konumunu yakından etkileyen önemli sonuçları bulunmaktadır. Herşeyden önce böyle bir devlet anlayışı, hukuk devleti ilkesinin yerleşmesindeki en büyük engeli oluşturmaktadır [15] . Öte yandan “üstün varlık” algılaması, “devlet hakları (çıkarları)”-“kişi hakları” gibi özünde çelişkili bir ayrıma da neden olmaktadır. Çünkü bu ayrım çerçevesinde hürriyetleri sınırlayıcı nitelikteki yasal düzenlemeler, evrensel anlamdaki kriterler dikkate alınmaksızın devletin korunması gerekçesinden hareketle hukuka ve demokrasiye de uygun düzenlemeler olarak kabul edilmektedirler [16] . Ayrıca düşünce suçları da gerçekte böyle bir ayrımın ürünü olup [17] ; bununla, belli bir siyasi tavır alınarak farklı düşünce ve inanç alanlarına tahammülsüzlüğe yol açılmaktadır. Ancak demokratik rejimler açısından da söz konusu olabilen devletin kendini koruması ihtiyacının kapsamı, siyasi organizasyon düzeyiyle sınırlı olup, asıl amaç da toplumun korunmasıdır [18] . Dolayısıyla farklı bir amacın izlenmesi, başta ifade hürriyeti olmak üzere kamusal ve siyasal alana katılma imkanı veren hakların bir tehlike olarak görülüp kısıtlanmasına ve böylelikle demokratik siyasetin de kuşatılmasına neden olacaktır [19] .

İfade hürriyetinin bir tehlike olarak görülmesi ise, bu hürriyetle ilgili düzenlemelerin “insan hakları sorunundan” ziyade “güvenlik sorunu” çerçevesinde ele alınmalarına yol açmaktadır. Nitekim ifade hürriyetinin düzenlendiği 26. maddeye eklenen sınırlama sebepleri ile Başlangıç hükümleri ve 14. madde birlikte ele alındığında yapılan değişiklikler bakımından da böyle bir tartışmanın yeniden gündeme geldiği gözlenmektedir [20] . Fakat güvenlik endişesiyle yapılan düzenlemelerin daima, demokrasinin sağlanması konusunda önemli bir paradoksa neden olmaları kaçınılmazdır [21] . Çünkü güvenliğin sağlanması amacıyla getirilen tedbirler bir yandan demokrasinin yerleştirilmesine engel olurken, diğer taraftan demokrasinin yokluğu da barışı ve güvenliği bozacak tedbirlerin artmasına sebep olmaktadır [22] . Ancak bu paradoksu gidermenin yolu hiç şüphesiz ifade hürriyetinin daha fazla kısıtlanması olmayıp, herkesin kamusal ve siyasal alanda yer alabilmesine imkan veren Anayasal güvencelerin getirilmesidir [23] . Öte yandan böyle bir paradoksun aşılması bakımından öncelikle, güvenlik ve insan haklarının gerçekte birbirinin alternatifi olmayıp tamamlayıcısı oldukları hususu benimsenmelidir [24] . Bu konuda Cranston, güvenliğin insan haklarından biri olduğuna ve bunların birbiriyle güçlükle uzlaştırılabilecek iki şeyin talep edilmesi olmadığına işaret etmektedir. Yazara göre birinin güvenliği herkesin güvenliği ile bağlantılı olup, özel olarak güvenlikten yararlanma hakkı, kamunun güvenlikten yararlanmasına bağlı bulunmaktadır [25] .

Sözkonusu yaklaşımın benimsenmesi açısından ise özellikle Anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştiren Anayasa Mahkemesinin önemli bir rolü bulunmaktadır. Anayasa yargısının meşruiyetinin, hakların korunması işlevine bağlı oluşu herşeyden önce ifade hürriyetinin “insan hakkı sorunu” çerçevesinde ele alınıp, bu hürriyetten herkesin yararlanabilmesine imkan verici bir tutumun benimsenmesini gerektirmektedir. Çünkü insan hakları sorunundan ziyade güvenlik endişesiyle yapılan düzenlemelerin, demokrasinin sağlanması konusunda ciddi bir paradoksa yol açmaları nasıl kaçınılmaz bir durum ise aynı endişe/gerekçe ile yapılan Anayasaya uygunluk denetiminin de benzer sakıncayı doğurması kaçınılmazdır. Nitekim devletin kendisini koruması kaygısı, Mahkemenin daha ziyade siyasi partilerle ilgili kararlarında vurgulanmaktadır. Örneğin 1997/1 sayılı kararda, partinin programında yer alan hususların Türkiye Cumhuriyeti için tehlike oluşturduğu, böyle bir tehlike içinde bulunan devletin de, ülkesi ve ulusuyla bütünlüğünü korumasının en doğal hakkı olduğu belirtilmiştir. Mahkemeye göre, davalı partinin programında genelde üstü kapalı ifadelerle ayrı bir ulus olmanın gerektirdiği ulusal haklara değinilmekte; ancak bu durum, sorunun demokratik ve siyasal haklarla ilgili olmadığını göstermektedir [26] . Siyasi partilerin kurulma ve çalışma özgürlüklerinin Anayasa ve bu alanı düzenleyen yasalarla sınırlı olduğunun belirtildiği 1993/2 sayılı kararda da Mahkeme; devletin temel dayanaklarını, sürekliliğini ve demokrasiyi yok edici sakıncaları gidermek için yasal düzenlemelerin gerçekleştirilmesinin hukuk devleti için doğal bir davranış olduğunu ileri sürmüş ve Siyasi Partiler Kanununun konuyla ilgili düzenlemelerinin devletin kendini ve halkını koruma hakkının kapsamı içinde kaldığını, durumun demokrasi ilkeleriyle çatışan yönü olmadığını açıklamıştır [27] . Oysa yukarıda da belirtildiği üzere, demokratik rejimler açısından da ortaya çıkabilen devletin kendisini koruması ihtiyacında asıl amaç toplumun korunması olup, bu süreçte herhangi bir görüşün yanında taraf olunması söz konusu değildir. Esas itibariyle böyle bir yaklaşım, ifade hürriyetinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında ortaya çıktığı şekliyle, resmi görüşe ve statükoya muhalif görüşlerin de serbestçe açıklanması yönündeki fonksiyonu ile bağdaşmamaktadır. Şüphesiz bu noktada Anayasal ve yasal varsayımların tartışmaya açılarak farklı yönde karar verilmesinin, ilk etapta hukukun siyasallaştırılmasına ve Mahkemenin kural koyucu bir konuma gelmesine yol açacağı ileri sürülebilir. Ancak Anayasa yargısının varlık nedeni otorite karşısında hak ve hürriyetlerin korunmasına dayandığından, Mahkemenin bu yönde alacağı herhangi bir tavır, özellikle demokratik siyasal sistemin meşruiyet temelleri arasına milli irade yanında insan hakları hukukunun da dahil olduğu dikkate alındığında, onun meşruiyetini sarsmayacak tersine güçlendirecektir [28] .

2-“Hiçbir faaliyet.......” Hükmü Açısından

Düşüncenin suç olmaktan çıkarılması kapsamında gerçekleştirilen  en önemli değişikliklerden biri, Başlangıcın 5. paragrafında yer alan “Hiçbir düşünce ve mülahazanın” ifadesindeki “düşünce ve mülahazanın” ibaresinin kaldırılarak, yerine “faaliyet” kavramının getirilmesidir.

“Faaliyet” terim olarak çalışma, hareket, etkinlik anlamlarına gelip bunun içine; konuşma, tartışma, yazma, eleştirme gibi hususlar girmektedir. Anayasa Komisyonundaki tartışmalarda “eylem” terimi önerilmekle birlikte, “faaliyet”  ibaresi seçilmiş ve bunun gerekçesi olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde de bu terimin yer aldığı ileri sürülmüştür [29] . Ayrıca böyle bir değişiklikte, düşüncelerin serbest olacağı buna karşılık faaliyetin sınırlanabileceği yaklaşımının etkili olduğu görülmektedir. Ancak bu yaklaşımın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulaması ve evrensel standartlarla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. Çünkü salt düşünce ne kadar serbest ise, Anayasa tarafından açıkça yasaklanmadıkça onun tabii uzantıları olan aktivite ve etkinlikler de o ölçüde serbesttir. Dolayısıyla burada sınırlanan ya da yasaklanan genel olarak faaliyet değil, suça tahrik, şiddete teşvik gibi belirli  nitelikler kazanan ve bu suretle kanun dışı sayılan eylemlerdir [30] . Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki uygulama da bu yönde olup, herkese tanınmış olan konuşma, yazma, tartışma gibi faaliyetlerin başlıbaşına kanun dışı bir eylem gibi kabul edilerek cezalandırılması söz konusu değildir [31] . Bu sebeple farklı bir tutum izlenerek sadece faaliyetlerin kısıtlanması durumunda, salt fikir ve görüş açıklamaları yasaklanmış ve böylece düşünce suçları oluşturulmuş olacaktır. Bu bakımdan paragraf hükmüne “eylem” ibaresi konulsaydı dahi, yine aynı kaydın geçerli olacağı ileri sürülebilir. Çünkü eylem de terim olarak; fiil, aksiyon, bir harekete kalkışmak, bir durumu değiştirme yönünde etkide bulunma çabası, tasarlanan  bir işi uygulamaya başlamak gibi anlamları içermektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi demokratik rejimlerde yasak olan, genel olarak eylem olmayıp belirli nitelikler kazanan ve bu itibarla kanun dışı ya da suç sayılan eylemdir [32].

Başlangıç hükmündeki “faaliyet” ibaresinin bu anlamda suç sayılan eylem biçiminde uygulamaya aktarılması sürecinde ise Anayasanın devlete ve insan haklarına ilişkin genel tercihini yansıtan hükümler konusunda esas alınan yorumun belirleyici olacağı açıktır. Herşeyden önce bir ifade hareketinin, hangi noktadan itibaren bir görüş açıklaması olmaktan çıkarak, bir eyleme davet ya da tahrik niteliği kazandığını somut olayda yargı organları tayin edecektir [33] . Demokratik rejimlerde bu hususta kabul edilen ölçüt, sınırlamaların meşruluğu sorununu somut şartlar içerisinde ele alıp değerlendiren açık ve mevcut tehlike ölçütüdür [34] . Amerika Federal Yüksek Mahkemesince geliştirilen söz konusu ölçütün, ifadelerin sınırlandırılmasında içeriğin ya da öngörülen/öngörüldüğü iddia edilen amacın esas alınmasını engelleyici özelliğinden dolayı [35] evrensel bir standart konumuna geldiği görülmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da bu ölçüte yer verildiği gibi [36] , sınırlamanın sınırını teşkil eden demokratik toplum kavramını somutlaştırmak amacıyla kullanılan “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” ölçütü de, içerdiği unsurlar sebebiyle açık ve mevcut tehlike ölçütü ile paralellik arzetmektedir. Çünkü ifade hürriyeti ile ilgili sınırlamaların zorlayıcı bir sosyal ihtiyacı karşılayıp karşılamadıkları ve bu itibarla meşru olup olmadıkları tespit edilirken soyut bir değerlendirme yapılmayıp sözlerin açıklandığı yer, zaman, savaş ya da barış durumu, kamu düzeninde normal bir huzursuzluğu aşacak şekilde açık ve mevcut bir tehlikeye sebebiyet verilip verilmediği gibi somut şartlar dikkate alınmaktadır [37]. Bu husus Federal Yüksek Mahkemece ölçütün ilk kez kullanıldığı Schenck davasında Yargıç Holmes tarafından, “her davada çözümlenmesi gereken sorun, sarfedilen sözlerin......... açık ve mevcut tehlike yaratacak şartlarda kullanılıp kullanılmadıklarının tespitidir” biçiminde açıklanmıştır. Yargıç Holmes’e göre, barış zamanında söylenebilecek çoğu sözlerin savaş sırasında söylenmesi, insanlar cephede çarpışırken tahammül edilemeyecek bir nitelik arzeder ve hiçbir Mahkeme bunu herhangi bir Anayasal hakkın kullanımı şeklinde yorumlayamaz[38] . Buna göre açık ve mevcut tehlike ölçütünün bir olaya uygulanmasında somut şartları içeren ifade ortamı dikkate alınmakta ve bu ölçüt “bir yakınlık ve derece sorunu” olarak değerlendirilmektedir [39] . Buradaki tehlike; uzak, şüpheli ya da muhtemel bir tehlike olmayıp devletin önlemekte haklı ve yetkili olduğu, alelade korkunun ya da normal kamu huzursuzluğunun ötesinde ciddi ve önemli zarar meydana getiren, şimdi ya da pek yakın gelecekte meydana gelme durumu olan diğer bir ifadeyle yakınlık derecesinin çok yüksek olduğu bir tehlikedir. Söz konusu durum 1927 tarihli Whitney kararına katılma şerhi yazan Yargıç Brandies tarafından, “......endişe edilen zarar ve kötülüğün gerçekleşmesi, bu zarar tam bir tartışma fırsatı verilmeden önce meydana gelebilecek derecede yakın olmadıkça, söz ve ifadeden doğan hiçbir tehlike açık ve mevcut addedilemez”. “Söz ve ifadelerin kısıtlanmasını, ancak acil-olağanüstü bir olay veya durum haklı kılabilir” şeklinde açıklanırken [40] , 1951 tarihli Dennis kararına muhalefet şerhi yazan Yargıç Douglas bu konuda, “şartların, ifadenin tehdit ettiği zarardan kaçınmak ya da onu bertaraf etmek için vakit bulunmayacak derecede kritikleştiği durumlar ifadenin sınırlanacağı zamandır” yorumunu yapmıştır [41] . Bu itibarla açık ve mevcut tehlike ölçütü açısından, sadece bir hususun açıklanmasının, savunulmasının ya da insanların bir şeye inandırılmasının hürriyete ilişkin sınırlamaların meşruluğu yönünden yeterli görülmesi mümkün değildir. Bunun için Whitney kararında Yargıç Brandies’in ve 1957 tarihli Yates davasında da Yüksek Mahkemenin belirttiği şekilde, savunulan ya da inandırılan hususun gerçekleşmesi konusunda halkı düşmanca bir tutum sergilemeye teşvik edici, şiddete ve saldırıya kışkırtıcı, suça iteleyici yönde bir tehlikenin oluşup oluşmadığı ve bu tehlikeyi önlemek için yeterli zamanın ve başka çarenin bulunup bulunmadığı hususlarından hareket edilmesi söz konusudur. Nitekim Yates davasında Yabancıların Tescili Kanununun hükümleri yorumlanırken, “soyut doktrin savunması ile yasa dışı bir eylemi gerçekleştirmeye yönelmiş bir düşünceye taraftar olma ve onu savunmak arasında fark bulunduğu” na işaret edilmiştir. Mahkemeye göre bu husustaki temel ayrım, “savunma (ifade hareketi) ile fertlerin sadece bir şeye inanmak yerine, şimdi veya gelecekte bir şey yapmaya teşvik edilmiş olmalarıdır”. Böylelikle Mahkemece, hükümetin yıkılması konusundaki soyut tartışmaların veya savunmaların, konu edindiği hususun gerçekleşmesi yönünden fiil ve hareketlere geçilmesini teşvik ve tahrik eden bir eylem halini almadıkça sınırlanamayacakları kabul edilmiştir [42] .

Şüphesiz açık ve mevcut tehlike ölçütünün bu içerikte yorumlanabilmesinde, öncelikle tehlike kavramının ideolojik bir değerlendirmeye tabi tutulmaması önem taşımaktadır. Esas itibariyle Amerika’daki gelişim sürecinin de ortaya koyduğu gibi, söz konusu ölçütün hürriyeti koruyucu işlevi açısından belirleyici olan konulardan biri, yürürlükteki kurallarla hangi hususların ne yönde ve ne şekilde suç olarak tespit edilmiş olduklarıdır. Çünkü ideolojik bir yaklaşımdan hareketle belirli amaçları gütmenin cezalandırıldığı ve bundan dolayı soyut ve genel yasakların ya da suçların ihdas edilmiş olduğu hallerde, yargı aracılığıyla, açıklanan sözlerin bu alana dahil oldukları belirtilerek açık ve mevcut tehlike oluşturduklarının ileri sürülmesi gerçekte zararlı eğilim testinin bir uygulaması olup, bu yöntemi ifade hürriyetinin korunması açısından bir kanıt olarak görmek mümkün değildir. Aynı husus, Anayasada “faaliyet” şeklinde yapılan değişiklik hükmü bakımından da geçerli olup, ideolojik bir değerlendirmeden hareket edildiğinde herhangi bir konuşmanın, yazının, tartışmanın yanlış ya da zararlı olduğu kabul edilerek mevcut bir tehlike arzettiği söylenebilecektir. Nitekim ilgili hükümde yer alan milli menfaatler, tarihi ve manevi değerler gibi kavramların hukuki (teknik) terimler olmayıp; subjektif, siyasi değer yargılarını ve ölçülerini içeren kişisel kavrayış biçimleri oldukları görülmektedir. Ancak demokratik rejimlerde Anayasaların belli bir menfaat anlayışını, kültürü veya ideolojiyi, kişilere ya da gruplara empoze etmesi söz konusu değildir [43] . Çünkü bunu öngören bir devletin tarafsız olduğundan sözedilemeyeceği gibi, bu durumda ifade hürriyetinin kamusal tartışmayı ve muhalefet etmeyi sağlayıcı bir fonksiyona sahip olduğunu ileri sürmek de mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla ilgili hüküm açısından gerçekte subjektif değer yargılarına konu olan ve bu sebeple yerindelik sorununu ortaya çıkaran kavramlara ilişkin farklı düşünce açıklamalarının (yazılı ya da sözlü), açık ve mevcut tehlike ölçütünün içeriği ile bağdaşmayacak şekilde salt bu nitelikleriyle kişilerin potansiyel suçlu kabul edilmelerine yol açabilecekleri görülmektedir. Fakat bu noktada yargı organlarınca ilgili kurallardaki kavramların da özgürlükçü bir yoruma tabi tutulmalarının önemi ve işlevsel değeri gözardı edilemez. Nitekim Federal Yüksek Mahkemenin, açık ve mevcut tehlike ölçütünü uygularken, aynı kanun hükümlerini değişik biçimlerde yorumlaması suretiyle ortaya çıkan farklı tutumunun bu konuda önemli bir örnek teşkil ettiği görülmektedir. Esas itibariyle denetim sürecinde özgürlükçü bir yaklaşımın benimsenmesi; Anayasa yargısının tarihsel misyonunun gereği olduğu gibi, ayrıca Anayasa Mahkemelerinin hakların korunması işlevine bağlı olarak gelişen meşruiyetlerinin güçlenmesi bakımından da zorunlu görülmektedir. Bu itibarla faaliyet kavramının da her hangi bir konuşma, tartışma gibi salt düşünce açıklamaları şeklinde değil, suç sayılan eylem biçiminde algılanması önem arz etmektedir. Nitekim bu konuda İtalya Anayasa Mahkemesinin bir kararındaki yorumu esas alınarak cezalandırmaya tabi olanın, ülke/millet bütünlüğünü parçalamaya yönelik hukuk dışı eylemler olduğu buna karşılık, milli duygularla ilgili fikir açıklamalarının salt bu nitelikleriyle Anayasal usullere aykırı eylemlere neden olamayacakları görüşü benimsenmelidir. İtalya Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında herhangi bir konudaki fikir açıklamalarının, Anayasaya aykırı yöntemlerin uygulanmasına tahrik halinde suç teşkil edebileceklerini, bunun dışında ise Anayasal güvence altındaki düşünce açıklama  hürriyetinin kapsamı içinde değerlendirileceklerini belirtmiştir [44] .

Böyle bir yorumun gerçekte, Anayasa Mahkemesinin siyasi partilerin kapatılması konusunda “yakın ve görülebilir tehlike” ölçütünü kullandığı kararları açısından da geçerli olması gerektiği açıktır. Mahkeme bu konuda 1998/1 sayılı kararı ile, parti programında kapatma nedeni olarak görülen hususların, Türkiye Cumhuriyeti için yakın ve görülebilir bir tehlike oluşturduğunu, böyle bir tehlike içinde bulunan devletin de ülkesi ve ulusuyla bütünlüğünü korumasının en doğal hakkı olduğunu belirtirken [45] , aynı ifadelerin yer aldığı 1995/1 sayılı kararında Türkiye Cumhuriyeti’nin konumunun ve koşullarının bu tehlikeyi ağırlaştırdığına işaret etmiştir [46] . Hiç şüphesiz açık ve mevcut tehlikenin var olup olmadığının tespitinde ülkelerin içinde bulundukları şartların gözardı edilmesi mümkün değildir. Fakat diğer taraftan bu durumlarda dahi ifade ve beyanlar yönünden soyut, genel ve subjektif bir değerlendirmeye gidilmesi söz konusu değildir. Aksi takdirde açıklanan sözlerle meydana geldiği ileri sürülen tehlike arasında soyut ve genel bir bağlantının kurulduğu bu gibi durumlarda, fikirler arasında zararlı ve zararsız, sistem içi ve sistem dışı ayrımı yapılmış olacağından, zararlı ya da sistem dışı olduğu belirtilenlerin, demokratik bir seçim olmaksızın demokratik yarışmanın dışında tutulmalarına yol açılmış olacaktır. Esas itibariyle Anayasanın üstünlüğünü korumakla görevli olan Mahkemenin, yapacağı denetimde Anayasa ve ilgili kanun hükümlerini esas almasının ve kurallara uygun davranılmadığı takdirde de ilgili ölçüte dayanarak belirli müeyyideleri uygulamasının tabii bir durum olduğu ileri sürülebilir. Fakat sözü edilen müeyyidelerin, yukarıda belirtildiği şekilde herşeyden önce farklı görüş açıklamalarının sadece bu nitelikte olmalarından dolayı değil, Anayasaya ya da kanuna aykırı yöntemlerle gerçekleştirilmelerinin öngörüldüğü hallerde uygulanabilecekleri hususu da gözardı edilmemelidir. Çünkü demokratik sistemlerde, Anayasanın öngörmediği fikirlerin yalnızca bu nedenle siyasal alandan dışlanmalarına yol açan sınırlamaların, haklı ya da meşru bir sınırlama olarak kabul edilmeleri mümkün bulunmamaktadır.

 

3- Hakların Kötüye Kullanılması Yasağı Açısından

14. maddenin I. fıkrasında yapılan değişiklikle, kötüye kullanmaya temel alınan hususlarda bir daraltmaya gidilerek hak ve hürriyetlerin, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü  bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacakları öngörülmüştür. Önceki düzenlemeden farklı olarak cümleye “faaliyetler” ibaresi eklenmiştir [47] . Başlangıç hükmünde olduğu gibi, bu hükümdeki “faaliyet” ibaresi açısından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi gerekçe gösterilmiştir [48].

“Faaliyet” terimi esas itibariyle Sözleşmede de yer almakla birlikte, 17. madde ile 14. madde arasında hem düzenleme hem de kapsam itibariyle ortaya çıkan farklılık, bu terimin her iki sistemdeki anlamını da farklılaştırmaktadır.

Herşeyden önce “faaliyet” teriminin, daha önce de belirtildiği gibi tek başına suç sayılan bir eylem gibi düşünülmeye ve buna bağlı olarak fikir suçlarının kaldırılmasına elverişli bir yapısı bulunmamaktadır. Bu itibarla Anayasal usullere uygun yöntemlerle olmak şartıyla çeşitli faaliyetlerde bulunulmasının, doğrudan doğruya hakların kötüye kullanılması şeklinde değerlendirilmesi söz konusu değildir. Böyle bir değerlendirme, kötüye kullanmanın hukuki ve teknik anlamdan ziyade amaca ya da taşındığı iddia edilen niyete göre tanımlanması anlamına gelmektedir.

Kötüye kullanmanın hukuki ve teknik anlamı, hak ve hürriyetlerin kullanılmasının fiilen ve doğrudan doğruya başkalarının haklarına zarar vermesidir [49] . Oysa 14/I. maddesine göre, çeşitli araçlarla gerçekleştirilen faaliyetlerin, yine maddede öngörülen amaçlara yöneldikleri gerekçesiyle cezalandırılmaları söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla kişilerin amaçları ya da taşıdıkları iddia edilen niyetleri, hakların kötüye kullanılmış sayılmaları açısından yeterli kabul edilmiş olmaktadır. Ancak demokratik rejimlerde sadece bir şeyin amaçlanması ya da savunulması değil, bunun gerçekleşmesi için tercih edilen ya da öngörülen yöntem belirleyici olmaktadır. Bu açıdan 14/I. madde değişikliğe uğrayan şekliyle de temel hakların norm alanını belirli kullanım biçimleri bakımından daralttığından, bir genel yasaklama ve yaptırım hükmü niteliğini korumaktadır [50] .

14. maddenin Sözleşmenin 17. maddesi ile paralellik arzeden hükmü ise, kötüye kullanmanın kişiler yanında devlet açısından da söz konusu olabileceğinin öngörüldüğü II. fıkradır. Fıkraya göre, “Anayasa hükümlerinden hiçbiri Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”. Bu düzenlemeyle Sözleşmenin 17. maddesi [51] arasında benzerlik bulunmakla birlikte, bazı ibare farkları yanında, ayrıca anlam ve yorum farklılıkları da bulunmaktadır.

Herşeyden önce 17. maddenin, Sözleşme sisteminde bağımsız bir karaktere sahip olmayıp diğer haklarla ilişkili olarak uygulandığı görülmektedir. Ayrıca bu madde ile kişiler ya da gruplar bakımından hakların kötüye kullanılması yasağının getirilmesindeki amaç da, başkalarının haklarının ve hürriyetlerinin korunmasıdır [52] . Nitekim Hollanda ile ilgili bir davada Komisyon, hazırlanan bildirilerle başkalarının temel hak ve hürriyetlerini inkar ederek açıkça ırkçılık yapan şikayetçilerin, Sözleşmenin sağladığı korumadan yararlanamayacaklarını belirtmiştir [53] . Yine partiler konusunda da şiddeti teşvik etmemek, barışçıl yöntemlerden ayrılmamak ve demokrasiyi ortadan kaldırmaya teşebbüs etmemek vb. uyulması gerekli sınırlar olarak belirlenmiştir [54] . Dolayısıyla Sözleşme uygulamasında özgürlükçü demokratik düzene karşı yönelmiş bir eylem de, belirtilen hususları içermek şartıyla, nihai olarak insanların haklarına yönelmiş suçlar olarak değerlendirilmektedir. Bunun dışında Sözleşme sisteminde, özgürlükçü demokratik siyasi düzenin belirli muhtevadaki fikirlere ya da düşüncelere karşı korunması söz konusu değildir.

Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili kararlarında kötüye kullanma teriminin, hürriyetin kullanımında fiilen ve doğrudan doğruya başkalarının haklarına zarar verilmesi biçimindeki hukuki ve teknik anlamdan ziyade, amaca ya da taşındığı iddia edilen niyete göre tanımlandığı görülmektedir. Nitekim 1994/2 sayılı kararda, siyasi partilerin demokrasiyi güçsüz ve etkisiz düşürecek, toplumsal barışı yıkacak düzenleme ve eylemlerde bulunamayacaklarına ve bu itibarla hakların kötüye kullanılmasına engel olunmasının devletin görevi olduğuna işaret edilmiş, fakat diğer taraftan açıklanan sözlerin Siyasi Partiler Kanununun azınlık yaratılmasının önlenmesini düzenleyen 81.maddesinin yasakladığı alana dahil oldukları belirtilerek ülke ve ulus bütünlüğünün bozulmasının amaçlandığı ve böylelikle hürriyetlerin kötüye kullanıldıkları ileri sürülmüştür [55] . Ayrıca 2001/2 sayılı kararda da, parti genel başkanı ve yetkililerinin başörtüsü yasağını, hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engelleyici zulüm ve zorbalık olarak niteleyerek kamu düzenini bozacak biçimde halkı devlet görevlilerine karşı kin ve düşmanlığa tahrik ettikleri ve böylece demokrasi ile hak ve özgürlüklerin araç olarak kullanıldığı, asıl amacın demokrasinin ortadan kaldırılması olduğu ifade edilmiştir [56] .

Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi ile devlet açısından öngörülen kötüye kullanma yasağı esas itibariyle iki boyutlu olup bununla devletin sınırlama yetkisini kullanırken, temel hak ve hürriyetleri yok edemeyeceği veya Sözleşmede öngörülenden daha geniş ölçüde sınırlandırmayı amaçlayan bir faaliyette ya da harekette bulunamayacağı belirtilmektedir. Bu hükümle gerçekte, hem hak ve hürriyetlerin özünün ihlal edilmemesi hem de ölçülülük ilkesinin aşılmaması şeklinde iki önemli güvencenin getirildiği görülmektedir [57] . Anayasa açısından değerlendirildiğinde ise, her iki güvencenin de 13. maddede açıkça öngörüldükleri, bu sebeple 14/II. maddesindeki düzenlemeyle ek güvenceler getirilmiş olduğu ileri sürülebilir. Ancak öze dokunmama ve ölçülülük ilkelerinin, ilgili madde açısından işlevsel bir öneme sahip olup olamayacakları konusunda, I. fıkranın ortaya koyduğu anlamdan ve Anayasa Mahkemesinin bu husustaki yorumundan bağımsız bir değerlendirme yapılması mümkün değildir. Çünkü I. fıkrada devlet düzeninin, kişilerin hak kullanımlarında ya da faaliyetlerinde izledikleri veya yöneldikleri amaçlardan korunması hususu düzenlenmekte, Mahkemenin şimdiye kadarki uygulamasında da kötüye kullanma, amaca ya da taşındığı iddia edilen niyete göre tanımlanmış bulunmaktadır. Fakat her iki durumla, devletin tarafsızlık niteliğinin zedelenerek fikirler arasında ayrım yapılmasına yol açıldığından, II. fıkra ile öngörülen güvencelerin etkisi de azalmaktadır.

 

4- Çeşitli Kullanım Şekilleri Açısından

İfade hürriyeti alanında daha özgürlükçü bir yapının sağlanması çerçevesinde  yapılan değişikliklerin önemli bir bölümü de parti, dernek, sendika, toplantı ve gösteri yürüyüşü gibi hürriyetlerin düzenlendiği maddelere ilişkin bulunmaktadır.

Örgütlü hürriyetler kapsamında partilerle ilgili yapılan bir değişiklik, 69/6. maddeye “odak olma” tanımının eklenmesidir [58] . Ayrıca 69/7. maddede Anayasa Mahkemesinin, temelli kapatma yerine ilgili siyasi partinin devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılmasına da karar verebileceği öngörülmektedir [59] .

Partilerin amaçları ve fonksiyonları dikkate alındığında her iki değişikliğin de olumlu etkileri bulunduğu yadsınamaz. Nitekim parti kapatmada kriter olarak alınan “odak olma” kavramının, Anayasa düzeyine aktarılarak tanımlanması ve kapsamının belirlenmesi uygulamaya kolaylık sağlayacaktır. Ayrıca ikinci tedbirin de; partilerin, demokratik siyasi hayata katılmanın önemli araçları oldukları düşünüldüğünde, doğrudan kapatılmaları yoluna başvurulmasını önleyici bir niteliği bulunmaktadır. Ancak bu tedbire başvurulması zorunlu olmayıp Mahkemenin takdirine bırakılmıştır.

Öte yandan “odak olma” kavramının tanımına ilişkin olarak da Meclis Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde dile getirildiği gibi, yoruma ve tartışmaya açık bazı hususlar bulunmaktadır. Herşeyden önce “odak olma”nın kapsamına “hüküm giyme” şartının eklenmemiş olması, partilerin hem yargı hem de Anayasal güvencelerinin etkisini zayıflatıcı bir unsur olarak görülmektedir [60] . Ayrıca tanımda geçen “yoğunluk”, “kararlılık” gibi ibarelerin de belirgin bir anlamı olmayıp, bunların içeriği uygulamada Mahkeme tarafından şekillendirilecektir [61] . Özellikle odak olmaya dayanak teşkil eden 68/4. maddede [62] yer alan kavramlarla ilgili yorumların, bu hususta belirleyici bir role sahip olacakları anlaşılmaktadır. Nitekim bu kavramlardan bazılarının aşağıda belirtileceği gibi ideolojik nitelikte yorumlanarak [63] , farklı nitelikteki görüş açıklamalarının “Anayasaya aykırı fiiller” olarak kabul edilmeleri halinde, odak olmanın Anayasa düzeyinde tanımlanmış olmasının partiler açısından yeterli bir güvence oluşturmayacağı ortaya çıkmaktadır. Oysa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki uygulamada, parti kapatmaya zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak başvurulabileceği, bu husustaki ölçünün demokratik düzene veya özgürlüklere yönelik somut ve gerçek bir tehlike olduğu ifade edilmektedir [64] . Belirtilenlerin dışında ise “odak olma” tanımına, Anayasaya aykırı sayılan fiillerin yetkili kurul ve organlarca zımnen benimsenmesi de dahil edilmiş bulunmaktadır. Ancak bu hükmün en büyük sakıncası da, partinin haberdar olmadığı söz  ve eylemler açısından, o partinin sorumluluğuna gidilebilmesi yolunun açık olmasıdır [65] .

Örgütlü hürriyetlerden dernek kurma hürriyetinin düzenlendiği 33. maddenin I. fıkrasına ise, “üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyeti” eklenmiştir [66] . Örgütlenme hürriyetinde irade unsurunun (gönüllülük) esas olması, gerçekte dernekleri hem kurma hem de bunlara üyelik bakımından gerekli olan bir serbestiye işaret ettiğinden [67] , fıkraya yapılan ilave ile irade unsurunun olumlu anlamının farklı boyutlarıyla güvence altına alındığı görülmektedir.

Derneklerin kurulma süreçlerini ilgilendiren önemli bir husus ise bu konuyu düzenleyen II. fıkranın kaldırılmasıdır. Aynı işlem sendika kurma hakkının düzenlendiği 51. maddenin II. fıkrasında da gerçekleştirilmiştir. Kaldırılan fıkralara göre, “Dernek (sendikalar veya üst kuruluşlarını) kurabilmek için kanunun gösterdiği bilgi ve belgelerin, kanunda belirtilen yetki mercie verilmesi yeterlidir. Bu bilgi ve belgelerin, kanuna aykırılığının tespiti halinde yetkili mercii, derneğin (sendika veya üst kuruluşun) faaliyetinin durdurulması veya kapatılması için mahkemeye başvurur.”

İlgili hükümlerin kaldırılması herşeyden önce, uygulamada idarenin bir nevi tüzük incelemesi adı altında yaptığı öndenetimin önüne geçilmesinin sağlanması açısından önem taşımaktadır. Özellikle böyle bir öndenetimle, faaliyet alanlarının takdiri bakımından idareye geniş yetkiler tanındığı [68] düşünüldüğünde, buna imkan veren Anayasal dayanakların kaldırılmasının olumlu bir etki oluşturacağı görülmektedir.

Değişikliklerin sendika kurma hakkına ilişkin en önemli yönünü ise, I. fıkradaki “işçiler” ibaresinin yerine çalışanlar” ibaresinin getirilmesi oluşturmaktadır[69] . Böylece işçiler dışında, kamu görevlilerinin de sendika kurma hakları Anayasal düzeyde tanınmış olmaktadır [70] . Bununla birlikte V. fıkrada, işçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırlarının gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenleneceği belirtilmektedir. Dolayısıyla kamu görevlisi olmakla birlikte kimlerin bu hakka sahip olacağı ve ne gibi sınırlamalara tabi tutulacağı Anayasal düzeyde belirtilmeyip, kanuna bırakılmaktadır.

Ayrıca ilgili maddede, sınırlama sebeplerinin düzenlendiği II. fıkradan [71] ayrı olarak 6. fıkrada, sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişlerinin, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamayacağı hükmü yer almaktadır. Daha önceki düzenlemede ise “Anayasada belirlenen” ibaresi yer almakta idi [72] . Bu ibarenin metinden çıkarılmış olmasından dolayı, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve demokrasi kavramlarının yorumunda evrensel ilke ve kuralların esas alınacağı değerlendirmesini yapmak mümkündür. Ancak bu hususta da Başlangıcın,  “....bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı”, “Hiçbir faaliyet.... karşısında korunma göremeyeceği....”, “.... sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere” şeklindeki hükümleri ile 14. maddede çizilen çerçevenin ve Mahkemenin söz konusu hükümlere ilişkin yaklaşımının etkilerini tümüyle gözardı etmek mümkün bulunmamaktadır.

Değişikliklerde ifade hürriyetinin bir diğer kullanım şekli olan toplantı ve gösteri hakkını ilgilendiren en önemli husus ise, konu ve amaç dışında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme yasağını öngören V. fıkranın [73] yürürlükten kaldırılmasıdır. Böyle bir yasağın varlığı esas itibariyle toplantı hürriyetinin etkisini azalttığı gibi, bu hürriyeti kullanacak olan ve çoğulculuk ilkesinin yerleşmesinde önemli fonksiyonları bulunan kuruluşlar aracılığıyla gerçekleştirilecek toplumsal ilişkiler ağının önemini de gözardı etmekte idi [74] . Bu açıdan söz konusu yasağın kaldırılmasının oldukça işlevsel bir önemi bulunmaktadır. Çünkü toplantı ve gösteri hürriyeti, bireysel hürriyet çerçevesinde ulaşılamayacak bazı hedeflere yönelen ve siyasi iktidarı etkilemek ve sonuç alabilmek bakımından son derece etkili olan bir hürriyettir [75] .

Toplantı ve gösteri hakkının düzenlendiği 34. maddede yürürlükten kaldırılan diğer fıkraları, yetkili idari mercie, gösteri yürüyüşünün yapılacağı yer ve güzergahı tespit edebilme yetkisini veren II. fıkra ile [76] , bildirim konusu yapılmış bir toplantı ve gösteri yürüyüşünü erteleme ve yasaklama yetkisini veren IV. fıkra oluşturmaktadır [77] . Bunlardan II. fıkranın kaldırılması özellikle, kalabalıklardan uzak güzergahlar tespit edilmek suretiyle, gösteri yürüyüşleri bakımından kamuoyunun oluşturulması ve halkın aydınlatılması amacının tam olarak gerçekleşmesini engelleyici durumların önüne geçilmesi yönüyle önem taşımaktadır. IV. fıkranın kaldırılması ise, soyut tehlike kavramına dayanarak ihtimale dayalı kararlar verilmesine engel olunması açısından önem arzetmektedir. Çünkü yasaklama ve erteleme tedbirlerinin alınmasına gerekçe teşkil eden kavramların genel oluşu ve bazılarının hukuki ölçüte bağlanmalarındaki güçlük, bu gibi durumlarda objektif bir değerlendirme yapılmasını da güçleştirmektedir.

Ancak ilgili maddeler açısından sözü edilen iyileştirmeler yapılmakla birlikte,  gerek toplantı ve gösteri hürriyetinin, gerekse dernek ve sendika hürriyetlerinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usullerin kanunda gösterileceği belirtilmektedir. Kanuni düzenlemenin etkileyeceği hususların başında ise bu hakların önceden izin alınmaksızın geçerli olduğuna ilişkin Anayasal güvenceler gelmektedir. Kanuni düzenleme ile benimsenecek yaklaşıma göre, bu yöndeki Anayasal güvencelerin belirli usuller vasıtasıyla fiilen izin sistemine dönüşebilmesi ihtimal dışı değildir. Ayrıca ilgili haklara yönelik kanunlarda şekil, şart ve usuller açısından düzenleme yapılırken; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hürriyetlerinin korunması amacıyla sınırlamalar getirilebileceği öngörülmektedir [78] . Ancak aşağıda açıklanacağı gibi, bu sınırlama sebeplerinin de her bir hürriyet açısından uygun bir nitelik taşıyıp taşımadıkları sorunu yanında, ayrıca nasıl yorumlanacakları hususu önemini korumaktadır. Dolayısıyla yukarıda sözü edilen iyileştirmelerin ve Anayasal güvencelerin gerçek değeri, bu kavramların genel konumu ve onlara verilecek anlama göre açıklık kazanacaktır.

Nihayet ifade hürriyetinin bütün bu farklı kullanım şekillerini yakından etkileyen bir başka husus da, Geçici 15. maddenin III. fıkrasının yürürlükten kaldırılmasıdır. Buna göre Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ve Anayasa Düzeni Hakkındaki Kanun gereğince alınan kararların Anayasaya aykırılığı iddia edilebilecektir. Ancak söz konusu sürecin sadece itiraz yoluyla işleyebileceği ve bu konuda da Anayasa Mahkemesinin tutumunun belirleyici olacağı görülmektedir. Anayasa Mahkemesinin benimseyeceği “hak eksenli ya da amaç eksenli” [79] yaklaşıma göre bu kanunların hürriyetleri kısıtlayıcı ve Anayasaya aykırı olan yönleri ayıklanabilecektir [80] .

 

III- İFADE HÜRRİYETİNİN SINIRLANDIRILMASI

İfade hürriyetinin genel rejimini ilgilendiren ve devlet iktidarının sınırlandırılması çerçevesinde önem taşıyan bir başka değişiklik de, sınırlamaların meşruluğu konusunda uyulması gerekli ölçütlerin  belirtildiği 13. maddede yapılmıştır. Değişiklikle, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabilecekleri ve bu sınırlamaların laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacakları öngörülmüştür.

1- Sebebe Uygunluk Şartı ve Özel Sınırlama Yöntemi

Maddede yapılan değişiklikle, hürriyetleri aynı sınırlama rejimine tabi kılan genel sınırlama yönteminin yerine, dereceli ve her hak ve hürriyeti kendine özgü karakteriyle ele alıp değerlendirmeye imkan veren özel sınırlama yöntemi [81] benimsenmiştir. Hiç şüphesiz genel sınırlama yöntemiyle mukayese edildiğinde bu yöntem, özellikle hürriyetlere getirilen sınırlamaların dar yorumlanmasına imkan sağlaması bakımından olumlu bir özellik taşımaktadır.

Bununla birlikte sınırlamaların dar yorumlanması, gerçekte sadece özel sınırlama yönteminin benimsenmesiyle sağlanabilecek bir husus değildir. Bunun ilişkili olduğu bazı faktörler olup, bunların başında öncelikle ifade hürriyeti ve onun farklı kullanım şekilleri için hangi sınırlama sebeplerinin geçerli olacağının tespiti işlemi gelmektedir. Böyle bir tesbitin yapılması, oldukça ayrıntılı ve titiz  bir çalışmayı gerektiren ve tercih edilecek sınırlama sebeplerinin niteliğine ve özelliklerine göre ifade hürriyetinin dar ya da geniş olarak yorumlanmasında belirleyici olan olgulardan biridir. Nitekim ifade hürriyetinin düzenlendiği 26. maddenin II. fıkrasına, önceki sınırlama sebeplerine ilave olarak milli güvenlik, kamu güvenliği, kamu düzeni, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü hususları getirilmiştir [82] . Böylece dernek, sendika ve toplantı gibi çeşitli kullanım şekilleri açısından söz konusu olmayan sınırlama sebepleri, 26. maddede genel ifade hürriyeti açısından öngörülmüş bulunmaktadır [83] . Ancak bu şekliyle 26. maddenin adeta bir genel sınırlama hükmü niteliğine büründüğü görülmektedir [84] . Öte yandan, sınırlama sebeplerinin elverişliliği konusunda daha somut bir değerlendirme yapıldığında, bazı kavramlarla ifade hürriyeti arasında nasıl bir bağlantı kurulabileceği sorusu akla gelmektedir. Örneğin; siyasi iktidarın kaynağını, temel niteliklerini ve ne gibi esaslara uyulacağını belirten ilkeleri ihtiva eden Cumhuriyetin temel niteliklerine ilişkin kavramların asıl muhatabı gerçekte yönetilenler olmayıp, yönetenlerdir [85] . Ayrıca temel nitelikler arasında toplumun huzuru, milli dayanışma gibi hukuki terimler olmaktan ziyade kişisel kavrayış biçimlerini ifade eden kavramlar bulunduğu gibi; “Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanma” şeklinde, devletin ideolojik olarak tanımlanmasına yol açan ve bu itibarla soyut ve genel bir yasaklamaya imkan verici kavramlar da [86] bulunmaktadır. Oysa Anayasa koyucunun görüş ve tercihlerinin mutlak gerçeği temsil ettiği yönündeki bu yaklaşımı, ifade hürriyetinin anlamı ve demokratik siyaset anlayışı ile bağdaştırmak mümkün değildir [87] .

Öte yandan özel sınırlama yönteminin hürriyetleri koruyucu bir işlev görebilmesinde yukarıda belirtildiği gibi, sınırlama sebeplerinin elverişliliği kadar nasıl yorumlandıkları ve içeriklerinin nasıl tespit edildikleri de önemli bir faktör olarak belirmektedir. Nitekim bunlardan bazılarının siyasal alanın sınırlarını daraltıcı ve çoğulculuğu dışlayıcı yönde herkesi bağlayan bir devlet ideolojisi biçiminde algılanmaları söz konusudur [88] . Örneğin 1998/1 sayılı kararda laiklik, “siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisi” yönündeki tanımla bir yaşam biçimi olarak değerlendirilirken [89] , 1989/12 sayılı kararda da Yüksek öğrenim kurumlarında öğrenim gören bayanların boyun ve saçlarını örtmeleri, ayrımcılık sebebi olarak değerlendirilerek bu durumun kamu düzenini bozduğu ileri sürülmüş [90] ve böylece söz konusu kavrama maddi düzenin korunmasından daha geniş bir anlam yüklenmiştir. Oysa kamu düzenine, maddi ve fiziki düzensizliği gidermenin ötesinde belli değer ve ilkelerin ya da devlet düzeninin korunması şeklinde bir anlam yüklendiğinde, sadece belli fikirlerin ya da davranışların sınırlandırılmasına neden olunduğu gibi [91] , devletin laiklik ya da demokratiklik niteliğinin korunması açısından da, farklı görüş açıklamalarının ve yorumlarının engellenmesi amacıyla hareket edilmesi, fikir ve düşüncelerin kendisinin cezalandırılması sonucunu doğurmaktadır. Ancak kanunun suç saydığı bir eylem niteliğine bürünmedikçe, herhangi bir açıklamanın, yorumun, ya da eleştirinin kamu düzenini veya devletin laiklik ya da demokratiklik niteliğini ihlal ettiğini ileri sürmek mümkün değildir [92] . Dolayısıyla bu süreçte de yargı organlarının izleyeceği tutumun önemli bir role sahip olacağı görülmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında sınırlama sebeplerinin dar olarak ele alınmasını sağlayan önemli bir husus, kavramların yorumunda katı ve pozitivist yaklaşımdan ziyade hürriyetçi yaklaşımın benimsenmesidir. Bu konuda Sözleşme organlarının, değişen sosyal şartları ve her hürriyetin kendine özgü niteliğini gözönüne aldıkları gelişmeci, dinamik yorum yöntemi hürriyetlerin kapsamını genişletici bir işlev görmektedir [93] .

Bu itibarla gerçekte hürriyetler açısından güvenceli bir sınırlama özelliği taşıyan özel sınırlama yöntemi, belirtilen hususlar ve ihtimaller çerçevesinde devletin sınırlandırılmasını ya da korunmasını öncelikli hale getiren bir uygulamaya yol açabilecektir. Devletin sınırlandırılması, şüphesiz ifade hürriyetinin daha fazla korunduğu anlamına gelirken devletin korunmasına öncelik verilmesi, bu hürriyeti devlete bağımlı hale getirebilecektir.

 

2- Ölçülülük İlkesine Uygunluk

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda 13. maddeye eklenen güvencelerden bir diğeri ise, sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olmamalarıdır. Kavram olarak Anayasaya yeni girmekle beraber, daha önceki düzenlemede yer alan “sınırlamaların öngörüldükleri amaç dışında kullanılmayacaklarına” ilişkin hüküm ile 15/I. maddede yer alan, olağanüstü yönetimlerde, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceğini belirten hüküm,  ilkenin dolaylı biçimde tanınmış olduğunu gösteren deliller olarak kabul edilebileceği gibi [94] , Anayasa Mahkemesi de bu kavramı kararlarına yansıtmak suretiyle geliştirmiştir. Mahkemeye göre, “Özgürlükler ancak, istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler” [95] .

Ölçülülük ilkesi ile esas itibariyle, daha az sınırlayıcı ya da daha hafif tedbirlerle sınırlama amacına ulaşılması mümkün olduğu halde, hak ve hürriyetleri daha çok sınırlayan, haklardan yararlanacak kişilere daha ağır yükümler getiren düzenlemelerin önlenmesi amaçlanmaktadır [96] . Bu açıdan ölçülülük ilkesi, sınırlama amacı ile sınırlamada başvurulan araç arasındaki ilişkiyi niteleyen bir kavram olup; elverişlilik, gereklilik ve oranlılık şeklinde beliren üç alt ilkeden oluşmaktadır [97] . Buna göre ifade hürriyeti ile ilgili sınırlamaların ölçülü olduğundan söz edebilmek için sınırlayıcı tedbirin (kitap toplatılması, yayın yasağı, parti kapatma vs.), sınırlama amacını (milli güvenliğin, kamu düzeninin, laikliğin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması vs.) gerçekleştirmek bakımından elverişli ve gerekli olması, ayrıca bireye getirilen yük ile ulaşılacak olan amaç arasında makul ve oranlı bir dengenin bulunması gerekmektedir [98] . Bu çerçevede Alman Federal Anayasa Mahkemesinin bir kararında da belirtildiği gibi kanun koyucu, bir tehlikenin önünü almak için daha hafif araçlara başvurmayı denemeden, doğrudan doğruya genel bir yasaklama yoluna  başvurduğu takdirde ölçülülük ilkesi ihlal edilmiş olacaktır [99] . Bu itibarla ölçülülük ilkesi gerçekte, “demokratik toplumda gerekli” olmanın bir alt kavramı olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bağlantının nedeni demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ilkesinin, sınırlamanın sınırına ilişkin en uç noktayı göstermesidir. Ayrıca hürriyetin esas sınırlamanın istisna olması, hürriyetin maksimum düzeyde değil, sınırlama sebebindeki amaca ulaşılabilecek ölçüde sınırlanması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla sınırlamanın en son nereye kadar varabileceğinden önce, sınırlama amacına ne ölçüde sınırlama ile ulaşılabileceğinin tespit edilmesi gerekmektedir [100] . Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında da, üye devletlerce gerçekleştirilen işlemlerin demokratik topluma uygunluğu denetlenirken, öncelikle sınırlama amacı ile bu doğrultuda kullanılan araçlar arasında uygun bir dengenin varlığı araştırılmaktadır [101] . Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi de, sınırlamaların ne ölçüde yapıldığı hususunu demokratik toplum düzeni kavramına giren unsurlar arasında değerlendirmektedir [102] .

Söz konusu bağlantı düşünüldüğünde, ölçülülük ilkesine sınırlamanın sınırı olarak Anayasada açıkça ve ayrıca yer verilmesini ek ya da tali bir güvence olarak  değerlendirmek mümkündür. Ancak ek ya da tali güvence niteliği, şüphesiz bu ilkenin hürriyetleri korumadaki değerini azaltmamaktadır. Herşeyden önce bu ilkenin sınırlama amacı ile sınırlamada başvurulan araç arasındaki ilişkiyi nitelemesi, sınırlama amacı olarak belirlenen kavramların (milli güvenlik, kamu düzeni, laiklik vs.) ne yönde yorumlanacakları hususunu oldukça önemli hale getirmektedir. Nitekim bu kavramların demokratik esaslar yerine ideolojik çerçevede yorumlanmaları [103] , gerçekte ölçüsüz olan bir sınırlamanın ölçülü ve bu itibarla da hukuka ve demokrasiye de uygun bir sınırlama olduğu sonucuna varılmasına neden olacaktır. Dolayısıyla bu husustan ayrı olarak burada belirtilmek istenen; ölçülülük ilkesinin, sınırlamanın sınırı bakımından demokratik toplum düzeni gibi ayrı ya da bağımsız bir ölçüt olmayıp [104] , yukarıda da belirtildiği şekilde onun içinde yeralan bir alt kavram olduğudur. Bu bakımdan söz konusu kavrama açıkça yer  verilmese bile, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğun belirlenebilmesi için yargı organlarının öncelikle o sınırlamanın ölçülü olup olmadığını tespit etmeleri gerekmektedir.

 

C- Öze Dokunma Yasağı

Sınırlama konusundaki bir diğer güvenceyi oluşturan öze dokunmama, daha önce 1961 Anayasasında yer alan ve bu sebeple Türk hukukuna yabancı olmayan bir kavramdır. Ancak 1982 Anayasası hazırlanırken bu kavramın yerine, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ilkesi benimsenmiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, pozitif bir düzenleme olarak mevcut olmamasına rağmen öze dokunma yasağına, demokratik toplum düzeni içinde yer vermek suretiyle işlerlik kazandırmıştır. Mahkemeye göre hürriyetlerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamazlar [105] . Ancak Mahkeme, 1961 Anayasası döneminde hakkın amacına uygun şekilde kullanımını son derece zorlaştıran, ciddi suretle güçleştiren, örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyan ve etkisini ortadan kaldıran sınırlamaları öze dokunur nitelikte değerlendirirken [106] , 1982 Anayasası döneminde yalnızca hakları tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaları öze dokunur nitelikte kabul etmiş [107] ve diğer unsurların varlığına değinmemiştir. Böylece 1961 Anayasası döneminde içeriği oldukça geniş tanımlanan öze dokunmama ilkesinin daha sonraki dönemde, özellikle belirli zamanlarda yapıldığında anlamlı olabilecek ifade şekilleri dikkate alındığında hürriyet lehine yorum yapılmasını güçleştirici bir muhtevada değerlendirildiği görülmektedir [108] . Fakat söz konusu farklılığa rağmen, 1961 Anayasası döneminde içeriği geniş olarak yorumlanan öze dokunmama ilkesinden, gerçekte her zaman hürriyet lehine bir sonuç çıkarılmış olduğu söylenemez [109] . Bunun gerçekleşmesi için ilgili kavramın, özellikle ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olup olmadıklarının tespiti açısından ifade ortamına göre değişen bir değerlendirmeye tabi tutulması ve ayrıca aşağıda belirtileceği gibi ilişkili olduğu demokratik toplum düzeni kavramının da evrensel ilkeler doğrultusunda yorumlanması gereklidir.

Öz güvencesi esas itibariyle, her temel hakkın bir özü, cevheri olduğu düşüncesine dayanmaktadır. Bu bakımdan öz güvencesi, öncelikle temel hak olmaktan kaynaklanan doğal bir niteliktir. Buna bağlı olarak öze dokunmama da, sınırlamaların hiçbir zaman gidemeyeceği noktayı ifade etmektedir. Dolayısıyla, hürriyetin anlamsız hale getirilip ortadan kaldırılması öze dokunma olarak belirmektedir [110] . Bu durumda örneğin, basının sansüre tabi tutulması, dernek, sendika veya parti kurma hakkının izne bağlanması vb. hakkın varlık nedenini ortadan kaldırdığından ifade hürriyetinin özüne dokunan sınırlamalar olmaktadırlar [111] .

Belirtilen sınırlamaları gerçekte demokratik toplum düzeni anlayışıyla da bağdaştırmak mümkün bulunmamaktadır. Nitekim öze dokunmanın, sınırlamaların hiçbir zaman gidemeyeceği nokta olarak belirmesi, esas itibariyle onu demokratik toplum kavramıyla ilişkilendirmektedir [112] . Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında da, demokratik toplum düzeninin temel ilkelerinin (çoğulculuk, azınlığın korunması, ayrımcılık yapılmaması, hukukun üstünlüğü vb.) öz güvencesi işlevini yerine getirdiği görülmektedir. Çünkü bu ilkelere aykırılık durumunda hakkın özünün zedelendiği, buna yol açan sınırlamanın da Sözleşmenin ihlalini oluşturduğu kabul edilmektedir [113] .

İkinci olarak, ifade hürriyetinin hukukun genel ilkelerine aykırı olarak sınırlanması halinde de öze dokunma söz konusu olmaktadır. Örneğin kişileri, belli bir düşünceyi ya da ideolojiyi benimsedikleri için ifade hürriyetinden yararlanamaz duruma getiren sınırlamalar, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduklarından öze dokunur niteliktedirler [114] . Burada da öze dokunma, ayrımcılık yapılmaması ilkesinin ihlali nedeniyle ortaya çıkmakta ve böyle bir sınırlama demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaşmamaktadır.

Üçüncü olarak, ifade hürriyeti ile ilgili bir sınırlamayı hukuken haklı kılabilecek sebep ya da esasların bulunmayışı da, o sınırlamayı hakkın özüne dokunur kılmaktadır [115] . Bu bakımdan, başkalarına fiilen zarar verilmesi anlamında hakkın kötüye kullanılması sayılan durumlarda yapılan sınırlamaları, öze dokunur nitelikte kabul etmek mümkün değildir. Ancak kötüye kullanmanın, yanlış olduğu tespit edilen amaçları gütmek şeklinde ideolojik olarak tanımlanması durumunda yapılan bir sınırlama, fikirler arasında ayrım yapılmasına yol açacağından hakkın özüne dokunur bir nitelikte olacaktır.

Buraya kadar belirtilen ve ifade hürriyeti kapsamında öze dokunma olarak gösterilen hususlar, demokratik toplum kavramının gerçekte öz güvencesini de içerdiğini ortaya koymaktadır. Bu çerçevede iki kavram arasındaki ilişki düşünüldüğünde, 13. maddede öze dokunma yasağının ayrıca düzenlenmiş olmasının, halihazırda olması gereken bir durumu yansıttığı ve bu itibarla açıklayıcı nitelik taşıdığı ileri sürülebilir. Ancak 13. madde yönünden kavramın bu nitelikte algılanmasında, demokratik toplum kavramına verilecek anlamın belirleyici olduğu gözardı edilmemelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bu konuda ilk olarak 1986/23 sayılı kararındaki, “Burada sözü edilen demokratik toplum düzeniyle hiç kuşkusuz Anayasamızda gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen hukuk düzeninin kastedildiğinde duraksamaya yer yoktur” [116] yorumuyla milli demokratik toplum düzeni tezini ya da “Türkiye’ye özgü demokrasi” şeklinde nitelenebilecek [117] bir anlayışı kabul ettiği görülmektedir. Bununla birlikte Mahkeme aynı yıl verdiği 1986/27 sayılı kararında ise bu kez klasik batı demokrasi anlayışına atıf yaparak, demokrasi konusunda evrensel ilkeleri esas aldığını ortaya koymuştur. Mahkemeye göre, “klasik demokrasiler temel hak ve hürriyetlerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir”. “........ Anayasamız hürriyetlere saygılı olunmasını istemekle yetinmemiş, bunların kullanılmasını sağlayacak önlemler alınmasını Devletin temel amaç ve görevleri arasında saymak suretiyle hürriyetçi bir görüşü benimsemiştir” [118] . Ancak bu yorumla beliren olumlu gelişmenin kesintisiz olarak sürdüğünü söylemek mümkün değildir. Örneğin Mahkemenin 1989/12 sayılı kararında belirttiği, “demokrasi konusunda Anayasa düzeyi ve sınırlarının geçerli olduğu” yönündeki görüşü [119] kararlar arasında istikrar bulunmadığının bir göstergesi niteliğindedir. Öte yandan Mahkeme siyasi parti kapatma davalarında da, partilerin kurulma ve çalışma özgürlüklerinin Anayasa ve bu alanı düzenleyen yasalarla sınırlı olduğunu ifade ederek [120] , siyasal çoğulculuğun kapsamı ve demokrasi konusunda Anayasa düzeyi ve sınırlarını temel alan bir yaklaşımı benimsemiştir. Fakat demokratik toplum kavramının, evrensel ilkelerden bağımsız olarak dar kalıplar içinde ele alınması durumunda, her ne kadar öz kavramını da içerdiği kabul edilse, sadece bu yönüyle söz konusu ölçütün hürriyetler açısından anlamlı bir güvence oluşturabileceğini ileri sürmek mümkün bulunmamaktadır.

 

4- Laik Cumhuriyetin Gereklerine Uygunluk

Sınırlamaların meşruluğu konusunda 13. maddeye eklenen bir başka ölçüt de, “laik Cumhuriyetin gereklerine” aykırı olmamadır. Kavramla ilgili olarak Anayasa Komisyonunda “laik toplum” ibaresi benimsenmekle birlikte, daha sonra Meclis Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde bu niteliğin Devlete ait olabileceği ileri sürülerek “laik Cumhuriyet” kavramı kabul edilmiştir [121] .

Böyle bir düzenleme çerçevesinde akla gelebilecek sorulardan ilki, “laik Cumhuriyet” kavramının sınırlamanın sınırı olarak düzenlenmesindeki elverişlilik ya da uygunluktur. Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında kabul edilen laiklik ilkesi, esas itibariyle Anayasanın normatif düzeni bakımından sınırlama sebepleri arasında yer almaktadır. Fakat laiklik ilkesinin bunun dışında, kanunilik ya da demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk gibi, sınırlamanın sınırı açısından bağımsız bir ölçüt olarak değerlendirilmeye elverişli olduğu söylenemez [122] . Öte yandan “laik Cumhuriyet” kavramının, sınırlamanın sınırı olarak ayrıca düzenlenmesinin gerekli olup olmadığı da sorulabilir. Çünkü “demokratik toplum düzeni” ibaresinin, bu kavramın sağlayacağı güvenceyi kapsadığı düşünülebilir. Esas itibariyle hukuk devleti, insan  hakları ve demokrasinin güvenceli bir biçimde tesis edildiği yerde, laikliğin sınırlamanın sınırı olarak ayrıca belirtilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Çünkü, tarihsel olarak her ne kadar demokrasi ile laiklik arasında zorunlu bir ilişki bulunmasa da; günümüz  demokratik siyasal sistemlerin hepsinde siyasal iktidarın meşruluğunun dinden kaynaklanmadığı, hukukun dinden bağımsız olarak oluşturulduğu gözlenmektedir.  Dolayısıyla laik rejimlerin mutlak suretle demokratik rejimler oldukları ileri sürülememekle birlikte, demokratik rejimlerin aynı zamanda laik rejimler oldukları görülmektedir [123] .

Bu durumda “laik Cumhuriyet” kavramının, ifade hürriyeti ve genel olarak hürriyetler için nasıl bir güvence getirdiği ya da bunun nasıl mümkün olabileceği akla  gelebilecek diğer sorulardır.

Laikliğin hürriyetler için güvence oluşturabilmesi her şeyden önce onun, devletin nasıl örgütlendirilmesi gerektiğine ilişkin bir ilke olarak algılanmasına bağlı bulunmaktadır. Laiklik, devleti sınırlayan bir ilke olup bu husus devletin; bir yandan belli bir din veya ideolojiyi tercih etmemesini, diğer yandan da din ve vicdan özgürlüğünü korumasını gerektirmektedir. Ayrıca laiklik toplumsal barışı temin eden bir araç niteliğinde olup, kendi başına amaç-değer özelliği taşımamaktadır [124] . Dolayısıyla laikliğin yaşam biçimi olarak düşünülmesi söz konusu değildir. Yaşam biçimi haline getirilmesi, çoğulculuk ilkesinin ihlaline ve bireyin özgürlük alanının daraltılmasına yol açacaktır. “Rejime göre din” anlayışının geçerli olduğunu gösteren böyle bir uygulama, laiklikten farklı olarak din karşıtlığı politikası biçimine dönüşen laisizme karşılık gelmektedir [125] . Bu bakımdan Anayasa Komisyonu metnindeki “laik toplum” ifadesinin “laik Cumhuriyet” şeklini alması, bireylerin özgürlük alanlarının korunması açısından önem arzetmektedir. Çünkü laiklik, devletin ve toplumun dinden bütünüyle arındırılması anlamına gelmeyip laiklikte esas olan, hukukun ve siyasetin belli bir dinle temellendirilmemesi ve ona dayanılmamasıdır [126] .

Bununla birlikte sınırlamanın sınırı olarak öngörülen bu kavramın; Türkiye’de, belirtilen hususlarla bir bütün olarak algılanması konusunda bazı sorunlarla karşı karşıya bulunulduğu yadsınamaz. Herşeyden önce, uzun bir süreç içinde gelişerek hukuki ve felsefi doktrin haline gelen laikliğe, Türkiye’de çok kısa sürede toplumu yeni bir düzen çerçevesinde inşa etmeye yarayan ideolojik araç fonksiyonu yüklenmesi [127] , onun anlam ve misyonunu da farklılaştırmıştır. Farklı anlam ve misyon esas itibariyle, laikliğin hürriyet temelinden ziyade devlet temelinde ele alınması ve böylece amaç-değer özelliğine bürünmesiyle kendisini göstermektedir. Ayrıca laikliğin Cumhuriyet tarihi içindeki bu özel yeri ve farklı konumu, Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili kararlarında da daima vurgulanan bir husustur. Mahkeme, devletin din ve inançlar karşısında tarafsız olması gerektiğini belirttiği 1986/26 sayılı kararı [128] istisna tutulursa; laikliğin, din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılığı şeklinde daraltılması mümkün olmayan, alanı daha geniş bir uygarlık, özgürlük ve çağdaşlık ortamı olduğunu açıklamaktadır. Mahkemeye göre laiklik ilkesi siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisi konumunda yer alan bir ilkedir [129] . Ancak laikliği, devletin ve hukukun dışında toplumun da vasfı haline getiren ve soyut bir genellemeyi içinde barındıran bu yorumla [130] , kamusal alanın tek bir söyleme tabi olmasına yol açıldığı gibi, özgürlük alanının da daralmasına neden olunmaktadır . Ayrıca laikliği amaç değer olarak algılayan böyle bir yaklaşım, laikliğin temeli olan ahlaki çoğulculuk ve toplumsal çeşitliliğin de [131] yadsınması anlamına geldiğinden, laiklik sorun olarak kalmaya devam etmektedir. Hiç şüphesiz bu sorun aşılmadıkça, laikliğin devleti sınırlayan ve toplumsal barışı temin eden bir araç ve buna bağlı olarak hürriyetlerin sınırlanması konusunda güvence teşkil eden bir kavram olabilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

 

4- SONUÇ

İfade hürriyetinin önündeki engellerin kaldırılarak daha özgürlükçü yapının sağlanmasında öncelik taşıyan hususlardan biri, normatif düzenin bu doğrultudaki ıslahıdır. Nitekim Anayasada değişiklik yapılması da bu sürecin önemli bir parçasını teşkil etmektedir. Ancak yapılan değişikliklerle ifade hürriyetine güvence sağlandığından söz edilebilmesi, öncelikle bu süreçte temel alınan felsefe ile bağlantılı bulunmaktadır. Herşeyden önce, değişikliklerin odak noktası konumundaki düzenlemeler (Başlangıcın 5.paragrafı, hürriyetlerin kötüye kullanılamayacaklarına ilişkin 14/I. madde) aracılığıyla, doğrudan doğruya devletin konumuna ve insan haklarına yönelik tercihlerin esaslı bir dönüşüme uğradığını ileri sürmek mümkün görünmemektedir. Esas itibariyle değişiklikler arasında önceki düzenlemelerin özünü koruyan hükümler yanında, ifade hürriyetinin konumunu güçlendiren, evrensel standartlarla ve özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile normatif yönden paralellik arz eden hükümler de bulunmaktadır. Fakat Meclis Genel Kurulundaki görüşmelerde de değinildiği gibi söz konusu hürriyetin “güvenlik sorunu” çerçevesinde ele alınması, yapılan olumlu değişikliklerin değerini de azaltıcı bir sonuç doğurmaktadır. Dolayısıyla bu noktada hem Anayasa düzenine hem de ifade hürriyetinin demokratik toplumdaki işlevine kapsamlı ve sistemli bir bakışın varlığı önemli bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü farklı bir tutum izlendiğinde, tek başlarına olumlu nitelik arzedebilen değişikliklerin, hürriyete mutlak koruma sağlanması yönünden anlamlı ve mantıklı bir bütünlük içerisinde olmadıkları görülmektedir. Ayrıca değişiklikler kapsamında ifade hürriyeti açısından, özellikle yeni bazı kavramlarla daha özgürlükçü bir yapının öngörüldüğü yadsınamamakla birlikte, önceki düzenlemenin gerisinde kalan hükümlerin mevcudiyeti de, söz konusu bütünlüğün sağlanmasını engelleyici bir işlev görmektedir. Bu itibarla değişikliğe konu olan hükümlerin öncelikle insan onuru, insan hakları, hukuk devleti ve demokratik toplum anlayışıyla desteklenmeleri ve böyle bir anlayışla uygulamaya aktarılmaları önem taşımaktadır.

Sözü edilen hususun gerçekleşmesinde şüphesiz ilgili kuralları yorumlayacak olan Anayasa Mahkemesinin önemli bir rolü bulunmaktadır. Herşeyden önce Anayasa yargısının meşruiyetinin hakların korunması işlevine bağlı oluşu, Mahkemenin söz konusu hürriyete karşı ihtiyatlı bir yaklaşımı değil, koruyucu ve geliştirici bir tutumu esas almasını gerektirmektedir. Bu çerçevede ilgili hükümlerdeki kavramların “hürriyet lehine yorum” ilkesi [132] doğrultusunda değerlendirilmeleri, Anayasa yargısının asıl amacına ve hürriyetin kendine özgü niteliğine uygun sonuçlar üretebilecektir. Farklı bir yaklaşım benimsendiğinde ise, önceki düzenlemelerin özünü koruyan hatta daha da gerisinde kalan hükümler bulunduğu dikkate alındığında, yapılan olumlu değişikliklerin de “salt normatif ve teknik bir sorunun düzeltilmesi” derecesine indirgenmeleri söz konusu olacaktır. Ancak, hak ve hürriyetlerle ilgili iyileştirmelerin sadece teknik düzenlemeler olarak kalmaları şüphesiz onlara yalnızca biçimsel bir anlam kazandıracağı gibi [133] , iktidarın gücünü sınırlayan ve onun davranışlarına yön veren özelliklerinin de gözardı edilmesine yol açacaktır.

KAYNAKLAR

AKTAŞ, Sururi, “Pozitivist Hukuk Kavramı Üzerine Eleştirisel Bir Refleksiyon”, AÜEHFD, c. IV, sy.1-2, 2000.

ANAYURT, Ömer, “Anayasanın 34/5 Hükmü ya da Sivil Toplumun Reddi”, Yeni Türkiye, y. 4, sy. 21, 1998.

ARSLAN, Zühtü, “Anayasalar ve Meşruluk Sorunu”, Yeni Türkiye, y.5, sy.30, 1999.

ARSLAN, Zühtü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum Sorunu ve Öneriler”, Liberal Düşünce, y. 5, sy. 19, 2000. (Uyum Sorunu)

ARSLAN, Zühtü, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Demokratik Toplum Kavramı”, Türkiye’de İnsan Hakları, Yay. Haz. Oya ÇİFTÇİ, TODAİE, Ankara 2000.

ATAR, Yavuz, Demokrasilerde Anayasal Değişmenin Dinamikleri ve Anayasa Yapımı, Mimoza Yayınları, Konya 2000.

BARRY, Norman P., An Introduction to Modern Political Theory, Second Edition, Macmillan Education, London 1989.

BOSMAJIAN, Haig A., The Principles and Practice of Freedom of Speech, Houghton Mifflin, Boston 1971.

CAPALDI, Nicholas, Clear and Present Danger the Free Speech Controversy, Western Publishing, New York 1969.

CHASE, Harold W./DUCAT, Craig R.(Revised by), Edward S. Corwin’s the Constitution and What it Means Today, Fourteenth Edition, Princeton University Press, New Jersey 1978.

CRANSTON, Maurice, “İnsan Hakları Nelerdir?”, Çev. Atilla Yayla, Sosyal ve Siyasal Teori, YAYLA, Atilla (der.), Siyasal Kitabevi, 2. Baskı, Ankara 1999.

ÇAĞLAR, Bakır, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi”, Anayasa Yargısı, c.7, Ankara   1990,

ÇEÇEN, Anıl, İnsan Hakları, Selvi Yayınları, Ankara 1990.

DE VARENNES, Fernand, “Language and Freedom of Expression in International Law”, Human Rights Quartely, Vol. 16, Number I, 1994.

DOĞAN, İlyas, “Yönetilenlere Katılım Yollarının Kısıtlanması Güçlü Devlet Anlamına Gelir Mi?”, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu (17-18.1.1998), BANGER, Gürol/ÖZKAN, Gürsel (Yay.Haz.), Ankara 1998.

DUNLEAVY, Patrick/O’LEARY/Brendan, Theories of the  State The Politics of Liberal Democracy, Macmillan Education, London 1988.

EISSEN, Marc André, “The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, MACDONALD, R. St.J./MATSCHER, F./PETZOLD, H. (eds.), The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht 1993.

ELSTER, Jon, “Introduction”, Constitutionalism And Democracy, ELSTER, Jon/SLAGSTAD, Rune(eds.), Cambridge University Press 1993.

ERDOĞAN, Mustafa, “Türkiye’nin Anayasa Sorunu”, Yeni Türkiye, y. 5, sy.30, 1999.

ERDOĞAN, Mustafa, Dersimiz Özgürlük, Pınar Yayınları, İstanbul 2001.(Dersimiz Özgürlük)

ERDOĞAN, Mustafa, “Siyasi Partiler, Devlet ve Demokrasi”, Liberal Düşünce, y. 6, sy. 22, 2001.

ERDOĞAN, Mustafa, Demokrasi Laiklik Resmi İdeoloji, Siyasal Kitabevi, Ankara 1995.(Resmi İdeoloji)

ERDOĞAN, Mustafa, Türkiye’de Anayasalar ve Siyaset, 2. baskı, Liberte Yayınları, Ankara 1999.

ERDOĞAN, Mustafa, “Anayasa değişti mi?”, Radikal, 18.10.2001.

ERDOĞAN, Mustafa, “Anayasa Değişiklikleri Ne Getiriyor?”, www.liberal-dtorg.tr, Açık Toplum 10.12.2001. 

ERDOĞAN, Mustafa, Anayasal Demokrasi, 4. baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara 2001.(Anayasal Demokrasi)

ERDOĞAN, Mustafa, 28 Şubat Süreci, Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 1999.(28 Şubat Süreci)

FRIEDRICH, Carl. J., Sınırlı Devlet, Çev. Mehmet Turhan, Gündoğan Yayınları, Ankara 1999.

GÖZE, Ayferi, Liberal Marxist Faşist ve Sosyal Devlet Sistemleri, İÜ Yayınları, İstanbul 1977.

GÖZE, Ayferi, Siyasi Düşünceler ve Yönetimler, 9. bası, Beta Basım, İstanbul 2000.(Siyasi Düşünceler)

GÜLSOY, Tevfik, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ölçü-Norm ve Siyasal Alanın Sınırı Olarak Başlangıç İlkeleri”, Liberal Düşünce, y. 6, sy. 22, 2001.

GÜNDÜZ, Aslan, “İnsan Hakları ve Güvenlik”, İnsan Hakları Sempozyumu (10-11 Aralık 1994), İstanbul 1995.

GÜRAN, Sait, İfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İÜ Yayınları, İstanbul 1969.

HARRIS, D.J./ O’BOYLE, M./WARBRICK, C., Law of the European Convention on Human Rights, Butter Worths, London 1995.

HAYEK, Friedrich A., Hukuk, Yasama ve Özgürlük, cilt I, Kurallar ve Düzen, Çev. Atilla Yayla, İş Bankası Yayınları, Ankara 1996.

HAZIR, Hayati, “Demokrasi ve Siyasi Terör”, SÜHFD, c.3, sy.1, 1990.

JACOBS, Francis G. / WHITE, Robin C.A., The European Convention on Human Rights, Clarendon Press, Second Edition, Oxford 1996.

KABOĞLU, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku (İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir İnceleme), Afa Yayınları, İstanbul 1994.

KUZU, Burhan, “Anayasamızda Düşünce ve Düşünceleri Açıklama Hürriyeti”, Yeni Türkiye, y.4, sy.22, 1998

MATSCHER, F., “Methods of Interpretation of the Convention”, MACDONALD, R. St.J./ MATSCHER, F./PETZOLD, H. (eds.), The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht 1993.

MERRILLS, J.G., The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Second Edition, Manchester University Press 1993.

MERT, Nuray, Laiklik Tartışmasına Kavramsal Bir Bakış Cumhuriyet Kurulurken Laik Düşünce, Bağlam Yayınları, İstanbul 1994.

ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 2.baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 1990.

ÖZEK, Çetin,Basın Özgürlüğünden Bilgilenme Hakkına, Alfa Yayınları, İstanbul 1999.

RUMPF, Christian, “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği”, Anayasa Yargısı, c.10, Ankara 1993.

SAĞLAM, Fazıl, “Siyasi Partiler Kanunu’nda Uluslararası Standartlara Uygunluk Sağlamak İçin Yapılması Gereken Değişiklikler”, Anayasa Yargısı, c. 17, Ankara 2000.

SAĞLAM, Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayınları, Ankara 1982.(Temel Hakların Sınırlanması)

SAN, Coşkun, “Sosyo-Politik Bir Süreç Olarak Anayasa Değişiklikleri”, Anayasa Yargısı, c. 11, Ankara 1995.

SANCAR, Mithat, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul 2000.

SEJERSTED, Francis, “Democracy and the Rule of Law: Some Historical Experiences of Contradictions in the Striving for Good Goverment”, Constitutionalism and Democracy, ELSTER, Jon/SLAGSTAD, Rune(eds.), Cambridge University Press 1993.

SELÇUK, Sami, Özlenen Demokratik Türkiye, Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2000.

SEROZAN, Rona, “Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kararları”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, y. 4, sy.6, 1970.

SOYSAL, Mümtaz, Anayasaya Giriş, 2. baskı, AÜSBF Yayını, Ankara 1969.

TANÖR, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu 1, 2.baskı, BDS Yayınları, İstanbul 1991.(İnsan Hakları Sorunu)

TANÖR, Bülent, “Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, Öncü Kitabevi, İstanbul 1969.(Siyasi Düşünce Hürriyeti)

TANÖR, Bülent / YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2001.

TÜLEN, Hikmet, “Gündemin Değişmeyen Konusu: Anayasa Değişikliği Tartışmaları”, AÜEHFD, c. IV, sy.1-2, 2000.

TÜLEN, Hikmet, “3.10.2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişiklikleri Üzerine Genel Bir Değerlendirme”, AÜEHFD, c.5, sy.1-4, y. 2001.(Anayasa Değişiklikleri Üzerine)

UYGUN, Oktay, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul 1992.(Temel Hak ve Özgürlükler)

UYGUN, Oktay, “Siyasi Partilerin Kapatılması Rejiminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, Anayasa Yargısı, c. 17, Ankara 2000.

Van DIJK, P./Van HOOF, G.J.H., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Third Edition, Kluwer Law International, Dordrecht 1998.

YAYLA, Yıldızhan, “Dernek, Vakıf ve Sendikalara İlişkin Anayasa Değişiklikleri-1995”, Coşkun Kırca’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi,  İstanbul 1995.

YILDIZ, Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, Alfa Yayınları, İstanbul 1998.

YILMAZ, Aytekin, Çağdaş Siyasal Akımlar (Modern Demokraside Yeni Arayışlar), Vadi Yayınları, Ankara 2001.

YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İÜ Yayınları, İstanbul 1993.

---