BORÇ İÇİN HAPİS YASAĞI VE

ANAYASA md. 38 DEKİ DEĞİŞİKLİK

Dr. Recep Gülşen*

            Avrupa Birliği’ne aday olma sürecine giren Türkiye temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak gerekli anayasal değişiklikleri kısmen de olsa 4709 sayılı kanunla 3.10.2001 tarihinde [1] gerçekleştirmiştir. Anayasa’nın Değiştirilmesine İlişkin bu kanunun 15/son maddesiyle, Anayasanın 38. maddesine “hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü eklenmiştir. Madde gerekçesinde, 4 nolu protokol gereği bu hükmün eklendiği ve sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçların da bulunduğu belirtilmiştir [2] .

            Gerçekten bu düzenlemenin kaynağını teşkil eden belge, 16.09.1963 tarihinde Strasbourg’da imzalanan ve 02.05.1968’de yürürlüğe giren “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nde ve Bir Nolu Protokolde Yer Almayan Bazı Hak ve Hürriyetleri Teminat Altına Alan Dört Nolu Protokol”dür. Bu Protokolün 1. maddesine göre, “hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getiremediği gerekçesiyle hürriyetinden mahrum edilemez” [3] . 4 nolu Protokol, Türkiye tarafından 19.10.1992’ de imzalanmış, 23.02.1994 tarih ve 3975 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunarak [4] yürürlüğe konulmuş [5] ve böylece iç hukukumuza dahil edilmiştir. Ancak Anayasa Koyucu, Avrupa Birliği normlarına uyum sağlamak amacıyla bu protokolün yukarıda sözü edilen 1. maddesini anayasal bir güvenceye kavuşturmuştur. Bu nedenle kanımızca anayasal değişiklikteki “özgürlükten alıkonulamaz” ibaresi, protokoldeki “hürriyetinden mahrum edilemez” olarak anlaşılmalıdır. Zira, hürriyetten mahrumiyet, alıkoymadan daha geniş bir anlam içermektedir.

            Anayasa değişikliğinde sözü edilen yükümlülük her şeyden önce bir sözleşmeden yani özel hukuk ilişkisinden doğan yükümlülüktür [6] . Borçlar Kanunu’nun 1. maddesine göre, sözleşme, iki tarafın rızalarını uygun bir surette beyan ettikleri hukuki işlemdir [7] . Yine Borçlar Kanunu’nun 96 vd. maddeleri uyarınca borçlu, alacaklının borcunu gereği gibi ifa etmemesinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür [8] .

            Borç için hapis, yani sadece borcunu ödemediği için bir kimsenin hürriyetinin kısıtlanması, modern hukuk anlayışına uygun düşmemektedir [9] . Buna karşılık kamu hukukundan kaynaklanan yükümlülükler ( vergi yükümlülüğü gibi [10] ) ile kanundan yahut bir mahkeme kararından doğan yükümlülükler (nafaka gibi [11] ) bu hükmün kapsamı dışındadır [12] . Ayrıca söz konusu hükümdeki “sözleşmeden doğan yükümlülük” kavramı borcu da kapsayacak şekilde geniş bir anlama sahiptir.

            Diğer yandan Anayasanın 38. maddesine eklenen “yükümlülüğün yerine getirilememesi” ifadesinden anlaşılması gereken, bu hükmün ancak yükümlülüğün iyi niyetle yerine getirilememiş olması hallerine münhasır olduğu ve yükümlülüğün kasten yerine getirilmemesi halinde hürriyeti bağlayıcı cezaların uygulanmasının olanaklı olabileceğidir [13] . Gerçekten ceza hukuku, sözleşmeden doğan borçların kusurlu şekilde yerine getirilmemesine özel hukuku ilgilendirdiği için kural olarak karışmamakta, ancak bunu istisnaen ve belirli şartlar çerçevesinde suç olarak kabul etmektedir [14] . Örneğin dolandırıcılık [15] (TCK md. 503, 504, 505) hileli veya taksirli iflas [16] (TCK md. 506, 507) ve emniyeti suiistimal [17] (TCK md. 508) ve ticarete hile karıştırma [18] (TCK md. 363) gibi [19] . Önemle vurgulamak gerekir ki, ceza hukukunda suç olarak kabul edilen bu gibi fiiller bakımından kural olarak kast aranmaktadır [20] . Aslında bu suçlar bakımından kredi emniyetinin sarsılması dolayısıyla kamu ekonomisine zarar verildiğinden toplumsal menfaat söz konusu olmaktadır [21] .

            Daha önce hile ve sania unsurunun mevcudiyeti dolayısıyla dolandırıcılık suçu kabul edilerek cezalandırılabilen [22] , 1985 tarihli Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunun 16. maddesinde yer alan karşılıksız çek keşide etme suçu bakımından da sadece sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilmediği yönündeki düşünce kabul edilemez. Zira borçlu alacaklıya çeki keşide ettiğinde parasının bankada olduğunu, oradan alabileceğini ifade etmektedir. Nitekim Türk Ticaret Kanunu’nun 695 ve 707. maddeleri bu hususu doğrulamaktadır [23] . Çek bir borç senedi olmayıp, bir ödeme aracı olduğundan [24] , karşılıksız çek suçu da bu anayasal hüküm çerçevesinde değerlendirilemez [25] . Bu nedenledir ki, kambiyo senetlerinden poliçe ve bononun gününde ödenmemesi suç sayılmazken, bankadaki mevcut parayı temsil eden çekin gününde ödenmemesi suç olarak kabul edilmiştir [26] . Ceza hukukunun ultima ratio (son araç) olmasının bir gereği olarak ceza yaptırımına başvurma ancak toplum düzeninin korunması bakımından, medeni hukuk, idare hukuku, sosyal güvenlik hukuku gibi diğer araçlar yetersiz kaldığı hallerde söz konusu olabilir [27] . Karşılıksız çeki, bir uyum yasası bağlamında suç olmaktan çıkarmak,bunu kamu alacakları yasasına göre tahsili öngören bir para cezasına bağlamak,bu anayasal değişikliği yanlış anlamak olduğu gibi, ülkenin çek cehennemine dönmesine ve devlet otoritesini hiçe sayan çek mafyasının belirmesine yol açacaktır [28] . Gerçi, Türk uygulamasının çeki bir ödeme aracı olarak görmekten daha çok bir ödeme vaadi gibi kabul etmeye başladığı [29] ve ekonominin sadece ceza hukukunun çabasıyla sağlıklı yürüyemeyeceği [30] şeklindeki tespitler doğrudur. Yine, 15 Aralık 1990 tarihli  İtalyan   Çek Kanununun 2. maddesinde 1999 yılında cezalandırmaktan çıkarma anlayışı  (depenalizzazione) çerçevesinde yapılan değişiklikte olduğu gibi, karşılıksız çek keşide etme suçu için idari para cezası yaptırımı öngörülebilir [31] . Ancak karşılıksız çek keşide etme suçunda korunan yarar, ekonomik yaşamın ayrılmaz bir parçası olan çeklere karşı güven duygusudur. Bu nedenle ekonomik suç kategorisine giren [32] bu suça ekonomik yaptırım uygulamak esasta bir para borcunu ödemeye tekrar bir parasal yaptırım uygulamak anlamını taşıyacağından, yararlı olmayabilecektir. Bu itibarla, bu suça ilişkin olarak hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte, kişiyi kamuya teşhir, belirli ticari faaliyetlerden kısıtlama, belirli bir süre yurt dışına çıkma yasağı gibi önlemlere başvurulabilmelidir [33] . Cezai korumadan yoksun bırakılan çekin, esasen bonoya dönüşeceği açıktır. Ceza hukuku, toplumsal ihtiyacın gerektirdiği hallerde devreye girmelidir. Son zamanlarda ülkemizdeki ekonomik kriz ve hukuk kurallarına uymama, borç ödememe, güven duymama gibi yozlaşmış ekonomik ahlak kültürü de eklendiğinde karşılıksız çek keşide etmenin suç olmaktan çıkarılması sosyo ekonomik sakıncaları beraberinde getirecektir. Kaldı ki, Çek Kanunu’nda 1993 yılında yapılan değişiklik ile karşılıksız çek keşide etme suçlarında çekin karşılıksız kalan kısmının %10 tazminatı ve gecikme faizi ile birlikte bankaya yatırılması halinde cezanın dahi ortadan kaldırılmasının benimsenmesi yeterli olanak sunmaktadır.

            Sonuç olarak, ceza mevzuatımızda kişinin sözleşmeyi yerine getirememesi veya borcunu ödeyememesinden dolayı hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılmasına ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Yukarıda da çeşitli örneklerde de görüldüğü gibi, kişinin bir borç dolayısıyla hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımına tabi tutulduğu haller, direkt olarak borçtan veya sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanmamakta, buna ek olarak birtakım unsurların mevcudiyetini gerekli kılmaktadır. Bu itibarla özellikle karşılıksız çek keşide etme suçu da benzer suçlar gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine eklenen 4 nolu protokolün 1. maddesine ve bu protokole dayanılarak Anayasanın 38. maddesinde yapılan değişikliğe aykırı düşmemektedir. Zira bu suçta direkt olarak sözleşmeye aykırılık değil, buna eklenen “karşılığı olmadığını bildiği halde karşı tarafın güvenini kötüye kullanmak suretiyle çek keşide etme” unsuru cezalandırılmaktadır.

Önemle belirtelim ki, karşılıksız çek keşide etme suçu bakımından doktrinde failin çek keşide etme bilinç ve iradesiyle davranması halinde suçun oluşacağı, bu nedenle banka kredisinin hesaba işlenmemesi ya da yanlış işlenmesi, bankanın krediyi haber vermeden kesmesi gibi durumlarda suç kastının oluşmayacağı [34] haklı olarak savunulmaktadır. Ancak  uygulamada bu suçun kusurluluk unsuruna ilişkin ifadenin kanun koyucu tarafından muğlak olarak kullanılması dolayısıyla bazen taksir derecesinde kusur aranmadan sorumluluk yoluna gidilmektedir [35] . Bu durumda yukarıda ifade ettiğimiz gibi Anayasanın 38. maddesine eklenen hüküm gereğince, karşılıksız çek keşide etme suçu bakımından hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanabilmesi için failin "kasten" karşılıksız çek keşide etmesi gerekir. Böylece uygulamadaki gibi karşılıksız çek keşidesinin kasten olmadığı hallerde bu fiile hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanması Anayasanın bu hükmüne açıkça aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla, bu suça ilişkin düzenlemede fiilin kasten işlenmesi gerektiği hususuna yer verilmelidir.

---